1、論集資詐騙罪非法占有目的之認定近年來，伴隨著我國經濟的持續穩定發展，金融業也進入飛速發展時期。與 此同時，由于體制機制不完善、社會資金供需不平衡、全球性金融危機等多方面 原因影響，以集資詐騙為主的金融詐騙犯罪呈現愈演愈烈的趨勢，據筆者統計， 2012年至今，上海各級檢察機關共計受理報捕、起訴集資詐騙案件件 人，案件數量每年以10%以上的比例持續上升。這一時期，就筆者辦理的集資詐騙案件 而言，也逐步顯現出涉案人數多、涉案金額大、輿論關注度高等特點。集資詐騙 罪不僅嚴重侵犯了國家的金融管理秩序和民眾的財產權益，而且也是觸發系統性 金融風險的重要誘因之一，直接影響社會和諧穩定。因此，我國司法機關近年

2、來 將其作為重點打擊對象。我國刑法第192條規定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資， 數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役 中華人民共和國刑法第一百九十二條由此可見，集資詐騙罪的主觀構成 要件要求行為人具有非法占有目的，換言之，非法占有目的的認定，對于集資詐 騙罪的罪與非罪，包括此罪與彼罪間的區別均具有十分重要的意義。司法實踐中，控辯雙方通常也總是圍繞行為人是否具有非法占有目的來進行爭論。然而，非法 占有目的作為行為人的一種心理狀態，若非自行闡述，很難為外界知曉并加以認 定。基于此，司法機關通常采用推定的方法來加以具體判斷，即圍繞行為人自身 的經濟能力、經營狀況及對集資款項的后續使用等

3、多種方面予以認定， 與此同時, 最高人民法院也通過司法解釋、會議紀要等形式對推定所要依據的基本事實進行 了明確，從而在一定程度上緩解了集資詐騙罪非法占有目的司法認定這一擺在實 務界面前的難題。然而，由于涉及該罪非法占有目的認定的司法解釋缺乏系統、 全面、及時的理論支撐，學術界對此多有批評之聲，另一方面，盡管學術界對于 該罪非法占有目的的認定進行了一些研究，但就其本身的研究仍不夠深入，如對 其內涵與外延、產生時間、認定標準的研究通常只是在討論集資詐騙罪認定時幾 筆帶過而未系統闡述。恰恰這些問題，對于準確認定集資詐騙罪非法占有目的起 著至關重要的作用。有鑒于此，筆者旨在結合日常辦理此類案件的經驗總

4、結和淺 薄思考，對集資詐騙罪中非法占有目的的具體認定問題進行分析研究。第一章 集資詐騙罪非法占有目的之概述集資詐騙罪非法占有目的作為一個法律概念，對其正確適用的前提是要對這 一概念本身有所理解。因此，分析研究集資詐騙罪中的非法占有目的內涵與外延， 是討論集資詐騙罪非法占有目的的認定等問題之前提。第一節 刑法意義上的“占有”和“非法占有”一、刑法中“占有”和“非法占有”的概念通說認為，集資詐騙罪侵犯的客體是復雜客體，即金融管理秩序和公私財產 所有權，具有財產性犯罪的一般特征。就該罪主觀目的而言，其與其他財產性犯罪中的非法占有目的一樣，都是由非法占有的意思表示和非法占有的客觀事實構 成。故而，正確

5、理解集資詐騙罪非法占有目的的含義，首先要對刑法意義上的占 有和非法占有的相關概念有基本認識。同一法律概念，在不同的部門法體系中其內涵、性質及外延均有所不同。占 有一詞亦是如此，其在民法體系中也頗有分量，故在研究刑法意義上的占有時， 學界通常將其與民法中的占有之概念進行對比分析。孫國祥教授認為，“在理解非法占有目的時，應注意把刑法上的非法占有與民法上的占有加以區別。民法上， 占有是財產所有權的權能，是與使用、收益、處分并列的所有權四項權能之一。 刑法上的非法占有，是指對所有權權能的全面破壞，雖然不能合法取得他人財產 所有權，但非法占有行為必然使所有權人的全部權能都無法行使。”孫國祥：非法占有目的

6、芻議，載南京大學法律評論 2001年春季號。劉憲權教授指 出，“刑法上的非法占有不同于民法的非法占有，刑法意義上的非法占有應該理解 為非法所有。”劉憲權、吳允鋒：論金融詐騙罪的非法占有目的，載法學2001年第7期。趙秉志教授則強調“其真實含義，在于表明犯罪行為人將他人的財 物轉為己有，也即自己非法行駛針對該財物的所有權，并因此排除原財物所有 人對于該財物行使所有權的可能性。也就是說，這里的非法占有應當是不 法所有的意思。”趙秉志：論金融詐騙罪的概念和構成特征，載國家檢察官學院學報2001年第1期顯而易見，根據通說觀點，刑法意義上的占有即民法意義上的 所有，其內涵不僅有民法所有權中所包含的“占有

7、”權能，同時還包括使用、處 分、收益等權能。從近些年出現的集資詐騙等財產性案件也不難看出，行為人通 常也并非僅僅占有被害人的錢款，同時還通過各種形式行駛了使用、處分、收益 的權能。刑法意義上的占有即所有，非法占有即非法所有。二、刑法中“占有”與“非法占有”的構成要素顯然，在我國比較通行的理論下，刑法中的占有實際上就是民法上的所有,非法占有也就是非法所有。根據主客觀相統一原理，占有和非法占有的構成要素 應該同時兼顧主觀要素和客觀要素。換言之，占有應該是占有意思和占有實事實 的統一，而非法占有也應該是非法占有意思和非法占有事實的統一。因為“占有 即所有”，因而刑法中的占有由“所有”的意思和“所有”

8、的事實構成。前者表現 為行為人具有永久性地占有他人財物的意思。相應的，非法占有由非法“所有” 的意思和非法“所有”的事實構成。第二節 集資詐騙罪非法占有目的的界定一、我國學界關于集資詐騙罪非法占有目的的觀點以我國刑法占有和非法占有的通行觀點出發，我國有學者對集資詐騙罪中的 非法占有目的進行了界定。主要形成了以下幾種觀點。第一種觀點認為，集資詐騙罪中的非法占有目的，是指行為人在主觀上具有 將非法募集的資金據為己有的目的。這里的據為己有也稱非法所有，即主觀上具 有獲得非法募集的資金的所有權，從而永久性占有非法募集的資金的意圖。5第二種觀點認為，集資詐騙罪中的非法占有目的，是指犯罪人在主觀上將非 法

9、募集的資金據為己有的目的。這與第一種觀點是一樣的。但是該觀點同時指出, 這里的非法占有應從廣義上加以理解。其不僅包括將非法募集到的資金的所有權 轉歸為自己所有，還包括將非法募集的資金置于個人或者單位控制之下，或者占 有非法募集的資金后任意揮霍、攜款潛逃等，或者意圖對以非法募集的資金的永曹子丹、候國云主編:中華人民共和國刑法精釋，中國政法大學岀版社論集資詐騙罪中的“非法占有目的” ，載河南金融管理干部學院學報1997年版，第175頁；王立志:2005年第6期。久性保持。胡康生、李福成主編：中華人民共和國刑法釋義，法律岀版社1997年版，第259頁；陳澤憲主編：新 刑法單位犯罪的認定與處罰，中國檢

10、察出版社 1997年版，第297頁。第三種觀點認為，集資詐騙罪中的非法占有目的具有兩層含義：一是行為人 主觀上具有非法占有募集的資金的意圖；二是行為人主觀上根本沒有回報投資者 的意圖。并進而指出，第二點即行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖是決定 性的。在集資詐騙罪中，行為人主觀上具有不給投資者任何回報而將非法募集到 的資金徹底據為己有的目的。陳甦：析集資詐騙罪罪狀中的“以非法占有為目的”，載河北法學1998年第6期。二、對學界關于集資詐騙罪非法占有目的觀點的評析第一種觀點將集資詐騙罪中的非法占有理解為對非法募集資金的非法所有目 的，即主觀上具有獲得非法募集的資金的所有權，從而永久性占有非法募

11、集的資 金的意圖。這與上文提及的學界關于占有和非法占有的主流觀點是保持一致的。 但是，司法實踐中的有些案例，很難從行為人的客觀行為判斷出行為人主觀上具 有非法所有的目的。比如，行為人并未以虛構投資開發項目、偽造投資開發協議 書、偽造合作經營意向書等典型的、詐騙特征明顯的方式實施非法集資，盡管其 對業務、業績等方面存在一定的夸大或虛假宣傳，但確實是出于企業擴大生產經 營的融資需求，且這些單位原本是合法存在且具有一定經營能力和償還能力。其 案發原因則主要是因為生產經營虧損，單位或個人無力足額償還投資人的投資款 項，給投資者造成巨額的財產損失。這種情況下，盡管有案例被認定為集資詐騙 罪，但是很難判斷

12、非法集資人主觀上是否具有獲得非法募集的資金的所有權，從 而永久性占有非法募集的資金的意圖。因此，第一種觀點所認定的集資詐騙罪非 法占有目的范圍過于狹窄。第三種觀點雖然從兩個層次界定集資詐騙罪的非法占有目的，但是第一個層 次“行為人主觀上具有非法占有募集的資金的意圖”可以說是集資詐騙罪非法占 有目的的當然含義，因而并不具有實質上的意義。換言之，只要是集資詐騙罪中 的非法占有目的，就必然是行為人主觀上想要占有非法募集的資金，這是不言而 喻的。而該種觀點所提及的第二層含義即“行為人主觀上根本沒有回報投資者的 意圖”，顯然也過于嚴格。按照該論者觀點，“行為人主觀上根本沒有回報投資者 的意圖”是指“行為

13、人主觀上具有不給投資者任何回報而將非法募集到的資金徹 底據為己有的目的”，果真如此，則與司法實踐中所發生的集資詐騙案件明顯不符。 因為在司法實踐中，絕大多數集資詐騙案件的行為人都會以高額回報為誘餌，且 在一開始均會向投資者履行實現承諾的回報，盡管其一般采用以新還舊、拆東墻 補西墻的方式償還投資人的本金和利息，但是畢竟在客觀上給投資者以回報。因 此，第三種觀點將集資詐騙罪中的非法占有目的限定為“行為人主觀上具有不給 投資者任何回報而將非法募集到的資金徹底據為己有的目的”過于絕對，也與集 資詐騙罪的客觀實際不符。第二種觀點則對集資詐騙罪中的非法占有目的進行了廣義的理解。在第二種 觀點看來，集資詐騙

14、罪中的非法占有目的不僅包括將非法募集到的資金的所有權 轉歸為自己所有，還包括將非法募集的資金置于個人或者單位控制之下，這在很 大程度上克服了第一種觀點和第三種觀點關于集資詐騙罪非法占有目的界定中過 于狹窄和絕對的弊端，也與集資詐騙罪個案的實際情況相符合。因而具有可取性。 但是該觀點也存在一定的問題，比如，“將非法募集的資金置于個人或者單位控制 之下”是指一時控制還是永久性控制？其并沒有進一步說明。又比如，該觀點將“占有非法募集的資金后任意揮霍、攜款潛逃等”作為集資詐騙罪中非法占有目 的的內涵之一，顯然不恰當。因為，“占有非法募集的資金后任意揮霍、攜款潛逃 等”充其量是行為人占有非法募集的資金后

15、的一種客觀行為，盡管從這個客觀行 為可以推定行為人主觀上具有非法占有的意圖，但是其并不等于非法占有目的本 身，也不應劃入非法占有目的本身的內涵之中。三、集資詐騙罪非法占有目的之構成要素筆者認為，集資詐騙罪中的非法占有目的是指非法控制、支配非法募集的資金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的資金的意思不僅包括非法“所有”意思，即剝奪投資者財產所有權、永久性占有投資者財物的意思，還包 括不具有永久性占有投資者財物的對財物長期支配和控制的意思。換言之，集資 詐騙罪中的非法占有包括“據為己有”和“據為控制”。因此，筆者初步贊同上述 第二種觀點對集資詐騙罪非法占有目的所作的劃分（即將非法募集到的

16、資金的所有權轉歸為自己所有和將非法募集的資金置于個人或者單位控制之下），但同時認為其在論證上需要進一步深入。第三節 對集資詐騙罪非法占有目的界定的必要性一、符合刑法中占有和非法占有的應有含義誠然，根據我國刑法學主流觀點，刑法中的占有即所有，非法占有即非法所 有，因而非法占有的意思就是非法所有的意思，具體而言就是永久性占有他人財 物的意思。但是，這種對占有和非法占有的理解會帶來一些實踐中的難題，比如 行為人基于非法占用的意思，客觀上占用了別人的財物時應當如何處理，便成為 問題。比較典型的如行為人以練習開車、游樂為目的，偷開他人機動車并將車輛 丟失。如果按照以往理論對刑法中占有和非法占有的理解，顯

17、然難以將該種行為定罪。因為以練習開車、游樂為目的，偷開機動車并將車輛丟失的，行為人對于 機動車的使用很難說是基于非法所有（即永久性地占有他人財物）的故意，特別 是機動車的丟失不是由于行為人主動丟棄而是被偷、被搶等意外因素所致。但是，基于非法占用的目的盜用他人財產，即使具有歸還的意思，有時候也具有社會危 害性和刑罰當罰性。因為，判斷對某種使用盜竊行為有無必要動用刑罰處罰，關 鍵要看其社會危害性程度是否嚴重。而決定這種行為的社會危害性程度的因素， 主要來自于客觀方面。比如，行為人與所有者的關系（是親戚朋友還是互不相識）， 財物的價值大小（是極為貴重之物還是廉價之物），對財物價值的損耗程度（損耗 程

18、度明顯還是不明顯），以及使用時間的長短，對所有者的影響等等。只有把這些 因素綜合起來考慮，才能作出準確判斷。劉明祥：刑法中的非法占有目的，載法學研究2000年第2期。因此，“對于極為重視使用權的財物，即 便出于短時間的擅自使用的意思， 也能成立盜竊”。張明楷：論財產罪的非法占有目的，載法商研究2005年第5期。這種情況下，如果依然堅持以 往刑法理論關于“占有即所有”的觀點，對于某些社會危害性嚴重的使用盜竊行 為就無法規制，這顯然不合理，也不符合社會發展的客觀要求。因此，近來的刑法理論在論述刑法中的占有和非法占有時，便作出了較為緩 和的解釋。比如有學者指出，占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配

19、范圍內 的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。刑法上的占有重在 事實上的支配，占有意思往往只是對認定是否占有起補充作用。張明楷：刑法學（第三版），法律出版社 2007年版，第724 725頁 “實際支配或者8910控制是刑法占有的核心要素。” 黎宏：論財產犯中的占有，載中國法學2009年第1期。由此看來，現有刑法理論中的占有強調的是人對 財物事實上支配、管理的狀態，它不是權利，而是一種客觀事實。“刑法上的占有， 意味著事實上的支配，與民法上的占有相比其含義要窄，歸根結底也只是一種事分析，一般而言，刑法上的占有意思是概括的意思，它不需要有明確完整的意思 內容，只需要潛在的，甚至是

20、推定的意思就可以成立。至于占有人是為自己占有 還是為他人占有，是基于所有權人、用益權人的意思，還是暫時管有的意思，都 不要太過深究。只需要足以表明占有人支配、控制財物的狀況即可。縱使并非以 繼續為目的，也不妨礙成立刑法上的占有。” 日山口厚：從新判例看刑法（第二版），中國人民大學出版社 2009年版，第129- 130頁 王玉玨：刑法中的財產性質及財產控制關系研究，法律岀版社 2009年版，第164頁。很顯然，現有刑法理論中占有的意 思已經不再是“所有”意思，而是包括“所有”意思在內的對財物支配和控制的 意思。因此，即使不具有永久占有他人財物的意思，但只要有對他人財物非法控 制和支配的意思，也

21、不否定非法占有意思的存在。基于這種理解，上文提到的不 具有非法所有目的的使用盜竊行為也應當進入刑法調整的視野。刑法用語應統一和協調。如上文所述，非法占有的應然含義是指人對財物非 法的事實上的支配和控制狀態，相應的，非法占有意思則是指人對財物非法的支 配和控制的意思。“同一法律中表達同一意思的詞語，應當統一，這是法律文體規 范化的應有之義。” 陳興良：刑法哲學（修訂三版），中國政法大學出版社 2004年版，第588頁。基于刑法語言統一和協調的考慮，筆者認為，這應該是我國 刑法中所有“非法占有”的基本涵義。根據我國刑法第192條之規定，集資詐騙罪的成立必須具備以非法占有為目的。因此，集資詐騙罪非法

22、占有目的中的 “占有”和“非法占有”也應該遵循上述關于占有和非法占有的一般性解釋。即 集資詐騙罪中的非法占有由非法控制、支配財物的客觀事實和非法控制、支配財 物的意思構成。非法控制、支配財物的意思不僅包括非法“所有”意思，還包括 不具有永久性占有他人財物的對財物長期支配和控制的意思。121314二、符合集資詐騙罪非法占有目的的性質在集資詐騙罪中，其故意內容為：明知自己的集資詐騙行為會發生侵害公私財產和破壞金融秩序的危害后果，并且希望或者放任這種結果的發生。 更進一步， 集資詐騙行為人既然明知自己的行為會發生侵害公私財產和破壞金融秩序之危害 后果，那么就不可能不明知是自己的什么行為會導致產生這種

23、危害后果。法人、 其他組織或者個人，未經有權機關批準，采取虛構集資用途，以虛假的證明文件 和高回報率為誘餌，向社會公眾募集資金從而騙取集資款，這種情況下，行為人 顯然明知自己實施的集資詐騙行為的性質和所欲達到的目的，即顯然知道自己所 實施的對集資款的非法控制、支配行為會發生侵害公私財產和破壞金融秩序的危 害后果，并且希望或者放任這種結果的發生。因此，集資詐騙罪中的非法占有目 的完全符合我國刑法中犯罪故意的一般原理，屬于犯罪故意之內的主觀要素，而 不屬于主觀的超過要素。據此，行為人在非法占有目的支配下，未經有權機關批 準，采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，向社會公眾募集 資金從

24、而騙取到集資款，也就同時非法占有了投資人的巨額錢款，實現了非法占 有的目的，非法占有目的的實現是行為的本身或附帶的結果，不需要其他的行為 來附加和證明。換言之，行為人對于騙取的集資款的控制、支配就是其主觀目的 的實現，而無需進一步探究可以表征行為人非法占有目的的客觀行為。反之，如 果將集資詐騙罪非法占有目的定性為主觀的超過要素（犯罪故意之外的主觀要素） 那么在行為人使用詐騙的方法非法集資并控制、支配了集資款項后，即便最終導 致了數額較大的集資款不能歸還（比如被盜等突發性原因），其非法占有的目的也 沒有實現，而需要實施新的、獨立的行為來實現非法占有目的。但是很顯然，在 這種情形下（行為人使用詐騙

25、的方法非法集資并控制、支配了集資款項后，由于 被盜等突發性原因最終導致數額較大的集資款不能歸還），已經不可能有新的、獨 立的行為來表征行為人的非法占有目的，因而就無法認定行為人的非法占有目的, 進而也就無法將這種行為按集資詐騙罪處理。這種做法顯然是不合理的。因此， 本文就集資詐騙罪非法占有目的之界定符合集資詐騙罪非法占有目的的性質。三、適應司法實踐的現實需要實際上，將集資詐騙罪中非法占有目的的涵義確定為非法控制、支配他人財 物的目的，而不是永久性地占有他人財物的目的，更為實質性的理由是，這種解 釋適應了社會的發展變化和司法實踐的需要。為了避免主觀歸罪或客觀歸罪，全國法院審理金融犯罪案件工作座談

26、會紀要 規定，在司法實踐中，認定是否具有非法占有目的，應當堅持主客觀相一致的原 則，既要避免單純根據損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應 當根據案件具體情況具體分析。在處理具體案件的時候，對于有證據證明行為人 不具有非法占有目的的，不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。這種原 則性的規定，其出發點是好的。但是也應當看到，對于行為人主觀目的的證明， 是非常復雜的一項工作。我們知道，非法占有目的系行為人的一種內心的想法和 意圖，對于這種意圖的探究，在行為人不主動承認的情況下只能借助于一些客觀 的情形進行推定。但是，推定的方式也是有局限的。局限之一表現在推定所得出 的結論允許其他事

27、實反證。局限之二，即便是運用推定的方法，也不能保證其得 出的行為人主觀目的就是客觀存在的主觀目的，即“推定的主觀目的與客觀存在 的主觀目的并不是絕對等同的。” 陳興良：目的犯的法理探究，載法學研究2004年第3期從這個意義上來說，要從行為人非法獲取集資 款后的客觀行為推定行為人是否具有永久性占有集資款的主觀目的就變得非常困 難，比如，行為人“使用集資款進行違法犯罪活動”、“抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金”和“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返 還資金”或者“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規 模明顯不成比例，致使集資款不能返還”，均無法排除行為人歸還

28、集資款的可能性， 也就無法推出行為人主觀上系永久性占有集資款的目的。為此，我國學界有人主 張取消集資詐騙罪中的非法占有目的，也有學者建議修改金融犯罪的條款，將其 規定為基本條款和加重條款兩種。對于不能證明行為人非法占有目的的，適用基 本條款，而對于能夠證明行為人非法占有目的的，則適用加重條款。汪曉：集資詐騙罪研究，上海社會科學院 2008年碩士學位論文，第 29頁；許其勇：金融詐騙罪的 立法重構一一從非法占有目的談起，載中國刑事法雜志 2004年第3期。以往刑法非法占有觀點支配下的集資詐騙罪非法占有目的認定上的困難，無疑給司法實踐帶 來了諸多困擾，與集資詐騙罪的嚴峻形勢和懲治集資詐騙罪的現實需

29、要不相適應。這種情況下，將集資詐騙罪中非法占有目的的涵義確定為非法控制、支配他 人財物（集資款）的目的，而不是永久性地占有他人財物的目的，在一定程度上 降低了司法機關在集資詐騙罪非法占有目的上的證明標準，使得對集資詐騙罪的 刑法規制更為及時和有效，從而適應了司法實踐的現實需要。第二章 我國現有集資詐騙罪非法占有目的認定規范之梳理集資詐騙罪非法占有目的的認定，是困擾刑法學界和司法實踐多年的一個難 題。這可以從具體個案中集資詐騙罪非法占有目的之認定出現的諸多爭議看出。 另外，為了更好的指導司法實踐，加大對集資詐騙犯罪的打擊力度，我國最高司 法機關一直比較重視對集資詐騙罪非法占有目的的解釋。應該看到

30、，這些司法解 釋的出臺，為審理集資詐騙犯罪起到了重要的指導作用。同時，這些司法解釋中關于集資詐騙罪非法占有目的認定之規定，也成為集資詐騙罪非法占有目的研究 中無法回避的一個課題。第一節 集資詐騙罪非法占有目的認定的規范依據及其評析我國司法機關在對集資詐騙罪非法占有目的的認定中，主要采用了一種推定 的方法。對此，我國于 1996 年、2001 年和 2010 年先后頒行了最高人民法院 關 于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋 （以下簡稱 96 解釋）、全國 法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要 （以下簡稱紀要）和最高人民法院 關 于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （以下簡稱解

31、釋），就 如何認定集資詐騙罪（或金融詐騙罪）中的非法占有目的問題作了規定。一、 96 解釋中關于集資詐騙罪非法占有目的之規定及評析96 解釋第 3 條規定，行為人實施決定第八條規定的行為，具有下 列情形之一的，應當認定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集 資”：（1）攜帶集資款逃跑的； （2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的； （3）使 用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的； （4）具有其他欺詐行為， 拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。應該看到， 96 解釋中的第一種情形即攜帶集資款逃跑和第二種情形即揮 霍集資款致使集資款無法返還，都可以推斷出行為人主觀上沒有歸還

32、集資款的意 圖，這是沒有疑問的。而從第三種情形即“使用集資款進行違法犯罪活動，致使 集資款無法返還的”能否推出行為人主觀上具有非法占有的目的，則不無疑問。 對此，理論界也存在爭議。比如有學者認為， “從事販毒走私等活動，一旦集資款載陳興良：當代中國刑法新境域（第二版），中國人民大學岀王立志:論集資詐騙罪中的“非法占有目的”，載河南金融管理干部學院學報2005年第6期被用作這樣的活動就會轉變為犯罪款項，案發后被國家沒收也是行為人意料之中, 故此也可以推定行為人主觀上具有非法占有目的。”陳興良：論金融詐騙罪主觀目的的認定也有學者則認為，“行為人將 騙取來的資金從事高風險營利活動的并不能排除其在贏利

33、之后主動歸還集資款項 的可能性。否則，沒有造成虧損就是一種非法占用資金的行為，如果造成虧損就 推定其主觀上具有非法占有目的，僅僅以造成的后果定罪，實際上就是客觀 歸罪。” 版社2007年版，第740頁。筆者認為，由96解釋中的第三種情形（“使用集資款進行違法犯罪 活動，致使集資款無法返還的”）能否推出行為人主觀上具有非法占有目的，這一 問題還涉及到一個更為前提性的問題，即如何理解這里的非法占有目的。行為人 使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的，如果按照主流的占有即 所有，非法占有即剝奪他人財產所有權、永久性占有他人財產之理解，則很難據 此認定行為人具有非法占有的目的。因為從事違法犯

34、罪或者高風險等活動，完全 具備歸還集資款的可能性。但是，在司法解釋的立場上，由“使用集資款進行違 法犯罪活動，致使集資款無法返還的”是可以推出行為人主觀上的非法占有目的 的。據此可以看出，96解釋關于集資詐騙罪非法占有目的之認定實際上是對 傳統刑法理論下非法占有目的內涵的一種突破。將非法募集的資金用于違法犯罪、 高風險活動，但是這種行為也系對資金的一種非法的、長期的控制，而如果這種 對募集到的資金的非法控制最終導致了無法返還的結果，其無論對于金融管理秩 序還是投資者的切身利益均造成了侵犯，應該依照集資詐騙罪處理。這或許便是 司法解釋將“使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的”作為集資

35、 詐騙罪非法占有目的推定基礎事實的根據。從這里我們可以看出，司法解釋對于 集資詐騙罪非法占有目的的理解也是比較緩和的，其在一定程度上將對非法集資 款的長期占用（并最終導致集資款無法返還）納入了集資詐騙罪非法占有目的的 內涵，這與本文關于集資詐騙罪非法占有目的之界定存在某種共通之處。因為根 據本文的觀點，集資詐騙罪中的非法占有目的是指非法控制、支配非法募集的資 金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的資金的意思不僅包括非法 “所有”意思，還包括不具有永久性占有投資者財物的對財物長期支配和控制的 意思。二、紀要中關于集資詐騙罪非法占有目的之規定及評析隨著社會經濟的不斷發展，實踐中出現了集資

36、詐騙的一些新的行為方式， 96 解釋已經難以適應認定集資詐騙罪非法占有目的從而懲治集資詐騙罪的現實需 要，因此，紀要對于認定集資詐騙罪非法占有目的進行了重新規定。根據紀 要之規定，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能 歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的： （ 1）明知沒有 歸還能力而大量騙取資金的； （ 2）非法獲取資金后逃跑的； （3）肆意揮霍騙取資 金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的； （ 5）抽逃、轉移資金、隱匿財 產，以逃避返還資金的； （ 6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避 返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返

37、還的行為。與 96 解釋相比，紀要新增了可以認定為具有非法占有目的的三種情 形，分別是：明知沒有歸還能力而大量騙取資金；抽逃、轉移資金、隱匿財產， 以逃避返還資金和隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金。 從而使得據以推定行為人非法占有目的的基礎事實更為具體和明確。其中，行為 人明知沒有歸還能力仍然大量騙取資金，說明行為人非法集資當時就沒有歸還投 資者投資的意圖，也不具有回報投資者股權、債權的愿望，其非法占有目的并無 多大異議，而且，這里的非法占有目的應該是永久性占有投資者資金的目的。但 是，“抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金”和“隱匿、銷毀賬目，或者 搞假破產、假倒閉，

38、以逃避返還資金” ，并沒有排除行為人最終歸還集資款的可能 性。在這種情況下，有關部門通過追蹤、取證、查處等程序，完全可以將行為人 轉移、隱匿的資金找回。退一步而言，即便因為行為人抽逃、轉移資金、隱匿財 產，以逃避返還資金和隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資 金最終導致數額較大的資金不能歸還，也并不能說明行為人非法募集到的集資在 客觀上不存在，也就不能排除行為人對于非法募集到的集資具有歸還的能力，只 是這個時候行為人將非法募集到的資金轉移、隱匿了而已。與將非法募集到的資 金肆意揮霍從而導致非法募集的資金在客觀上消失不同，通過一些手段將非法募 集到的資金轉移、 隱匿，很有可能的情況

39、是該非法募集的資金在客觀上依然存在， 其能否最終返還， 實際上在很大程度上取決于有關部門的追蹤和查處力度。 因此， 從行為人“抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金”和“隱匿、銷毀賬目， 或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金”的行為中，難以判斷出其主觀上具有 永久性占有投資者財產的目的，更多的或許是一種長期的、非法的占用目的。這 與 96 解釋規定的“使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還”和 紀要繼續規定的“使用騙取的資金進行違法犯罪活動”是一樣的，因為在這 些情形中，行為人對非法募集到的資金非法“所有”即永久性占有的意圖很難證 明，而更多的是一種對資金的非法的長期占用。而司法解釋

40、將這種對非法集資款 的長期占用解釋為非法占有，顯然是傳統刑法理論非法占有目的涵義的一種突破， 換言之，紀要在 96 解釋的基礎上進一步將對非法集資款的長期占用納入 了集資詐騙罪非法占有目的的內涵三、解釋中關于集資詐騙罪非法占有目的之規定及評析為進一步懲治集資詐騙等非法集資類犯罪活動，明確集資詐騙罪非法占有目 的認定的規范依據， 解釋繼 96 解釋和紀要之后，再一次對集資詐騙 罪的非法占有目的作出了相關規定。根據解釋第 4 條，使用詐騙方法非法集 資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的” ：（一）集資后不用 于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資 款

41、不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的； （三）攜帶集資 款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的； （五）抽逃、轉移資金、隱匿財 產，逃避返還資金的； （六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還 資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的； （八）其他可以認定非法占 有目的的情形。與紀要相比，解釋又新增了兩種可以認定為“以非法占有為目的”的 情形，從而將集資詐騙罪中非法占有目的的認定范圍進一步擴大。其中， “拒不交 代資金去向，逃避返還資金的” ，與 96 解釋第四種情形之前半部分一樣，由 于“拒不返還”系行為人主觀上對返還集資款的一種反抗，因而其非法占有集資

42、 款的目的是較為明顯的。而就“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活 動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”而言，則有一些問題 值得思考。首先，集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金 規模明顯不成比例，并不能據此推斷出行為人主觀上具有永久性占有籌措資金的 目的。生產經營活動和違法犯罪活動顯然不是非此即彼的關系，換言之，行為人 集資后不用于生產經營活動，并不必然會用于違法犯罪活動，而有可能將資金用 于介于生產經營活動和違法犯罪活動之間的一些活動，比如將集資款借貸給他人， 將集資款作為福利發給企業員工、用集資款進行投資，等等。將集資后的資金從 事這些活動，最后導致

43、集資款不能返還，完全有可能是因為一些客觀原因，而并 不是行為人主觀上不想歸還。因此，從解釋規定的“集資后不用于生產經營 活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還” 這一情形并不能推出行為人主觀上具有永久性占有集資款的目的，而只能說明行 為人主觀上具有非法占用集資款的目的。其次，從“集資后不用于生產經營活動 或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還”這 一表述來看，其隱含的意思是，只要集資后用于生產經營活動或者用于生產經營 活動與籌措資金規模成比例的，即便是最初是用非法的手段集資，最終也致使集 資款不能返還，但是也不能推出行為人主觀上的非法

44、占有目的，因而不能以集資 詐騙罪論處。由此看來，能夠據以推定行為人非法占有目的的，實際上是行為人 對集資款的不合理的、非法的使用（集資后不用于生產經營活動或者用于生產經 營活動與籌集資金規模明顯不成比例就是一種不合理、非法的使用） 。再次，通過 上述分析，我們可以得出這樣一個結論，由“集資后不用于生產經營活動或者用 于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還”推出行為 人非法占有目的的更深層次依據在于，第一，集資款最終不能返還，這是結果要 件；第二，行為人對集資款的非法使用、占用。因此， 解釋中規定的“集資后 不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，

45、致使 集資款不能返還”，實際上規制的是對非法集資款的不合理使用、占用從而導致集 資款未能返還的情形。因此可以說，繼 96 解釋和紀要之后， 解釋對 集資詐騙罪非法占有目的之規定，再一次對傳統刑法理論中非法占有目的的內涵 進行了突破。第二節 集資詐騙罪非法占有目的規范認定的發展趨勢分析通過上述對集資詐騙罪非法占有目的規范依據的列舉和分析，我們發現，從96 解釋到紀要，再到解釋，集資詐騙罪非法占有目的認定的發展變 化趨勢表現為：能夠據以認定為行為人主觀上非法占有目的的情形越來越多，范 圍越來越寬；對刑法學界主流的“占有即所有、非法占有即非法所有”的觀點不 斷突破，對長期、非法占用集資款的行為規制面

46、越來越寬。比如 96 解釋涉及 到對非法集資款長期占用的情形只有“使用集資款進行違法犯罪活動”一種， 紀 要則增加至“使用騙取的資金進行違法犯罪活動” 、“抽逃、轉移資金、隱匿財 產，以逃避返還資金”和“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返 還資金”三種，而解釋在紀要的基礎上再次增加了“集資后不用于生產 經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能 返還”這一情形，從而使得在集資詐騙罪非法占有目的認定中對非法占用行為的 規制情形達到四種。由此帶來的問題是，非法占用與非法占有是一種什么樣的關 系？集資詐騙罪中由行為人對集資款的長期、非法使用或占用并致使集資款無

47、法 返還的，能否可以推出行為人的非法占有目的？顯然，集資詐騙罪非法占有目的 規范依據中的非法占有，已經不是刑法學界主流的“占有即所有、非法占有即非 法所有”，而是包括了非法長期占用在內的非法占有，即本文對集資詐騙罪非法占 有目的的界定。這可以說從一個側面支持了本文關于集資詐騙罪非法占有目的之 界定第三章 集資詐騙罪非法占有目的的產生時間就目前我國學界對集資詐騙罪非法占有目的產生時間的研究情況而言，絕大 多數是在論及集資詐騙罪非法占有目的認定的同時一筆帶過，而未能將其作為一 個專題加以研究。應當看到，這與我國學界對非法占有目的產生時間的研究現狀 有關。第一節 針對非法占有目的產生時間的研究現狀，

48、對集資詐騙罪中非法占有目的的產生時間，也是集資詐騙罪非法占有目的的研 究中另一個值得關注的問題。對這一問題的分析，應當結合并借鑒關于非法占有 目的產生時間的一般理論。但是應當看到，長期以來，我國刑法理論界關于非法 占有目的產生時間的研究一直比較薄弱，近年來，刑法理論界已經有個別學者開 始關注非法占有目的產生時間這一課題的研究價值，并對其展開了一定的論述。 但是，與刑法學界對非法占有目的之研究所投入的精力和筆墨相比，非法占有目 的產生時間這一問題仍然顯得相當滯后。而實際上，非法占有目的的產生時間可 以說是非法占有目的的重要組成部分。反之，要想對非法占有目的進行深入、全 面的研究，就無法繞開非法占

49、有目的產生時間這一問題。事實上，非法占有目的 的產生時間，在很大程度上影響著非法占有目的的認定。從筆者目前所掌握的資 料及信息來看，由中國人民大學的劉志偉博士撰寫的博士論文侵占罪研究 侵占罪的非法占有目的產生時間曾作過專門的探討，而其中輻射到的對非法占有 目的時間的研究也具有一定的深度。另值得注意的是，浙江省高級人民法院的陳 增寶以非法占有目的的產生時間為題撰寫了論文，對非法占有目的的產生時間進行了理論上的建構。這些相關研究，無疑為本文即將開展的集資詐騙罪非法占有 目的的研究提供了重要的參考價值。第二節 集資詐騙罪非法占有目的的形成時間一、集資詐騙罪非法占有目的產生時間之概念按照浙江省高級人民

50、法院的陳增寶的定義，“所謂非法占有目的的產生時間，是指行為人意圖以犯罪方法所有他人財物的決意之時間點或者該時間點所處的時 間段落。” 陳增寶：“非法占有目的的產生時間”之研究，載中國刑事法雜志2004年第2期筆者認為，該定義大體上是可取的，但是，考慮到集資詐騙罪中的非 法占有目的是非法占有意思（即非法控制、支配財物的意思）和非法占有事實（即 對財物事實上的控制、支配狀態）的統一，其中的非法占有意思，既包括非法“所 有”的意思，也包括非法占用的意思。因此，集資詐騙罪中非法占有目的的產生 時間就不僅僅是行為人意圖以犯罪方法“所有”他人財物的決意之時間點或者該 時間點所處的時間段落，還應當包括行為人

51、意圖以犯罪方法“占用”他人財物的 決意之時間點或者該時間點所處的時間段落。由此筆者認為，集資詐騙罪中非法 占有目的的產生時間是指行為人意圖利用集資詐騙非法控制和支配他人財物的決 意時間點或者該時間點所處的時間段落。二、集資詐騙罪非法占有目的產生時間之特征集資詐騙罪中非法占有目的的產生時間與非法占有的時間不同。就集資詐騙 罪而言，非法占有目的的產生時間與非法占有的時間均涉及非法占有的時間問 題，但兩者是完全不同的概念。前者是指行為人意圖非法占有他人財物之決意時間；后者指行為人打算或事實上對財物非法支配或控制的時間長短。從時間角度 看，前者指決意時間點或該時間點所處的某一段落；后者則是指時間的長短

52、和跨 度。集資詐騙罪中非法占有目的的產生時間，既有一般非法占有目的產生時間的 共性，也有其自身的特殊性。對此，有學者認為，在集資詐騙罪中，非法占有的 目的具有暫時的性質，在案件中如果主觀上所希望達到的特定結果一經實現，它 就加以消失。薛瑞麟：論集資詐騙罪，載政法論壇（中國政法大學學報） 林鈺雄：新刑法總則，中國人民大學出版社 2009年版，第筆者認為，這種對集資詐騙罪中非法占有目的產生時間之特征的 表述大致是可取的，但還不夠深入、細致。在筆者看來，集資詐騙罪中非法占有 目的的產生時間需要結合非法占有目的在集資詐騙罪中的特殊性來確定。前文已 經說明，集資詐騙罪中的非法占有目的屬于故意之內的主觀要

53、素，因此它應當受 到犯罪故意產生時間一般原理的規制。“構成要件故意是行為人成立故意犯的主觀 要件，而判斷故意之關鍵時點乃行為當時，也就是著手實施構成要件行為之際。202000年第 4期。142 頁。21由此出發，判斷集資詐騙罪中非法占有目的有無的關鍵時點也應當是行為人實施 使用詐騙的方法非法集資行為的當時。因為只有行為人使用詐騙的方法非法集資， 才是集資詐騙罪構成要件的起點，才可以視為行為人著手實施集資詐騙罪構成要 件行為之際。據此，集資詐騙罪中非法占有目的的產生時間，既可以是行為人實 施使用詐騙的方法非法集資行為之當時，也可以是具體實施這些集資詐騙行為之 前。鑒于集資詐騙罪中的非法占有目的屬

54、于故意之內的主觀要素，行為人騙取到 投資者的巨額財物便是非法占有目的的實現，不需要其他的行為來附加和證明。 因此在行為人通過集資詐騙活動騙得財產之后就不可能再產生非法占有目的，從 這個意義上而言，集資詐騙罪中的非法占有目的的產生時間具有暫時性。第三節 集資詐騙罪非法占有目的產生時間的確定按照非法占有目的產生時間的不同時間點，可以將集資詐騙罪中的非法占有 目的分為事前非法占有目的、事中非法占有目的和事后非法占有目的三種。這里 需要進一步明確的是，所謂的“事前”、“事中”和“事后”，均針對非法募集集資 款而言，而不是指其他。換言之，“事前”、“事中”和“事后”分別指非法募集到 集資款之前、非法募集

55、集資款的過程和非法募集到集資款以后。一、事前非法占有目的在非法募集到集資款之前，行為人主觀上產生非法占有目的，是十分正常的， 也是實踐中的大多數情形。比如在田成志集資詐騙案中，2003年1月至2005年 5月間，被告人田成志以與他人合作經營為名，采取編造虛假合作項目并簽訂合 作經營合同書等方法，在社會上公開非法集資，以投資零風險及高額回報為誘餌， 共計騙取82名被害人的人民幣832.9萬元。22又比如，在斯茶仙集資詐騙案中， 被告人斯茶仙隱瞞公司無正常經營的事實，虛構投資開發項目，利用新聞媒體向 社會做廣泛的虛假宣傳，騙取被害人的信任，并以高額回報為誘餌。23還有，行為人通過偽造投資開發協議書

56、、偽造合作經營意向書等向社會公眾募集資金的。陳永輝：最高法院公布四起集資詐騙犯罪典型案，載人民法院報行為人利用這些行為方式實施非法集資行為，不僅其詐騙特征非常明顯，而且表現 出事前非法占有目的的形態。行為人虛構投資開發項目、偽造投資開發協議書、 偽造合作經營意向書等，顯然是在非法占有目的的支配下所實施的，行為人實施 這些偽造、虛構等行為，目的就是為了騙取社會公眾的信任，進而向其“投資”，22中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、四、五庭主編:中國刑事審判指導案例（侵犯2009年8月6日第1版2009年8月6日第1版公民人身權利、民主權利罪），法律出版社 2009年版，第234頁。2323陳永

57、輝：最高法院公布四起集資詐騙犯罪典型案，載人民法院報從而實現對集資款的非法占有。當然，這里的非法占有目的是指非法控制、支配 非法募集的資金的目的或意思。其中，非法控制、支配非法募集到的資金的意思 不僅包括非法“所有”意思，即剝奪投資者財產所有權、永久性占有投資者財物 的意思，還包括不具有永久性占有投資者財物的對財物長期支配和控制的意思。 換言之，集資詐騙罪中的非法占有包括“據為己有”和“據為控制” ，無論行為人 主觀上是“據為己有”還是“據為控制”的意思，只要其客觀上通過“使用詐騙 的方法非法集資”獲得數額較大的集資款， 就說明行為人具備了非法占有的目的。二、事中非法占有的目的在募集集資款的過

58、程中， 行為人也可以產生非法占有的目的。 但是筆者認為， 理解這里的非法占有目的需要注意兩點，第一，僅限于行為人通過合法的方法進 行集資的過程；第二，止于行為人非法獲得集資款項之時。首先，如果行為人通過非法的方式進行集資，即如果通過我國刑法第 192 條中規定的“使用詐騙的方法非法集資” ，那么行為人主觀上的非法占有目的即已 經非常明顯，而不需要進一步判明。因此，只要行為人實施了詐騙的方法，就說 明行為人主觀上明顯是具有對集資款非法控制、支配的意圖，按照本文對集資詐 騙罪非法占有目的的界定，已經完全符合了集資詐騙罪非法占有目的的構成要素。 這種情形下，行為人客觀上獲得“使用詐騙的方法非法集資”而來的集資款項， 是對主觀上非法占有目的（非法控制、支配財物的目的）的一種實現。至此，行 為人的非法占有目的已經完成，在這之后，就不可能另行產生非法占有目的。這 顯然屬于上文提及的事前非法占有