1、不動產善意取得制度的確立與完善 - 兼議對善意第三人保護制度的擴張物權本為自然法則下的絕對權利，其取得與喪失奉行絕對權利本位，所謂私權神圣不可侵犯，任何他人 都不能將自己所有的權利讓渡與第三人，因此在自然法狀態下不可能存在善意取得制度。隨著人類社會的發 展，自然法已不能完全與之進程相適應，法律在對權利保護的同時也必然要對其加以種種限制，傳統的物權 絕對性理念正在接受不斷的挑戰，作為對原權利限制之動產善意取得制度更是早在羅馬法時即得到確立，但 不動產物權是否適用善意取得，法學界卻至今爭議甚多，未登記之物權、準物權、乃至債權是否適用善意取 得或采用其他恰當的善意第三人保護制度更是難以一時解決的命題

2、。筆者不揣淺見，擬就善意取得制度對不 動產的適用及其對善意第三人擴張保護方面略作探討。不動產善意取得是市場經濟制度下我國法律的必然選擇由于受大陸民法傳統理論及物權嚴格法定主義的影響，長期以來我國法學界將所有權善意取得制度僅限 于動產，而不適用于不動產領域，但任何一項法律制度的存在雖然有從歷史角度進行探尋的必要，但最終的 取舍與創設不是因為過去存在與否、他國的規定如何，而是看這項制度本身是否合理，是否符合法治的內在 要求，是否為本國所需要。雖然學界早已有人提出不動產物權同樣應該適用善意取得，司法解釋也多次間接 地有選擇性地認可不動產物權變動過程中存在善意取得，但就此引起的爭議僅是波瀾微起，隨著物

3、權法起草 過程中是否確立不動產善意取得制度，法學界才展開了一場持久而廣泛的爭鳴，但依筆者愚見，主要學說的 爭議核心卻并非是問題的本質，即善意第三人因信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，如果登記 名義人非為真實權利人，善意第三人是否取得不動產所有權?不動產善意取得肯定說和否定說主流觀點都認為在此情形下善意第三人取得所有權，只是這種不動產取得方式的形式是善意取得，還是法律賦權、權利外 觀等，筆者信仰于法學的爭鳴是推動法律制度、法律文化乃至人類文明不斷前進的一種源動力，故無意于評 價何種觀點的是與非，也無意于評價爭議的價值體現，但竊以為在法律特征上看這種不動產保護制度與動產 善意取得形式并無

4、根本區別，只是動產以占有和交付而生公示公信力，不動產以登記表征公示公信力，因此 將這一不動產取得方式稱之為不動產善意取得并無不妥。還是回到問題的本質，因非真實權利人或不完整權利人的無權處分行為引起的不動產物權變動，法律對 善意第三人是否保護，為何保護的法律選擇上來。善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度， 其目的在于保護交易安全，其意旨在適應社會經濟發展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權利人之間的 利益。隨著商品經濟的發展，在廣泛的商品交換中，占有與本權分離的現象經常發生，觀念的所有權時常岀 現，占有不能當然地代表動產實際占有人即為動產所有人，尤其在所有權保留和讓與擔保的場合，以占

5、有人 的占有這樣的權利外觀更是難以認定其為動產的所有人，但是如果受讓人善意取得財產以后，根據轉讓人的 無權處分行為使交易無效，并讓受讓人返還財產，則使商品交易活動始終處于不穩定狀態之中，此時，雖然 保護了真實所有人的利益，但由此損害了市場交易安全的信心，進而破壞整個市場經濟秩序的穩定。因此， 在一個以交易維系的社會里，法律只能選擇通過限制財產所有權人的追及權和一定程度上犧牲所有人的利益 來實現維護商品交換的安全，從而創設性地賦予動產占有表征本權，推定動產占有人為實際權利人，為保護 善意第三人之正當利益而設立善意取得制度，并成為市場經濟社會動產物權變動的一般原則。在市場經濟早 期，不動產利益變動

6、涉及人們的根本利益和生存權利，一般情形下具有不可替代性，因此雖然意識到不動產 交易同樣需要保護其交易安全和交易秩序，但是大多國家在利益取舍時還是作岀將善意取得制度排斥適用于 不動產領域，這里需要指岀的是，并非如諸多學者所認為的是因各個國家在不動產登記審查形式上存在差異 而作岀的必然選擇，不動產登記制度的是否完善只是不動產善意取得制度能否有效實施的外部重要條件，但 絕非是必然的內因，一個國家如果選擇了不動產善意取得制度，完全可以通過嚴格不動產登記制度來保障其 得以實施。隨著商品經濟的不斷發展，不動產成為商品的重要組成部分，不動產物權的流動更加頻繁，其也 并非具有完全不可替代性，因此在這種情勢下，

7、如果仍一味要求買受人在每一次不動產交易過程中，除不動 產登記簿之記載外，還要另外對岀讓人是否為原權利人進行詳細考察，勢必會使交易成本大大提高，而且很 多情況下善意第三人即使盡了充分注意義務也難以了解物權的真正權利人是誰，因此在市場經濟的內在要求 和社會發展需要的今天，當不動產變動過程中利益發生沖突時，讓善意第三人基于物權公示的登記形式來判 斷讓與人即是所有人，使善意買受人形成一種對交易的合法性、對受讓的標的物擁有所有權保有信賴，縱使 存在登記與本權分離的現象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲得所有權，不動產善意取得制度是市 場經濟進程下法的應然性體現我國市場經濟正在飛越發展，不動產交易日益

8、頻繁，而且我國對不動產登記實行實質審查主義，賦予不 動產登記以更高的公信力，因此不動產善意取得制度確立的內因和外部條件皆備，此項制度的確立是我國物 權法的必然選擇。其實，我國民法雖然沒有明定不動產善意取得制度，但相關司法解釋實際上已間接承認不 動產的善意取得。最高人民法院民法通則若干問題的意見第 89 條規定：“共同共有人對共有財產享有共同 的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但 第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產 的人賠償。”該規定并未將“共有財產”限定為動產，而且顯然包括不動

9、產在內。已形成的物權法草案明確 規定了不動產善意取得制度，這是我國民事法律對權利的保護與限制所作符合法學進程與時俱進的歷史安 排。不動產善意取得制度的進一步完善一、對原權利人利益保護的法安排善意取得制度本身不是對真實權利人的利益否定，而是在原權利人和善意第三人在利益沖突情況下法律 所作出的一種痛苦抉擇，因此在善意取得制度下對原權利人的利益保護也應進行盡可能作出完善的設計。首 先，不動產善意取得制度的法理基礎是源自不動產登記的公示公信力，我國法律規定的不動產公示方法是由 具有相關職責的行政機關所進行的，基于對行政行為合法性、真實性的信賴而產生對該登記的公信，又基于 該公信進行了不動產的變更，由此

10、所涉及的善意第三人的利益應受到善意取得制度的保護，但在現實生活 中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的重要原因之一是不動產登記機關的過錯而造成錯誤登記或涂銷，在此情形下如 對原權利人作出充分保護，是否可設計在無權處分人不能完全賠償時，由行政機關承擔補充連帶責任?這又是一個兩難選擇，行政機關如果承擔行政賠償責任，財政可能難以重負，但同時將會帶動我國不動產登記制 度的改革和完善，物權法草案回避了這個問題，但從發展的眼光看，行政機關的賠償責任是建立在過錯基礎 上的，公務人員恪盡職守可以在最大程度上避免，因此確定行政機關過錯賠償制度也將會是我國法律的必然 選擇。其次，物權法草案對原權利人的利

11、益保護已參照國外法通常規定，在不動產交易中安排了權利人異議 登記制度，這的確是一項合理的制度設計，但基于我國當前誠信現狀，筆者有理由相信，在法律實行時難免 出現非真實權利人申請異議登記的情形，這卻可能對真實權利人及善意第三人的利益造成損害，在異議人的 賠償能力的欠缺，以及異議人難以查清的情況下，法律對這種損害如何有效救濟便應運而生。愚見，除嚴格 審查異議登記外，還有必要引入異議擔保制度。二、不動產善意取得與不動產優先權依我國當前法律規定，不動產優先權主要有：房屋承租人的優先購買權、共有人的優先購買權、建筑價 款優先受償權、抵押優先受償權。不動產善意取得與不動產優先權往往會發生沖突，對此哪種權利

12、應優先受 到法律的保護則成為不可回避的法律問題。首先，關于房屋承租人的優先購買權。有人認為應優先適用善意 取得制度，而不應支持承租人的優先購買權，其理由是，出賣人未事先通知房屋承租人優先購買而出讓不動 產，雖然侵害了承租人的優先購買權，但承租人依據優先購買權要求撤銷出賣人與買受人之間訂立的不動產 交易合同，據此主張的是債權契約無效，而非物權行為無效，故并不妨礙善意受讓人對不動產的善意取得。 筆者認為這種觀點有失偏頗，其一，承租人的優先購買權并非是債權，通說認為其是一種準物權; 其二，不但我國現有法律明文規定承租人的優先購買權，而且物權法草案同樣賦予了承租人的優先購買權（ 雖然筆者認為此項制度是

13、早期不動產物權匱乏時的法律安排，而今其實已過時 ） ，這種權利的實現并不以第三人是否 為善意為要件 ; 其三，承租人的優先購買權救濟途徑就是通過撤銷出賣人與買受人之間訂立的不動產交易合 同來實現的。因此基于法律規定，承租人的優先購買權應優于不動產善意取得。其次，關于不動產共同共有 人的優先購買權。共有人中一人或數人未經其他共有人的同意，擅自將共有的不動產所有權移轉給他人的情 況，司法解釋規定：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三 人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益 ; 對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的 人賠償。”因此在受讓人的行

14、為構成善意時，即可取得該財產的所有權，事實上就是采納了不動產善意取得 制度。最后，關于建筑價款優先受償權及抵押優先受償權，這兩種優先權并非涉及物權取得制度，而是債權 優先受償制度，其對不動產善意取得的影響本文不再贅述。三、不動產善意取得構成之完善1、是否以轉移占有為要件。對動產的善意取得各國均以以轉移占有為構成要件，這也是動產善意取得 制度的內在必然要求，因為占有不僅是出讓人對動產所有權的表征，同時也是善意第三人的占有使得動產善 意取得制度具有了實質性的正當性。無論是采取物權形式主義變動模式，還是采取債權形式主義的變動模 式，都認為占有的轉移，即動產的交付是動產物權變動的公示方式，而且認為只有

15、經過這種公示的物權變 動，才發生動產善意取得。但是不動產善意取得是否準用動產善意取得制度這一構成要件?有學者認為，不動產除變更登記外，仍需轉移標的物的占有。筆者認為，這并不是法律內在的必然要求，同時也不是法律制 度合理化的安排。不動產的公示公信力并非體現在權利人對物的占有上，而是以登記作為權利的表征，在登 記未被變更或涂銷情況下，權利證書上的記載當然代表其就是真正的權利人，而且不動產所有權的轉移也是 以變更登記而非交付為要件，故要求以轉移占有為構成要件似為苛刻，并沒有充分的法理依據，況且，實踐 中在不動產被他人占有使用情況下，出讓人出讓不動產法律并未設限，因此我們沒有理由對不動產善意取得 的公

16、示性除變更登記外，還要同時具備交付作為要件。物權法草案的規定即為此模式，但同時物權法草案又 存在一定的缺陷， 05草案第 111 條（三）項規定的是：轉讓的財產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要 登記的已經交付給受讓人。在此忽視了以登記為公示方式的動產物權善意取得方式的不同，對此后文詳述。2、是否以合同有效為前提。由于物權制度與債權制度有相當密切的關系，善意取得制度即是對無權處 分制度的不足性所進行的彌補，其產生的前提條件即是以存在無權處分人與受讓人之間的轉讓合同效力待定 前提，以原權利人否定無權處分人的處分行為才得以真正適用為結果，即善意受讓人并沒有一個合法的有權 取得，才會發生所有權的

17、取得的例外規則，以法律規定善意取得制度的形式確立善意第三人取得所有權，而 不是承認轉讓合同原因行為的有效性，但 05草案第 111 條（四）項規定的卻是：轉讓合同有效，對此學界一遍 聲討之聲。筆者以為，對此爭論，只是涉及法律邏輯問題，而并不動搖這項制度的本身的運用及后果。3、善意的判斷。根據 05 草案對善意標準的規定均采模糊主義模式，留待法官在法律適用時根據實際情 形來判斷。這種設計有其合理之處，但同時這種彈性規定也必然給今后的司法實踐產生諸多爭議。筆者贊同 眾多學者觀點，法律在作彈性規定的同時，也應在最大程度上作出盡可能的制度安排。例如舉證責任的問 題，05 草案第 111條第（ 一）項：

18、在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權，該條規定并未明確在善意 取得制度中，系由第三人負責舉證自己是善意，還是實行“舉證責任倒置”，即“推定善意”原則。參考國外立法例，善意取得制度下采“舉證責任倒置”原則為我國臺灣民法、德國民法等所確立。善意取得制度本 身即是以第三人與動產占有人或不動產登記人進行交易行為時，推定占有人或登記記載人為權利人，因此從 邏輯上我們即可得出“推定善意”原則，原權利人應負舉證責任。當然，推定善意也有例外，如轉讓人和受 讓人有特殊關系，則推定惡意。中華人民共和國民法典草案 （學者建議稿 ） “債法總則”第 126 條關于債 權人撤銷權的規定中，體現了“特殊關系推出惡意

19、”原則。該條名為“惡意處分行為”，規定：“債權成立 后，夫妻之間、家庭成員之間以明顯不合理的低價處分財產，導致債權人的債權不能獲得全部滿足的，推定 相對人明知債務人的行為有害于債權人的利益。”依據該規定，當債務人和第三人存在特殊關系時，對于第 三人實行惡意推定原則。善意取得制度的擴張一、未登記之不動產能否適用不動產善意取得不動產善意取得依當前法律規定及設計，只適用于登記名義人無權處分的情況。但由于我國不動產登記 制度尚存缺陷，存在大量未登記房屋，尤其在農村更是普遍沒有登記管理制度。此外諸如在建工程、林木、 碼頭等多有未設登記之不動產存在。對于此類未登記不動產物權變動中是否可適用善意取得制度?學

20、界認識不一。有觀點認為，即便肯定受讓人為善意第三人的前提下，未登記之不動產 （ 房屋 ）不得適用善意取得制 度。其理由是登記是物權的表現形式，但并不意味著未登記之物上就沒有權利的存在，只要房屋的建造是符 合法定手續的，該房屋上就存有合法產權。就不能隨意否定交易行為的效力。如果出讓人是合法權利人，其 將房屋出讓的行為構成有權處分，而善意取得是以出讓人無權處分為適用前提，因此不適用善意取得制度， 但如果出讓人系無權處分且未獲得權利人之追認的，由于不存在不動產適用善意取得必須具備登記或登記不 正確，受讓人是善意信賴不動產物權之登記，從而不知或不應知出讓人無處分權這一基本前提，故也不得適 用不動產善意取得制度，應通過公信原則來解決。但筆者并不以為然，最高人民法院在關于范懷與郭明華 房屋買賣是否有效問題的復函中答復：“房屋買賣系要式法律行為，農村的房屋買賣也應具備雙方訂有書面契約、中