1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上試論正當防衛(wèi)(一)論文摘要正當防衛(wèi)從形式上看與犯罪行為都是加害行為，通常都造成一定程度的損害，但二者之間卻有著質(zhì)的區(qū)別，前者是有利于社會的行為，而后者則是危害社會的行為。縱觀古今中外，特定情況下的防衛(wèi)行為，因其不具有社會危害性而成為刑法保護的行為。我國刑法也將之明文規(guī)定為合法行為。作為排除行為犯罪性的制度，正當防衛(wèi)制度經(jīng)歷了一個無限防衛(wèi)、有限防衛(wèi)、有限制的無限防衛(wèi)的過程。正當防衛(wèi)在犯罪構成評價中有著重要地位。從正義與秩序的對立統(tǒng)一出發(fā)，才能進一步理解這種行為為法律所允許的道義根據(jù)，也才能更加深刻地理解法律在賦予公民正當防衛(wèi)權利同時，又從意圖、起因、客體、時間、限度等方

2、面為其規(guī)定了較為嚴格的法律要件。這些要件及其本質(zhì)決定了該項制度的正當性。正當防衛(wèi)其權利根據(jù)源于民法所認可的防衛(wèi)權，由此，派生出了通常所謂的制止權、合理損害權、特殊防衛(wèi)權、免責權等，正當防衛(wèi)是這些權利的結(jié)合。正當防衛(wèi)制度的成立，也反映了在解決個體權利與社會權利沖突時，公力救濟的有限性和私力救濟的必要性，二者結(jié)合，使得個體權利與社會權利處于相對合理配置的平衡狀態(tài)。正當防衛(wèi)本身是一種權利行為，正當防衛(wèi)在整個犯罪構成評價中的地位，應當在犯罪構成要件體系外得到解決。關鍵詞：正當防衛(wèi)；犯罪；必要限度；行為人關于正當防衛(wèi)，我國刑法第20條第1款明確規(guī)定為，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其

3、他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的以對不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害的行為。對不法侵害者造成損害乃是正當防衛(wèi)的一種必然屬性，是正當防衛(wèi)的應有之義。客觀上也有利于消除公民對不法侵害進行正當防衛(wèi)的后顧之憂，鼓勵其放手同違法犯罪行為作斗爭，并通過主動反擊以達到制止不法侵害的目的，雖然公民在行使權利時從形式上看與犯罪行為都是加害行為，但是在本質(zhì)上有著根本的差別。犯罪行為是侵害合法權益、危害社會的不法行為，而防衛(wèi)行為是公民正當行使防衛(wèi)權的行為，是為有效保護合法權益免受侵害，有利于社會的行為，故正當防衛(wèi)不負刑事責任。正當防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件

4、，但實質(zhì)上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。但有的學者對此提出批評，認為是“由于沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構成”。也是當代各國刑事立法中所確立的一項重要制度。在大陸法系國家刑法中，正當防衛(wèi)的法定的建法阻卻事由之一。在英美法系國家刑法中，正當防衛(wèi)包括自身防衛(wèi)、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)財產(chǎn)、執(zhí)法防衛(wèi)等情形，屬于合法辯護事由。在社會主義國家刑法中，正當防衛(wèi)被看成是排除社會危害性的行為之一。一、正當防衛(wèi)的歷史淵源正當防衛(wèi)作為法律制度在我國自古有之。漢律規(guī)定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”是指無故

5、入人室宅舍，上人車船，索引人欲犯法者，其時殺之，無罪。這是公然允許對有盜竊嫌疑者，可以立即殺死。而在唐律中“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”的規(guī)定，可以說是正當防衛(wèi)在中國封建法律確定時期的基本標志。后周律規(guī)定：“盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之，無罪。”清律有“妻妾與人通奸，而于奸處親獲奸夫，奸婦，登時殺者，勿論”的規(guī)定。在古代西方也有類似規(guī)定。如古羅馬十二銅表法規(guī)定，如果于夜間行竊，就地被殺，則殺人者是合法的。漢穆拉比法典規(guī)定：“自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之。”東西方古代法律對正當防衛(wèi)規(guī)定的共同點是允許對侵害者實行報復和私刑，以維護統(tǒng)治階級的根本利益。現(xiàn)代意義上的

6、正當防衛(wèi)制度，是在18世紀啟蒙思想家的天賦人權論的基礎上形成的。特點有二：一是將正當防衛(wèi)視為緊急情況下的自力救助；二是以個人為出發(fā)點闡述正當防衛(wèi)性質(zhì)，強調(diào)個人權利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明確規(guī)定正當防衛(wèi)的是1791年的法國刑法典。該法典第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人對于自己或他人生命傷害而殺人時不為罪。”這條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，泛指行為的外部特征雖象是具備犯罪構成要件，但實質(zhì)上不僅對社會不具有危害性，而且還有利于國家，這種行為的社會危害性被排除，被認為是合法的。德國刑法典第53條也規(guī)定：“由于正當防衛(wèi)而不得不為的行為不罰。”“自己或他人遭受現(xiàn)在和不法的侵害時，為了抗拒侵害所必要

7、的防衛(wèi)稱為正當防衛(wèi)。”但隨著人類生活的日益社會化和對社會權利重要性的注意，法律開始強調(diào)個人在行使自身權利時不能侵犯與社會其他成員的權利，不能影響社會其他成員行使同樣權利，即要求個人在正當防衛(wèi)時不能過當，以至正當防衛(wèi)從最初的無限防衛(wèi)思想開始向有限防衛(wèi)思想轉(zhuǎn)變，主張個人享有自衛(wèi)權的同時應以不危害社會其他成員的利益為限，正當防衛(wèi)權應實行一定的控制。而到當前在社會不法侵害增多而公力救濟不足的情況下，突出個體利益、強化個體防衛(wèi)權的無限擴大又開始突顯。二、防衛(wèi)要件與正當性科學合理的防衛(wèi)要件是防衛(wèi)行為獲得社會認同并取得正當性的前提。防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)客體、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度幾個方面的法定要求，是我國正

8、當防衛(wèi)的幾個基本要件。（一）防衛(wèi)意圖指防衛(wèi)目的符合刑法的規(guī)定。刑法上要求構成正當防衛(wèi)的主觀要件必須是防衛(wèi)人具有維護合法權益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正當、不合法，只是在行為的形式與外觀上符合防衛(wèi)的要求，同樣不能得到刑法上正當防衛(wèi)的評價。在司法實務中，挑撥防衛(wèi)、巧合防衛(wèi)、相互打斗，由于目的不正當而不能成立正當防衛(wèi)。（二）防衛(wèi)起因是指必須存在現(xiàn)實的不法侵害，現(xiàn)實存在不法侵害是實施正當防衛(wèi)的客觀前提。（三）防衛(wèi)客體的特定性指正防衛(wèi)只能針對不法侵害者實施。只能損害不法侵害者本身的利益，這是防衛(wèi)客體特定性的一個基點。從正當防衛(wèi)的性質(zhì)及其針對的對象出發(fā)，我們可以將它劃分為對不法侵害者人身的防衛(wèi)和對

9、不法侵害者財產(chǎn)的防衛(wèi)兩種情形。任何為避免正在進行的不法行為而針對第三者利益所進行的“防衛(wèi)”，都難以構成刑法意義上的正當防衛(wèi)。對此，我們只能根據(jù)具體情況（包括主觀認識、客觀危害等），分別以故意犯罪、假想防衛(wèi)（過失犯罪或者意外事件）、緊急避險論處。（四）防衛(wèi)時間要求有不法侵害的緊迫性和正在進行性。（五）防衛(wèi)限度要求反擊力度的有限性。防衛(wèi)不法侵害雖然屬于正當之舉，但它同樣應當有所節(jié)制，必須把握適度。任何不受制約的反擊行為，即使其出發(fā)點是正義的，最終也會走向它的反面。因此，各國刑法在有條件地賦予公民防衛(wèi)權的同時，又毫不例外地對正當防衛(wèi)的力度及其造成的損害結(jié)果作出了一些限定。反擊力度的有限性，既是防衛(wèi)行

10、為正當性的重要條件，也成了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，正是刑法產(chǎn)法對正當防衛(wèi)成立的要件的要求才賦予其正當性與合法性。所以我國有的學者把正當防衛(wèi)稱為排除犯罪的事由或正當化事由。正當防衛(wèi)的正當性還有其道義根據(jù)，即正義與秩序的對立統(tǒng)一。正義是法律的首要價值，是一切法律原則都應該追求的價值目的。秩序也是法律的價值，是自然界和人類社會中某種程度的一致性、連續(xù)性和規(guī)則性。秩序本身體現(xiàn)了正義的要求，沒有秩序的社會是無所謂正義的。秩序是法律的內(nèi)在價值，正義是法律的外在價值。侵害權利行為是非正義的，而保護權利行為不管是國家實施還是個人實施，都具有正義性。保障功能和保護工能為刑法的兩大基本

11、功能。正當防衛(wèi)是正義與秩序、保障與保護對立統(tǒng)一、綜合作用的產(chǎn)物。只有從正義與秩序的對立統(tǒng)一出發(fā)，才能解釋為什么正當防衛(wèi)應當被法律允許，也才能解釋為什么法律對正當防衛(wèi)的成立又有一定要求。三、正當防衛(wèi)制度的根據(jù)：原權和派生權的結(jié)合正當防衛(wèi)的根據(jù)，源于民法所認可的防衛(wèi)權。防衛(wèi)權具有社會救濟和法律救濟的蘊含，社會救濟是指社會提供一定條件保障權益主體權益的恢復、實現(xiàn)，法律救濟是由國家賦予主體救濟權來保障原權，防衛(wèi)權的補充性在于補充國家抗制違法犯罪的不足。防衛(wèi)權是由最初的無限制防衛(wèi)本能，到奴隸社會有限制的防衛(wèi)權，封建社會膨脹的防衛(wèi)權，資本主義社會前期的無限防衛(wèi)權，再到資本主義社會后期、社會化大生產(chǎn)條件下的

12、嚴格限制的防衛(wèi)權，隨著社會日益文明化、法治化，法律的逐步完備保證了國家權力的有效實施，分散在公民手中的防衛(wèi)權發(fā)揮作用的范圍日益狹小，在個人權利豐富化與多樣化的同時，個人防衛(wèi)在抵抗犯罪時的作用越來越小。正當防衛(wèi)權雖然是法律賦予公民的重要權利，但必須以一定的法定條件為依據(jù)，即正當防衛(wèi)人應具備必要的原權為基礎。首先，正當防衛(wèi)的存在是以某種合法權利受到不法侵害時為前提條件，沒有不法侵害的存在，也就沒有正當防衛(wèi)的存在。他是為保護合法權益（人身或財產(chǎn)權）而派生出來的一種非獨立的輔助性權利，在沒有不法侵害進行時，只能是一種期待的可有的權利。其次，正當防衛(wèi)的實際行使和有效行使，必須以防衛(wèi)人具備一定的資格和能力

13、為秘要條件。正當防衛(wèi)權通常以防衛(wèi)人本人或他人的人身、財產(chǎn)等權利和天然自衛(wèi)能力權兩個原權利內(nèi)容的基礎。基于這些原權會產(chǎn)生以下派生權利：（一）制止權：正當防衛(wèi)人為維護公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)權利，可以根據(jù)不法侵害的急緩、輕重、強弱方式和手段，采取相應阻卻方法，以阻卻不法侵害繼續(xù)進行而享有的對不法侵害進行反擊的權利。（二）合理損害權：正當防衛(wèi)是正與不正的較量。在較量過程中，往往為了使不法侵害停止下來，面對不法侵害的攻擊危險，采取一般防衛(wèi)方法難以制止的情況下，享有反擊不法侵害人直至使其受到損害而失去繼續(xù)侵害能力的權利，是制止權的延續(xù)和發(fā)展。（三）特殊防衛(wèi)權：在正當防衛(wèi)過程中，有些不法分侵害處于即時、快速和兇狠