1、第7章 建設工程合同管理概述需要掌握的知識點 建設工程法律基礎：合同法律關系、代理、合同擔保、工程保險、合同的鑒證與公證； 合同法律制度；合同的訂立；合同的效力；合同的履行；合同的變更、轉讓和終止；違約責任；合同爭議的解決。 建設工程合同管理的概念及原則：建設工程合同的概念、分類、主要合同關系、合同管理的主要內容等。第 1 節 合同法律基礎知識 社會關系社會關系可分為物質關系和思想關系兩大類。 物質關系即生產關系，它是社會的經濟基礎，它的形成是不以人們的意志為轉移。 思想關系即法律關系、政治關系、道德關系等等，它們是物質關系的上層建筑，歸根結底都取決于社會的經濟基礎，也可以說實質上實質上是反映

2、經濟利害關系的社會思想關系，它們的形成依賴于人們的意志和意識。 第 1 節 合同法律基礎知識 法律關系之所以是一種思想社會關系，首先是因為任何法律關系的產生、變更和消滅，都要以統治階級的意志為轉移，任何法律關系都體現著統治階級的意志。 其次，每一具體的法律關系的產生，通常都是通過它的參加者(單方、雙方或者多方)的意思表示才能實現。 第 1 節 合同法律基礎知識 合同法律關系 法律關系的概念 法律關系是指人與人之間的社會關系為法律規范調整時所形成的權利和義務關系。法律關系的特征： 法律關系是一種思想社會關系，是建立在一定經濟基礎之上的上層建筑。 法律關系是以法律上的權利和義務為內容的社會關系。

3、法律關系是由國家強制力保證的社會關系。 法律關系的存在，必須以相應的現行法律規范的存在為前提，法律關系不是法律規范在實際生活中的體現。第 1 節 合同法律基礎知識合同法律關系的概念 合同法律關系是指由合同法律規范調整的當事人在民事流轉過程中形成的權利義務關系。 合同法律關系同其他法律關系一樣，都由主體、內容和客體三個不可缺少的部分構成，三者稱為法律關系的構成要素第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系合同法律關系u合同法律關系主體合同法律關系主體u合同法律關系客體合同法律關系客體u合同法律關系內容合同法律關系內容u法律事實及其分類法律事實及其分類u代理代理u合同擔保合同擔保第 1 節 合同法

4、律基礎知識u合同法律關系主體合同法律關系主體n 概念：合同法律關系主體是指合同法律關系的參與者或當事人，及參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。n 具體講：具體講：公民、國家、國家機關、社會團體、企業、事業單位、鄉鎮各級組織、合作社等，此外，在我國境內的外國人或無國籍人，也可以成為我國某些法律關系的主體。n 概括講概括講-自然人、法人、其他組織第 1 節 合同法律基礎知識n 自然人自然人 行為人具有相應的民事行為能力行為人具有相應的民事行為能力 （1）我國公民具有完全民事行為能力應當滿足下列兩個）我國公民具有完全民事行為能力應當滿足下列兩個條件條件: A.年滿18周歲.18周歲

5、是我國公民成年的界限.對于年滿16周歲而不滿18周歲,但是以自己的勞動收入為主要生活來源的公民,法律將之視為完全民事行為能力人. B.精神狀況健康正常.公民能夠正確理解法律規范和社會生活共同規則,理智地實施民事行為.患有精神病而不能理智地從事行為的人,即使年滿18周歲,也不屬于完全民事行為能力人.第 1 節 合同法律基礎知識n 自然人自然人 行為人具有相應的民事行為能力行為人具有相應的民事行為能力 （2）非完全行為能力的自然人）非完全行為能力的自然人 A、限制行為能力人：包括十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。限制行為能力人訂立的合同，在他的能力范圍內，合同有效；超過他的能力

6、訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，如未經追認，則合同有效。 B、無行為能力人：指不滿十周歲的未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人。無民事行為能力人所訂立的合同，應認定無效。第 1 節 合同法律基礎知識n法人l法人是相對于自然人而言的社會組織，是法律上的“擬制人”l民法通則法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利能力和承擔民事行為能力的組織。第 1 節 合同法律基礎知識n 法人法人非完全行為能力的法人非完全行為能力的法人l A、法人分支機構：企業法人的分支機構（如分公司）不具備法人條件的，但是由于企業法人申請注冊登記，經工商行政管理機構批準，領取營業執照在該核準登

7、記的經營范圍內從事合法的經營活動，企業法人的分支機構應視為具有訂立合同的權利能力，其對外訂立的合同有效。但是因其訂立合同和履行合同過程中而產生的民事責任，分支機構在無力獨立承擔責任的情況下，最終由企業法人承擔。第 1 節 合同法律基礎知識n法人法人非完全行為能力的法人非完全行為能力的法人lB、法人的下屬部門：企業法人的下屬部門（如車間、科室等）所訂立的合同基本無效。但如果有企業法人的明確授權，并且下屬部門在法人授權范圍內訂立合同，可以確認合同有效，但合同主體是該法人本身。第 1 節 合同法律基礎知識n法人法人法人應具備的條件l 依法成立l 有必要的財產或者經費l 有自己的名稱、組織機構場所l

8、能獨立承擔民事責任 法人可以分為：企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人第 1 節 合同法律基礎知識n其他社會組織其他社會組織 是指依據有關法律規定能夠獨立從事一定范圍生產經營或服務活動、但不具備法人條件的社會組織。如：有營業執照的法人分支機構、非法人型的聯營企業等。第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系客體合同法律關系客體是指法律關系主體權利義務所指向的對象。是指法律關系主體權利義務所指向的對象。 合同法律關系客體-物、財、行為及智力成果 第 1 節 合同法律基礎知識定義舉例備注物 物是指可為人們控制，具有使用價值和價值的生產資料和消費資料建設材料、施工設備、建筑物、構筑物我們所

9、說的物，即是合同中的標的，其種類和范圍均由法律加以規定。財一般是指貨幣資金，也包括有價證券如借款合同的信貸資金，建設資金、工程款項它是生產和流通過程中停留在貨幣形態上的那部分資金行為在這里是指人們在主觀意志支配下所實施的具體活動，包括作為和不作為如義務人向權利人支付一定的貨幣，交付一定的物，完成一定的工作，提供一定的勞務等還包括權利人對其所有物的支配行為，行為可以保證經濟權利和義務的實現。智力成果智力成果亦稱非物質財富，它是指腦力勞動的成果如專利權、工程勘察、設計成果，商標權和著作權等不呈物質形態，具有重要的經濟社會價值，一旦和實踐結合，可創造巨大的物質財富合同法律關系客體的種類合同法律關系客

10、體的種類第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系內容合同法律關系內容 合同法律關系內容指合同主要條款所規范的主體的權利和義務 第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系內容合同法律關系內容l 權利 權利，是指權利主體依據法律規定和約定，有權按照自己的意志做出某種行為，同時要求義務主體做出某種行為或者不得做出某種行為，以實現合法權益。 當權利受到侵犯時，法律將予以保護。 一方面，權利受到國家保護，如果一個人的權利因他人干涉而無法實現或受到了他人的侵害時，可以請求國家協助實現其權利或保護其權利；另一方面，權利是有行為界限的，超出法律規定，非分的或過分的要求就是不合法的或不被視為合法的權利。權利主

11、體不能以實現自己的權利為目的而侵犯他人的合法權利或侵犯國家和集體的利益。 第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系內容合同法律關系內容l 義務 義務，是指義務主體依據法律規定和權利主體的合法要求，必須做出某種行為或不得做出某種行為，以保證權利主體實現其權益，否則要承擔法律責任。 一方面，義務人履行義務是權利人享有權利的保障，所以，法律規范都針對保障權利人的權利規定了具體的法律義務。尤其是強制性規范，更是側重了對義務的規定，而不是對權利的規定。另一方面，法律義務對義務人來說是必須履行的，如果不履行，國家就要依法強制執行，因不履行造成后果的，還要追究其法律責任。 第 1 節 合同法律基礎知識u合

12、同法律關系的產生、變更與消滅合同法律關系的產生、變更與消滅l法律事實 法律規范所調整的社會關系就是法律法律關系關系，但不能認為法律規范創造了法律關系。法律關系的產生、變更和消滅必須有法律規定的一定情況的存在。這種由法律規定的能夠引起法律關系產生、變更或消滅的客觀情況，就是法律事實。 第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系的產生、變更與消滅合同法律關系的產生、變更與消滅l 法律事實 法律事實多種多樣，按照它們是否以人們的意志為轉移，可分為事件事件和法律行為法律行為兩大類。 事件事件是指與個人意志無關的客觀現象。在某些情況下，法律規范把法律關系的產生、變更和消滅同某些不以有關當事人的意志為轉移

13、而發生的現象聯系在一起。由于這種現象的發生，有關當事人就取得了一定的權利和承擔一定的義務。這種客觀現象就叫做法律事件。 事件可分為自然事件、社會事件、意外事件3中種第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系的產生、變更與消滅合同法律關系的產生、變更與消滅l法律事實 行為行為是指人的活動。行為是最廣泛最普遍的法律事實。行為按其形式形式可分為積極行為(作為)和消極行為(不作為)。按其是是否符合法律規范否符合法律規范的要求，又可分為合法行為和違法行為。第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系的產生、變更與消滅合同法律關系的產生、變更與消滅l 合同法律關系的產生：合同法律關系的產生：是指由于一定客觀

14、情況的是指由于一定客觀情況的存在，合同法律關系主體之間形成一定的權利義存在，合同法律關系主體之間形成一定的權利義務關系。務關系。l 合同法律關系的變更：合同法律關系的變更：是指已經形成的合同法律是指已經形成的合同法律關系，由于一定的客觀情況的出現而引起合同法關系，由于一定的客觀情況的出現而引起合同法律關系的主題、客體、內容的變化。合同法律關律關系的主題、客體、內容的變化。合同法律關系的變更要受到法律的嚴格限制，并要嚴格依照系的變更要受到法律的嚴格限制，并要嚴格依照法定程序進行的。法定程序進行的。 第 1 節 合同法律基礎知識u合同法律關系的產生、變更與消滅合同法律關系的產生、變更與消滅l 合同

15、法律關系的消滅：合同法律關系的消滅：是指合同法律主體之間的權利義務關系不復存在。 合同消滅的情形合同消滅的情形 (1) 債務已經按照約定履行； (2) 合同解除； (3) 債務相互抵消； (4) 發生不可抗力而消滅； (5) 合同主體的消亡、停業、轉產、破產、嚴重違約等； (6) 債權債務同歸于一人； (7) 法律規定或者當事人約定終止的其他情形。 第 1 節 合同法律基礎知識 代理代理的概念及特征 代理人以被代理人的名義，并在其授權范圍內向第三人作出意思表示，所產生的權利和義務直接由代理人享有和承擔的法律行為 代理權限、以被代理人的名義、代理人獨立表現自己的意志、被代理人對代理行為承擔民事責

16、任代理的種類 按代理權產生的依據不同，可分為委托代理、法定代理、指定代理第 1 節 合同法律基礎知識代理的種類l 委托代理：是指基于被代理人的委托授權行為而發生的代理關系。委托代理是最重要的代理種類。委托代理關系的產生需要在代理人與被代理人之間存在基礎法律關系委托合同、工作隸屬關系等。l 法定代理：是依法律的規定發生代理權的代理。我國民法通則關于法定代理的規定主要集中在民事主體制度中的自然人的民事行為能力和監護制度中。法定代理適用于無民事行為能力和限制民事行為能力人需要代理人的情形。l 這種代理不需要委托。代理關系是法定的、代理的特點是法定的、代理的內容也是法定的。當事人的意志對代理關系的存在

17、與否不起作用。 l 指定代理：是指按照人民法院或有關單位的指定發生代理權的代理。指定代理只有在沒有委托代理人和法定代理人的情況下才適用。指定代理關系中被代理的只能是公民，而且是無民事行為能力和限制民事行為能力人的公民。第 1 節 合同法律基礎知識 代理無權代理 表現形式無合法授權的“代理”行為代理人超越代理權限所為的“代理”行為 代理權終止后的“代理”行為 法律后果 “被代理人被代理人”的的追認權“被代理人”的拒絕權是指行為人沒有代理權或超越代理權限而進行的代理被代理人對無權代理行為所產生的法律后果表示同意和認可被代理人為了維護自身的合法權益，對無權代理行為及其所產生的法律后果，享有拒絕的權利

18、。第 1 節 合同法律基礎知識 代理代理關系的終止 委托代理終止 法定代理終止 指定代理終止 委托代理關系可因下列原因終止：l 代理期間屆滿或者代理事項完成l 被代理人取消委托或代理人辭去委托l 代理人死亡或喪失民事行為能力l 作為被代理人或代理人的法人終止指定代理或法定代理關系可因下列原因終止：l 被代理人取得或者恢復民事行為能力l 被代理人或代理人死亡l 指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定l 監護關系消滅 第 1 節 合同法律基礎知識 代理代理制度中的民事責任 正常代理- 由被代理人承擔 授權不明的委托代理- 由被代理人承擔，代理人負連帶責任 無權代理只有經過“被代理人”追認，被代理人才

19、承擔民事責任未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或代理權已經終止，還與行為人實施民事行為，給他人造成損害時，由第三人和行為人負連帶責任。 本人知道他人以自己的名義實施民事責任而不做否認表示的，視為同意，該后果由“被代理人”承擔責任第 1 節 合同法律基礎知識 代理 其它后果代理人不履行職責給被代理人造成損失的，代理人應當承擔民事責任代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。第 1 節 合同法律基礎知

20、識 合同擔保 保證 保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為 至少三方參加：保證人、被保證人（債務人）和債權人 保證方式一般保證：保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人一般保證：保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務財產依法強制執行仍不能履行債務前前，對債權人，對債權人可以拒絕可以拒絕承擔擔承擔擔保責任保責任連帶保證：債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務連帶保證：債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人的，債權人可以可以要求債務人履行債務，要求債務人履行債務，也可以也可以要求保證人

21、在其保要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任證范圍內承擔保證責任第 1 節 合同法律基礎知識 保證 保證人資格 企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供擔保 國家機關。經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體第 1 節 合同法律基礎知識 合同擔保 抵押 概念- 債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式 抵押物抵押人所有的房屋和其他地上定著物抵押人所有的機械、交通運輸工具和其他財產抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他

22、財產；抵押人依法承包并經發包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘等荒地土地使用權其他依法抵押的財產第 1 節 合同法律基礎知識抵押 不得抵押的財產 土地所有權 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施； 所有權、使用權不明或者有爭議的財產 依法被查封、扣押、監管的財產 其他不得抵押的財產 抵押登記 土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產應辦理抵押登記第 1 節 合同法律基礎知識 質押 概念：債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保 質押分類：動產抵押和權

23、利質押 留置 概念：債權人按照合同約定占有對方（債務人）的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規定留置該財產得到優先受償的權利。 特點：以合法占有對方財產為前提 適用情況：保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同第 1 節 合同法律基礎知識 定金概念-當事人雙方約定由一方先支付給對方一定數額的貨幣作為擔保定金數額-不超過主合同標的額的20%（80萬）違約處理（罰） 給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金； 收受定金一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金定金的收回-在最后抵作價款或者收回，過程中不扣留第 2 節 合同及合同法u合同及合同法的概念合同及合

24、同法的概念 u合同的訂立合同的訂立 u合同的效力合同的效力u合同的履行合同的履行u合同的變更和轉讓合同的變更和轉讓u合同的權利義務終止合同的權利義務終止u違約責任違約責任u合同爭議的解決合同爭議的解決第 2 節 合同及合同法 合同及合同法的概念合同的概念 平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議 雙方協商一致，同時不能違反法律、行政法規 狹義合同指債權合同，即兩個以上民事合同主體之間，設立、變更、終止債權債務關系的協議。 廣義合同還包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議以及勞動合同。 和同法律效力的前提是：合同中所確立的權利義務，必須是當事人依法所能夠享有和

25、承擔的權利和義務第 2 節 合同及合同法 合同及合同法的概念合同法的概念 合同法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設立、變更、終止合同時所發生的社會關系的法 律規范總稱。 合同法是規范我國社會主義市場交易的基本法律，是民商法的重要組成部分。合同法的立法概況合同法的立法概況 新中國成立后的20多年中，合同立法一片空白. 1981年12月13日制定經濟合同法 1985年3月21日制定涉外經濟合同法。 1987年6月23日制定技術合同法。 1986年4月12日制定的民法通則。 “一馬當先，三足鼎立”局面形成。 1997年3月15日,全國人大通過合同法。 我國1999年3月15日，第九屆全國

26、人民代表大會第二次會議通過了中華人民共和國合同法，于1999年10月1日起執行，原有的三部合同法經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法同時廢止。第 2 節 合同及合同法合同法的特征合同法的特征 合同法具有較強的任意性。 合同法強調平等協商、等價有償的原則 合同法是統一性的財產法。第 2 節 合同及合同法 合同法的本質 本質：合同法是調整合法財產流轉的法律規范體系，為社會經濟提供合法交易、促進交易、指導交易、保護交易、維護交易秩序與安全的法律手段，是債權法中最主要的部分。第 2 節 合同及合同法 合同法的功能:l1合同是產生私法上權利義務關系的最重要的依據。l2維護合同自由與正義，維護交易秩序.

27、l3保護合同當事人的合法權益。l4促進經濟效益。 第 2 節 合同及合同法適用范圍適用范圍 合同法第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終.止民事權利義務關系的協議?！薄盎橐?、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”主要是指適用于平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議。 包括：包括：15個有名合同、抵押質押合同、土地使用權出讓個有名合同、抵押質押合同、土地使用權出讓轉讓合同、知識產權轉讓許可合同，出版合同、肖像權轉讓合同、知識產權轉讓許可合同，出版合同、肖像權使用合同、名稱權轉讓合同、借用合同、旅游合同。使用合同、名稱權轉讓合同、借用合同、旅游

28、合同。 （不包括：政府依法維護經濟秩序的活動，法人其他組（不包括：政府依法維護經濟秩序的活動，法人其他組織內部的管理關系、身份關系）織內部的管理關系、身份關系）第 2 節 合同及合同法適用范圍適用范圍 合同法是調整平等主體（自然人、法人、其他組織）之合同法是調整平等主體（自然人、法人、其他組織）之間的法律關系。不調整行政機關依法行政而形成的行政間的法律關系。不調整行政機關依法行政而形成的行政法律關系。但是行政機關作為平等的主體與相對人簽訂法律關系。但是行政機關作為平等的主體與相對人簽訂的買賣合同等，屬于一般合同合同關系，適用于的買賣合同等，屬于一般合同合同關系，適用于合同合同法法。 另外政府采

29、購活動，受專門的政府采購法調整。另外政府采購活動，受專門的政府采購法調整。第 2 節 合同及合同法合同法的調整對象和范圍 合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協議，屬于民事法律關系。 合同法只調整民事法律關系中的財產關系。第 2 節 合同及合同法第 2 節 合同及合同法 合同及合同法的概念合同法的基本原則 平等原則法律地位、權力義務、充分協商 自愿原則訂立不訂立、與誰定、內容、協議變更或解除、爭議形式 公平原則不得濫用權力、不得惡意磋商、風險合理、違約責任公平 誠實信用原則通知、協助、保密等 遵守法律和公序良俗原則合同法的基本原則 平等原則平等原則是民法賦予民事主體的民事權利能力，并要求

30、所有民事主體同受法律的約束。 此原則反映在合同法中，就是通過基本原則肯定當事人主體地位平等，在權利義務的分配上平等協商，肯定合同主體平等地受法律保護。第 2 節 合同及合同法公平原則公平原則 公平原則實際上是社會道德的觀念，是正義的觀念。 它要求民事主體本著公正的觀念從事合同活動，在滿足自己的利益時還要兼顧他人的利益和社會公共利益。 貫徹該原則有助于保障公平交易和公平競爭，有利于合同糾紛的公平合理解決。第 2 節 合同及合同法 合同自由原則 1合同是當事人相互同意的結果。 2合同是當事人自由選擇的結果。 3合同神圣。 4合同的相對性。 第 2 節 合同及合同法合同自由原則的內容1締結合同的自由

31、2選擇相對人的自由3決定內容的自由4變更或解除的自由5選擇合同形式的自由。6確定違約責任的自由。7選擇地域管轄的自由。8選擇適用法律的自由。9選擇解決合同爭議方式的自由。第 2 節 合同及合同法誠實信用原則 涵義：指當事人在訂立、履行合同的過程中，應當誠實守信、相互協作、密切配合、正確、適當地行使合同規定的權利，全面履行合同規定的義務，不得濫用權利及規避義務，不損害對方和國家、集體、第三人及社會公共的利益。主要內容有： 1在訂立合同時不得為欺詐行為； 2合同條款中不得有限制競爭、維護壟斷、損害另一方和他人、集體、國家利益的內容； 3在履行過程中不得曲解合同條款，損害對方利益； 4不能按時履行合

32、同時應急時通報情況； 5發生糾紛時，應當持善意的態度去解決問題。第 2 節 合同及合同法公序良俗公序良俗 公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。 公序是指社會公共秩序、國家社會存在及其發展所必要的一般秩序。 善良風俗是以道德為核心的概念，是一定社會應有的道德準則。第 2 節 合同及合同法合同的形式 分為書面（合同書、信件和數據電文）、口頭、其他（公證、審批、登記等）形式合同形式的原則- 不要式為原則 1書面形式書面形式 2口頭形式口頭形式 3其他形式其他形式第 2 節 合同及合同法1.書面形式及特征、種類 書面形式：以文字等有形的表現形式訂立合同的形式。分為約定書面形式和法定書面形式。第11條：

33、書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。特征有： 必須存在某種物質載體，即合同內容必須能夠以一定的物質形式表現，以使人能夠直接或間接看到或聽到。 該種物資載體記載了合同的內容。 當事人或其代理人在文字憑據上簽字或蓋章。 種類有： 合同書：記載合同內容的文書，它由文字憑據組成。其要求有：有某種文字憑據，當事人要在文字憑據上簽字或蓋章，要載有合同權利義務。第 2 節 合同及合同法 數據電文：電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。e-mail是通過電子計算機系統以及國際互聯網實現的信息傳遞方式。電子數據交換（Electro

34、nic Data Interchange）是指將商業或行政事務處理按照一個商定的標準，形成結構化的事務處理或信息數據格式，從計算機到計算機的電子傳輸方法； 信件，指當事人就合同的內容進行交往而積累下來的普通信函，是載有合同條款的文書。 合同憑證，如購物發票，車船票等。 確認書。 網絡對話。第 2 節 合同及合同法2口頭形式 口頭形式：指合同當事人只用語言為意思表示訂立合同而不用文字表達協議內容的形式。其特征有： A、口頭形式只是當事人用語言為意思表示而訂立的合同，因而不存在一定的物質載體以將其內容表達出來。 B、口頭形式所表達的內容無法進行復制。 C、口頭形式表述的是合同的內容。第 2 節 合

35、同及合同法其他形式 其他形式：指口頭形式、書面形式以外的其他手段為意思表示，其他形式：指口頭形式、書面形式以外的其他手段為意思表示，表現合同內容的形式。主要指默示形式（推定形式）。表現合同內容的形式。主要指默示形式（推定形式）。 推定形式：當事人未用語言文字為意思表示，而是僅用行為向對推定形式：當事人未用語言文字為意思表示，而是僅用行為向對方為要約，而對方也用一定的行為作出承諾而形成合同。方為要約，而對方也用一定的行為作出承諾而形成合同。 合同法司法解釋二合同法司法解釋二第第2條：當事人未以書面形式或者口頭形條：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合

36、同式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他其他形式形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。訂立的合同。但法律另有規定的除外。第 2 節 合同及合同法第 2 節 合同及合同法合同的分類 合同法的基本分類15種列名合同建設工程合同類勘察合同、設計合同、施工合同 委托合同監理合同 其他分類計劃與非計劃合同雙務合同與單務合同（如贈與合同）諾成合同與實踐合同主合同與從合同有償合同與無償合同要式合同與不要式合同第 2 節 合同及合同法 合同的內容 當事人名稱或住所 標的 數量 質量 價

37、款或報酬 履行期限、地點或方式 違約責任 解決爭議的方法第 2 節 合同及合同法合同示范文本與格式條款合同 合同示范文本是指由一定機關事先擬定的對當事人訂立相關合同起示范作用的合同文本，只對當事人訂立合同時參考使用。 格式條款合同應遵循公平的原則確定雙方的權利和義務，并提請對方注意免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋有兩種以上解釋的，應當作出不利提供格式條款一方的解釋在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款 第 2 節 合同及合同法 合同訂立的程序 要約概念：希望和他人訂立合同的意思表示條件：內容具體確定；經受

38、要約人承諾，要約人既受該意思表示約束要約邀請：希望他人向自己發出要約的意思表示要約之前行為要約的撤回和撤銷要約撤回-發生法律效力之前。撤回要約的通知應在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。要約撤銷-發生法律效力之后。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。第 2 節 合同及合同法 合同訂立的程序 承諾概念：受要約人作出的同意要約的意思表示條件：受要約人作出；只能向要約人作出；內容與要約內容一致；在承諾期限內發出承諾的期限：要約以對話方式作出及時承諾；要約以非對話方式作出合理期限（投寄信件的郵戳日期）遲到的承諾： 受要約人超過承諾期限發出的承諾-除非要約人及時通知受要約人該

39、承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約。 非受要約人原因延誤到達的承諾-除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。第 2 節 合同及合同法合同成立的法律規定 合同成立 合同成立地點 締約過失責任 合同尚未成立應當承擔的責任 條件 承擔締約過失責任的情形違反了誠實信用假借訂立合同，惡意進行磋商故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況有其他違背誠實信用原則的行為違反締約中的保密義務締約一方受有損失締約當事人有過錯：違反前合同義務（協助、通知、照顧、保護、保密等）合同尚未成立締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系第 2 節 合同及合同法 合同的效力 合同的生效 合同

40、生效的條件當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力意思表示真實不違反法律或者社會公共利益 合同生效的時間一般規定：依法成立的合同，自成立時生效附條件和附期限的合同附生效條件的合同，自條件成就時生效附解除條件的合同，自條件成就時失效附生效期限的合同，自期限界至時生效附終止期限的合同，自期限屆滿時失效第 2 節 合同及合同法合同的效力 無效合同 定義：違反法律法規等規定訂立的合同，國家不承認其效力 合同無效的情形 整體無效 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的； 惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的； 以合法活動掩蓋非法目的； 損害社會公共利益的； 違反法律、行政法規的強制性規定。

41、免責條款無效 造成對方人身傷害的； 因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效合同的確認 人民法院或仲裁機構第 2 節 合同及合同法合同的效力可變更可撤銷合同 定義-欠缺生效條件，一方當事人可以按自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同 可變更可撤銷合同的情形因重大誤解而訂立的合同在訂立合同時顯失公平的合同一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同 有權變更或撤銷的機構-人民法院或仲裁機構（以申請為原則） 撤銷權的消滅具有撤銷權的當事人知道或者應當知道撤銷事由后之日起1年內沒有行使撤銷權具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤

42、銷權第 2 節 合同及合同法合同的效力效力待定合同 限制民事行為能力人訂立的合同經法定代理人追認后，合同有效 無代理權人訂立的合同經被代理人追認后，合同有效相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效 表見代理人訂立的合同合同有效，其后果由被代理人承擔 法定代表人、負責人超越權限訂立的合同除非相對人知道或應當知道其超越權限以外，該代表行為有效 無處分權人處分他人財產訂立的合同經權利人追認，訂立的合同有效取得處分權，合同有效無效合同的概念及特征無效合同的概念及特征 無效合同：指業已成立的、但因內容違反了法律行政法無效合同：指業已成立的、但因內容違反了法律行政法規的強制性規定和社會利益而無法律

43、效力的合同。有以規的強制性規定和社會利益而無法律效力的合同。有以下特征：下特征： 無效合同的違法性。無效合同的違法性。 無效合同自始無效。無效合同自始無效。 無效合同應由國家干預。無效合同應由國家干預。 無效合同的不得履行性（不得實際履行，不承擔違約無效合同的不得履行性（不得實際履行，不承擔違約責任）。責任）。第 2 節 合同及合同法合同無效的原因（種類） 1、以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益、以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益 2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益、惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益 3、以合法形式掩蓋非法目的、以合法形式掩蓋非法目的 4、損害社會公共

44、利益、損害社會公共利益 5、違反法律、行政法規的強制性規定、違反法律、行政法規的強制性規定第 2 節 合同及合同法第 2 節 合同及合同法 合同的履行 合同履行的原則 全面履行的原則 誠實信用的原則 公平合理的原則 不得擅自變更合同原則 第 2 節 合同及合同法 合同的履行 合同履行中條款空缺的法律適用 質量要求不明確的，按國家標準、行業標準履行。沒有國家、行業標準的，按照通常標準或者符合合同矛盾的特定標準履行。 價款或報酬不明的按訂立合同時履行地的市場價格履行政府定價或政府指導價的，在合同約定的交付期限內，政府價格調整時，按照交付時的價格計價；逾期交付標的物的，按低價；逾期付款的，按高價 履

45、行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 履行期限不明確的，債務人可以隨時履行。債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。 履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方承擔。 第 2 節 合同及合同法 合同的履行 合同履行中的債權轉讓和債務轉移 債務人向第三人履行債務 第三人可以向債務人請求履行，債務人不的拒絕 對第三人履行債務原則上不能增加履行難度和履行費用，否則增加的費用由原債權人給與補償 債務人未向第三人履行債務或不符合約定的，應當向原債權人承擔違

46、約責任 由第三人向債權人履行債務債權人可以要求第三人履行，但不能強迫第三人履行第三人不履行債務或不符合約定的，仍由原合同債務人承擔違約責任第 2 節 合同及合同法合同的履行 合同履行中當事人的抗辯權抗辯權是指雙方在合同的履行中，都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據此拒絕對方的履行要求。 第 2 節 合同及合同法 合同的履行合同履行中當事人的抗辯權 同時抗辯權 含義：當事人互為債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。 同時抗辯權的適用條件由同一雙務合同產生互負的對價給付債務；合同中未約定履行的順序；對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務；對方的對價給付是可能履行的

47、義務。對價給付對價給付是指一方履行義務和對方履行義務之間具有互為條件、互為牽連的關系并且在價格上基本相等。第 2 節 合同及合同法合同的履行合同履行中當事人的抗辯權后履行抗辯權 含義:當事人互為債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，或履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。后履行抗辯權的適用條件 由同一雙務合同產生互負的對價給付債務； 合同中約定了履行順序； 應當先履行的合同當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務； 應當先履行的對價給付是可能履行的義務。 合同的履行 合同履行中當事人的抗辯權先履行抗辯權（不安抗辯權） 含義：在雙務合同中，當事人互負債務，合同約定有先后履行

48、順序的，先履行債務的當事人一方應當先履行其債務。終止履行的情況 對方經營狀況嚴重惡化； 對方轉移財產、抽逃資金，以逃避債務； 對方喪失商業信譽； 對方有喪失或者可能喪失先履行債務能力的其他情形。第 2 節 合同及合同法 合同的履行 合同不當履行的處理 因債權人致使債務人履行困難的 債務人可以中止履行或者將標的物提存 提前或者部分履行的 提前或者部分履行給債權人行使權利帶來困難或者增加費用的，債權人可以拒絕提前或部分履行，由此增加的費用由債務人承擔 合同不當履行中的保全措施 代位權 撤銷權第 2 節 合同及合同法我國我國合同法合同法第第73條規定：條規定：“因債務人因債務人怠于行使其到期債權，對

49、債權人造成損害怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。權的必要費用，由債務人負擔。” 撤銷權，是指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時，得請求法院予以撤銷的權利。 合同的變更和轉讓合同的變更 指當事人對已經發生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進行修改

50、或補充所達成的協議。合同變更的法律規定 當事人協商一致，可以變更合同。 當事人因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，受損害一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。 第 2 節 合同及合同法 合同的變更和轉讓合同的轉讓 概念：合同轉讓是指合同成立后，當事人依法可將合同中的全部權利、部分權利或者合同中的全部義務、部分義務轉讓或轉移給第三人的法律行為。 第 2 節 合同及合同法 合同的變更和轉讓合同的轉讓 債權轉讓定義：是指合同債權人通過協議將其債權全部或者部分轉讓給第三人的行為。 下列情形債權不可以轉讓：根據合同性質不得轉讓；根據當事人約定不得轉讓；依照法律規定不得轉讓。第

51、2 節 合同及合同法 合同的變更和轉讓合同的轉讓 債務轉移：是指債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的行為。 債權債務概括轉讓：是指合同當事人一方將其債權債務一并轉移給第三人，由第三人概括地接受原當事人的債權和債務的法律行為。 合同當事人合并、分立后的債權債務合同當事人合并、分立后債權債務的法律規定合同當事人合并后的債權債務關系合同當事人分立后的債權債務關系 第 2 節 合同及合同法第 2 節 合同及合同法 回顧合同的概念合同的主體、客體、內容合同的原則、形式合同的訂立兩個階段合同的效力有效、無效、效力待定合同的履行債權轉讓債務轉移、抗辯權合同的變更、轉讓第 2 節 合同及合同法l 本節

52、內容提要合同的終止 履行完畢 免除 抵銷 提存 混同 解除 合同的解除、合同解除的方式合同違約、違約責任的承擔方式合同爭議的解決方法 合同終止的概念合同終止的概念 合同終止，即由于一定的法律事實的發生，使合同所設定的權利義務在客觀上已不再存在。換言之，合同關系歸于消滅。 合同終止的原因。合同終止的原因。 概括合同終止的原因，大致可分為三類：第一類是根據當事人的意思所致，例如債權人單方免除債務人的債務，當事人協商一致解除合同。第二類是基于合同的目的已經達到，例如清償、混同。第三類是由于法律的直接規定。如合同無效、被撤除。 第 2 節 合同及合同法l合同終止的原因合同終止的原因 合同法第91條將這

53、些原因細分為：1、債務已經按照約定履行。2、合同解除。3、債務相互抵銷。4、債務人依法將標的物提存。5、債權人免除債務。6、債權債務同歸于一人。7、法律規定或者當事人約定的其他情形。l 合同的解除合同的解除 合同解除是指在合同有效成立后，沒有履行或沒有履行完畢之前，合同當事人依法行使解除權或者經雙方協商決定，提前解除合同效力的行為。 第 2 節 合同及合同法l 合同解除的方式 包括雙方協議解除雙方協議解除和單方行使解除權單方行使解除權的解除兩種。 協議雙方解除合同協議雙方解除合同，一般是在合同有效成立后，由于新情況的出現，當事人雙方都希望解除合同。包括法定解除權和約定解除權兩種情形。 約定解除

54、權的發生原因、行使方式及存在的期限都由當事人商定，只有在當事人沒有約定時，才適用法律規定。第 2 節 合同及合同法第 2 節 合同及合同法l 合同解除的分類、約定解除、約定解除。指根據當事人事先約定的情況或經當事人協商一致而解除合同。、法定解除法定解除。指根據法律規定而解除合同。合同法第94條有規定了法定解除權的發生原因：（1）因不可抗力致使合同目的不能實現。（2）債務人預期違約。（3)寬限期后，當事人仍遲延履行主要債務的。（4）當事人的其他根本不履行行為。（5)法律規定的其他解除合同的情形。 l合同解除的適用情況 因不可抗力致使不能實現合同的目的； 在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者

55、以自己的行為表明不履行主要債務； 當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行； 當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的； 法律規定的其他情形。第 2 節 合同及合同法l解除權行使的期限和方式 解除權行使的期限解除權行使的期限 雙反有約定的，期限屆滿，解除權消滅；沒有約定的經對方催告，在合理期限不行使解除權的，解除權消滅。 解除權行使的方式解除權行使的方式 合同約定解除和法定解除合通的一方應當通知對方，通知到達對方時合同解除；對方有意義可以申請仲裁或法院進行確認。 合同解除的法律后果合同解除的法律后果 沒有履行的終止履行；已履行的可以根據情況及合同性質，可以要

56、求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。 合同終止后的結算和清理合同終止后的結算和清理 合同終止不影響合同的結算合情理條款的效力。第 2 節 合同及合同法l債務抵消、抵銷的概念抵銷的概念。抵銷，指兩個互負給付種類相同的債務時，雙方各以其債權充當債務之清償，而使自己的債務與對方的債務在對等數額內相互消滅。、抵銷的類型抵銷的類型。抵銷包括法定抵銷法定抵銷和約定抵銷約定抵銷。 法定抵銷法定抵銷的構成要件為：（1）須兩個互負債務。（2）須雙方債務種類相同。（3）須雙方債務均屆清償期。（4）須債務之性質可以抵銷。 約定抵銷約定抵銷。凡不能法定抵銷的可以約定抵銷。第 2 節 合同及合同法l債務抵消

57、定義：當事人雙方互負債務，各以其債權充當債務的清償，使雙方的債務在等額范圍內歸于消滅。 法定債務抵消法定債務抵消：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消。約定債務抵消約定債務抵消：當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵消。第 2 節 合同及合同法l 提存、提存的概念提存的概念 提存提存是指債務人將無法清償的標的物交給提存機關保存，由此消滅債的行為。 在提存關系中，將標的物交付提存的債務人稱為提存人提存人，提存之債的受領人為提存受領人受領人，由國家設立接受并保管提存物的機關為提存機關提存機關，交付保管的物為提存物提

58、存物。第 2 節 合同及合同法l 提存、提存的要件提存的要件 債務提存須滿足的法定條件即為提存的要件，一般應包括：（1）須有合法的提存人。（2）提存之債真實、合法，并且提存標的與債的標的相符。（3）須有合法的提存原因（根據合同法第101條的規定，具體包括：1）債權人無正當理由拒絕受領。2）債權人下落不明。3）債權人死亡或喪失行為能力而尚未確定繼承人或監護人。4）法律規定的其他情形）。5）提存的標的物符合要求。第 2 節 合同及合同法l 提存三、提存的方法三、提存的方法提存人應在交付提存標的物的同時，提交提存書。 提存部門通過審查確定提存人具有民事行為能力，意思表示真實，提存之債真實、合法，具備

59、提存的原因，提存標的與合同標的相符時，應當準予提存提存部門應當驗收提存標的物并登記存檔。 提存人應將提存事實通知提存受領人。第 2 節 合同及合同法l 提存（一）債務人與債權人之間的效力1、自提存之日起，債務人的債務歸于消滅。2、提存物在提存期間所產生的孳息歸提存受領人所有，而提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有；第 2 節 合同及合同法l 提存（一）債務人與債權人之間的效力 3、提存的不動產或其他物品的收益，除用于維護費用外，剩余部分應當存入提存賬戶； 4、標的物提存使債權得到清償，標的物所有權轉移給債權人，標的物毀損滅失的風險也轉移歸債權人負擔，但因提存部門過錯造成毀損、滅失的，提存部門負

60、有賠償責任。第 2 節 合同及合同法l 提存（二）提存人與提存機關之間的效力如提存公證規則規定，下列物品的保管期為六個月：1）不適于長期保管或長期保管將損害價值的；2）六個月的保管費用超過物品價值5%的。（三）債權人與提存部門之間的效力提存機關按照法定條件或者約定條件交付提存的標的物。第 2 節 合同及合同法l 提存（四）提存標的物的風險負擔、孳息歸屬與費用承擔（四）提存標的物的風險負擔、孳息歸屬與費用承擔標的物提存后毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有，提存費用由債權人承擔。標的物提存后，其所有權原則上轉移給債權人，按照風險隨所有權轉移而轉移的原則，標的物提存后的