1、淺談行政法與正當(dāng)程序原則焦琰茹摘要：正當(dāng)法律程序原則是在美國憲法中確立的，它的內(nèi)涵隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，本文就正當(dāng)法律程序與美國行政法的關(guān)系做一探討，本文從正當(dāng)法律程序存在于行政法的理論基礎(chǔ)、行政法發(fā)展的統(tǒng)一趨勢、對構(gòu)建和完善我國行政法的啟示這樣三個(gè)方面對正當(dāng)程序原則進(jìn)行了剖析和論證, 力求為科學(xué)地揭示該原則的基本內(nèi)容提供系統(tǒng)的理論論證, 并為科學(xué)地構(gòu)建中國行政法上之正當(dāng)程序原則提供理論依據(jù)。一、正當(dāng)法律程序與美國行政法作為聯(lián)邦制的美國，是一個(gè)很復(fù)雜的社會, 單是立法機(jī)關(guān)沒有人力和時(shí)間來掌控政府活動每一個(gè)方面的細(xì)微末節(jié)。關(guān)于聯(lián)邦政府和州政府管理活動的細(xì)節(jié)問題不得不授權(quán)行政部門。行政部門必然會把

2、大部分政府日常管理職能委托給個(gè)別行政機(jī)關(guān), 政府“第四部門”的觀念在美國人的意識中已根深蒂固,在可預(yù)見的未來似乎沒有可能改變。而且似乎也無興趣在各級政府設(shè)立新的行政機(jī)關(guān)或?qū)嵤┬碌墓苤朴?jì)劃。未來幾年的特點(diǎn)似乎是保持行政機(jī)關(guān)固有的地位。隨著行政權(quán)力的膨脹在世界各國都成為一個(gè)普遍問題的同時(shí)，行政程序的價(jià)值在美國這樣一個(gè)普通法系的國家就顯得尤為重要。美國憲法的正當(dāng)法律程序條款規(guī)定在其修正案第5條，第14條中，但均直接源于殖民時(shí)代的北美各州基本法。美國許多重要的憲法原則都是先在各州得到發(fā)展，然后才被吸收到聯(lián)邦法律之中。正當(dāng)法律程序原則在美國憲法中的確立也是如此。(一)、正當(dāng)程序原則的理論基礎(chǔ)關(guān)于究竟什么

3、樣的法律程序是“正當(dāng)”的法律程序, 在理論上存在著兩種對立的價(jià)值分析方法: 程序工具主義和程序本位主義。程序工具主義認(rèn)為, 程序不是作為自主和獨(dú)立的實(shí)體而存在, 它只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的“功利”手段, 評價(jià)一種法律程序的好壞就是看它實(shí)現(xiàn)良好結(jié)果的有效性。程序本位主義認(rèn)為, 程序并不只是實(shí)現(xiàn)某種實(shí)體目的的手段或者工具, 結(jié)果有效性亦并非法律程序的惟一價(jià)值, 評價(jià)法律程序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)立足于程序本身是否具有某些獨(dú)立于結(jié)果的“內(nèi)在品質(zhì)”, 也就是過程價(jià)值有效性。換言之, 法律程序的根本價(jià)值在于程序本身的正義, 而不是結(jié)果的有效性。程序本位主義事實(shí)上就是一種程序正義或程序公正理論。現(xiàn)代法律程序所要實(shí)現(xiàn)的最低

4、限度的程序正義要求至少應(yīng)當(dāng)包括三項(xiàng): 程序中立性、程序參與性和程序公開性。程序中立性就是要求決定程序法律結(jié)果的法律主體應(yīng)當(dāng)處于中立地位, 對參與程序的任何一方不得存有偏見和歧視。這是法律程序?qū)Q定程序法律結(jié)果的法律主體的“正當(dāng)”要求。程序參與性就是那些利益或權(quán)利可能會受到程序法律結(jié)果直接影響的法律主體應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會富有意義地參與法律程序的過程, 并對法律結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用。這是接受程序法律結(jié)果的法律主體對法律程序的“正當(dāng)”要求。程序公開性, 即法律程序的每一階段和步驟都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人和社會公眾看得見的方式進(jìn)行。這是對法律程序整個(gè)過程本身的最低限度要求。行政程序作為一種重要的現(xiàn)代法

5、律程序, 同樣要達(dá)到上述三項(xiàng)最低限度的程序正義要求。(二)、正當(dāng)法律程序原則的制度源流從制度上考察, 正當(dāng)程序原則起源于英國法中的“自然正義” (Nature Justice) , 發(fā)達(dá)于美國法所繼承的“正當(dāng)法律程序” (Due Process of Law) 。到了20 世紀(jì),包括許多歐洲大陸法系國家在內(nèi)的世界多數(shù)國家紛紛進(jìn)行行政程序立法, 通過立法將正當(dāng)程序原則確立為行政法的基本原則。在英國, 正當(dāng)程序原則最早可追溯到1215 年制定的自由大憲章第39 條。它規(guī)定: “凡自由民,如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判, 或經(jīng)國法(Law of the Land) 判決, 皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、

6、剝奪法律保護(hù)權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害, 我們不得違反這些規(guī)定而為之。”依學(xué)者們的見解, “經(jīng)國法判決”一詞與“正當(dāng)程序”屬同一意義。而首次以法令形式明確提到并解釋了“正當(dāng)程序”這一詞語的法律文件, 實(shí)際上是1354 年愛德華三士的自由令第三章: “未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯, 對任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所, 不得逮捕或監(jiān)禁, 不得剝奪其繼承權(quán)和生命。”美國法的基礎(chǔ)是英國普通法。英國的正當(dāng)程序觀念不僅融入美國法律之中而成為一項(xiàng)重要的憲法原則, 而且通過美國最高法院的判例得以發(fā)揚(yáng)光大。毫無疑問, 美國憲法第5條、第14 條修正案奠定了正當(dāng)法律程序的憲法地位。但是在美國,

7、聯(lián)邦最高法院卻是憲法含義的最終闡釋者。正當(dāng)法律程序作為一項(xiàng)重要的憲法原則在美國憲政史上發(fā)揮重大作用, 也與美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)密切相關(guān)。美國法院正是運(yùn)用司法審查權(quán), 通過一系列重大判例和對第5、第14 條憲法修正案的靈活解釋, 使正當(dāng)法律程序原則獲得極強(qiáng)的生命力并帶來“正當(dāng)法律程序的統(tǒng)治”。(三)、正當(dāng)程序原則的內(nèi)容構(gòu)建“法的基本原則是體現(xiàn)法的根本價(jià)值的原則”。正當(dāng)程序作為行政法的一項(xiàng)基本原則, 同樣源于它從根本上承載了現(xiàn)代行政程序的基本價(jià)值追求程序正義, 是確保程序正義在行政權(quán)力的運(yùn)行中得以實(shí)現(xiàn)的重要保障。具體而言, 所謂行政法上之正當(dāng)程序原則或簡稱“行政正當(dāng)原則”, 即行政權(quán)力的運(yùn)

8、行必須符合最低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)前述行政程序正當(dāng)性的三項(xiàng)最低要求程序中立性、程序參與性和程序公開性, 行政正當(dāng)原則可具體導(dǎo)出避免偏私、行政參與和行政公開三項(xiàng)基本內(nèi)容。1、避免偏私原則避免偏私原則, 即要求行政主體在行政程序進(jìn)行過程中應(yīng)當(dāng)在參與者各方之間保持一種超然和不偏不倚的態(tài)度和地位, 不得受各種利益或偏私的影響。它是程序中立性這一最低限度的程序正義要求在行政程序中的具體體現(xiàn)。中立性原則是現(xiàn)代程序的基本原則, 其本意是要求糾紛的裁判者應(yīng)當(dāng)在對抗的雙方當(dāng)事人之間保持一種超然的、不偏不倚的態(tài)度和地位,使當(dāng)事人受到同樣的對待。因而最初只是司法程序的一個(gè)基本原則, 后來才移用到行政程序中來的。

9、程序中立的實(shí)質(zhì)是要求行政主體排除利益的干擾, 居于客觀的立場, 從而做出符合法律規(guī)定的公正決定。可以說, 其核心要求是“避免偏私”。顯然,這樣的要求, 無論對于司法性程序還是對于非司法性的程序都是適用的。2、行政參與原則參與原則是指受行政權(quán)力運(yùn)行結(jié)果影響的利害關(guān)系人有權(quán)參與行政權(quán)力的運(yùn)行過程, 表達(dá)自己的意見, 并對行政權(quán)力運(yùn)行結(jié)果的形成發(fā)揮有效作用。參與原則是現(xiàn)代社會中民主參與理論發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。長期以來, 議會制度及其與此相關(guān)聯(lián)的選舉、罷免等制度是民主的標(biāo)志, 是公民參與管理國家事務(wù)的基本形式。然而, 這種代議民主制畢竟是一種間接民主制,是對民主妥協(xié)的結(jié)果, 在其實(shí)際運(yùn)行實(shí)踐中也存在著諸多弊端

10、, 為了彌補(bǔ)這一不足, 直接民主制無疑成了民主制發(fā)展的重要內(nèi)容。而行政參與即公民直接參與行政權(quán)的運(yùn)作過程, 正是直接民主制的重要體現(xiàn)。同時(shí), 隨著20 世紀(jì)后行政權(quán)力的急劇擴(kuò)張, 現(xiàn)代資本主義國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生變化, 行政而非議會成為國家權(quán)力的中心, 政府的行政權(quán)力控制每個(gè)公民“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程。因而, 從法律上保證公民積極地參與行政過程, 也是公民保護(hù)自己合法權(quán)益, 監(jiān)督政府依法行政的重要手段。行政參與的核心是公平聽證, 即“被聽取意見的權(quán)利”。3、行政公開原則“沒有公開則無所謂正義”,公開原則的主旨在于讓民眾親眼見到正義的實(shí)現(xiàn)過程。因此公開原則長期以來就一直被視為是程序正義的基本

11、標(biāo)準(zhǔn)和要求。行政公開即行政的公開化, 是指行政主體在行使行政權(quán)力的過程中, 應(yīng)當(dāng)依法將行政權(quán)力運(yùn)行的依據(jù)、過程和結(jié)果向行政相對人和社會公眾公開, 以使其知悉并有效參與和監(jiān)督行政權(quán)力的運(yùn)行。如果說參與原則是使相對人實(shí)現(xiàn)“為”的權(quán)利的話, 公開原則便是滿足相對人“知”的權(quán)利。“知”是“為”的前提,“為”是“知”的目的, 兩者具有緊密聯(lián)系。二、當(dāng)今行政法的發(fā)展趨勢(一)、降低政府管制模式降低政府管制模式以美國行政法為典型。這不但因?yàn)槊绹恼苤浦贫缺容^典型，而且還因?yàn)槊绹男姓Ｊ降男纬芍饕罁?jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能比較及時(shí)和全面的反映社會變革。(二)、

12、公法與私法結(jié)合模式經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期的行政法，不但降低政府管制以擴(kuò)大市場作用，而且還將市場機(jī)制引入行政過程以降低行政成本。引入市場機(jī)制的法律表現(xiàn)就是適用私法規(guī)則解決公共行政問題。公法與私法的結(jié)合成為經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期行政法的另一模式。三、正當(dāng)法律程序原則對我國行政法完善的啟示第一,行政法視為管理法的傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變。在美國,行政法是控權(quán)法,控制行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的程序和方法的法,以司法審查和行政程序?yàn)楹诵?防止行政專斷和行政權(quán)濫用,保障私人自主權(quán)。在我國,受傳統(tǒng)人治觀念、專政政治的影響行政法從一開始就被定位于“管理法，”突出強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力,強(qiáng)調(diào)行政主體的優(yōu)越性,輕視公民權(quán)利,導(dǎo)致行政過程中下令成風(fēng),命令服

13、從是主要的行政管理模式。隨著現(xiàn)代行政管理事項(xiàng)愈加多樣、多變和復(fù)雜,單一的權(quán)力強(qiáng)制性調(diào)節(jié)已突現(xiàn)出其明顯的不適應(yīng)性。因此追尋行政法調(diào)節(jié)的新工具已成為行政法自身發(fā)展的要求,同時(shí)也是我國行政法繼續(xù)保持其強(qiáng)大生命力和活力的途徑。第二,完善分權(quán)結(jié)構(gòu)。西方國家早期興起的權(quán)力制衡理論影響了當(dāng)時(shí)的西方資本主義國家的權(quán)力架構(gòu)和其他諸多理論。美國的政治體制也是在這種理論的指導(dǎo)下建構(gòu)起來的。“行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法, 而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法” 便是在這種權(quán)力制衡學(xué)說在行政法領(lǐng)域的體現(xiàn)。因?yàn)樵搶W(xué)說認(rèn)為,任何權(quán)力都必須受制約,尤其是這種具有強(qiáng)大強(qiáng)制力的行政權(quán)更應(yīng)該受到法律的全面監(jiān)控。否則,絕對的權(quán)力將對地導(dǎo)致腐敗。分

14、權(quán),對于美國而言,是行政法產(chǎn)生的前提。中國長期以來,實(shí)行議行合一的政治體制,忽視了國家機(jī)關(guān)之間的合理分工和制約。我國憲法規(guī)定:“全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生,對它負(fù)責(zé),受它監(jiān)督。”國務(wù)院是“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。”從這些規(guī)定都可以看出我國在官方是不認(rèn)可分權(quán)理論、否定權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的分權(quán)與分工的。盡管如此,在我國的法律實(shí)踐中,立法權(quán)由人民代表大會行使、行政權(quán)由行政機(jī)關(guān)行使、司法權(quán)由法院行使這種事實(shí)上的分工還是基本上清晰可辨的。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場機(jī)制的建立,行政法的控權(quán)意義也逐漸形成,行政法正朝著提高行政制度化和自律化的目標(biāo)

15、邁進(jìn)。這包括通過規(guī)范明確的責(zé)、權(quán)、利來理清行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的組織關(guān)系,以發(fā)展一套與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的精干而高效的行政組織系統(tǒng)。公務(wù)員法的制定顯示了這一點(diǎn)。已經(jīng)生效運(yùn)行的行政處罰法、立法法和行政許可法和正處于醞釀階段的行政程序法則是規(guī)范政府行為的努力。可以說,分權(quán)“對于中國行政法而言是憲政改革的動力行政法首先在成文憲法的結(jié)構(gòu)之外建立起分權(quán)體系。”第三,加強(qiáng)司法審查,拓展司法審查的范圍。美國三權(quán)分立與制衡原則的精髓就在于立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)之間既相互分立又相互制約,以達(dá)到平衡,而司法權(quán)相對于立法權(quán)和行政權(quán)而言,力量是最為弱小的,對社會的危害和干擾也小得多。因而為了與立法權(quán)、行政權(quán)的抗衡、保持自身的獨(dú)立

16、性,司法機(jī)關(guān)就必須掌握違憲審查權(quán)作為抗衡的武器。雖然美國的司法審查隨著經(jīng)濟(jì)和憲政的發(fā)展、權(quán)利和民主觀念的變化在作著不斷調(diào)整,但是選擇司法審查和制約行政權(quán)力的價(jià)值觀念并未有根本性動搖。我國長期以來對行政行為實(shí)行有限的司法審查。行政訴訟確立以來,法院對行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的制約一直局限于十分狹小的空間內(nèi)。法院只能審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為,對抽象行政行為和內(nèi)部行政行為卻無權(quán)過問,也無權(quán)質(zhì)疑行政機(jī)關(guān)行使的裁量權(quán),除非“顯失公正”。在行政權(quán)日益膨脹、人權(quán)、民主和法治的觀念深入人心的今天,主要靠行政機(jī)關(guān)的自律和有限的司法審查已不足以防止行政的恣行專斷的行政權(quán)的濫用。從加強(qiáng)保護(hù)人權(quán)和個(gè)人合法權(quán)益的角度出發(fā),要求加強(qiáng)司法控制、擴(kuò)大司法審查范圍的呼聲日益高漲。法學(xué)界對于將抽象行政行為作為行政訴訟的對象的熱烈討論也說明了把越來越多的行政行為納入司法軌道必將是我國行政法完善的必然目標(biāo)。第四,完善行政程序。深受英國傳統(tǒng)自然正義或程序公正影響的美國,其行政法更多地“信奉實(shí)體權(quán)利主要由程序來保障這樣一種理念。” 人們甚至傾向于認(rèn)為行政法主要是有關(guān)行政機(jī)