1、從建設單位角度對建設施工合同相關問題的探討在房地產行業激烈發展的今天，建設施工合同是房地產開發經營過程中所有施工合同的憲法，它對房地產開發至關重要。筆者姑且站在房地產開發商的角度，即建設單位的角度，對施工合同中的相關問題進行探討。一、關于墊資問題的分析在房地長開發中，由施工單位墊資進行施工那是層出不窮，屢禁不絕，而且在國際上，施工方墊資進行承包施工那是很正常的現象。但是拘囿于我國國情，對于這種現象，政府有關部門發出不少規章，嚴禁施工單位帶資承包施工項目。那么，問題由然而來。對于施工單位和建設單位訂立的墊資建設施工合同的效力問題？！無效？還是有效？筆者認為，此合同有效。理由一：合同法實施后，判斷

2、合同是否有效的法律依據就是合同法，看協議是否違反了法律和行政法規（對于墊資問題而言）。目前我國對于墊資的規定多是國務院部委的規章，其效力屬于部門規章，當然不能作為判斷合同有效與否的法律依據。理由二：也有部分人，認為墊資違反了非金融機構之間不得金融的法律規定。但是筆者認為，非經融機構之間嚴禁借貸，是我國特有規定，隨著我國金融業的發展，金融業的與世界接軌，這條土政策會隨之廢除、失效。再者，根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利

3、率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”之規定，可以看出，人民法院對于墊資問題是予以法律承認的。綜上可以得出結論，墊資的建設施工合同依法有效。二、關于“陰陽合同”和工程款支付的相關問題探討“陽合同”是指承包人在中標之后，承發包雙方按照正常程序和相關的規定、規范簽訂的、在建設主管部門備案的正式合同；而“陰合同”則是在簽訂“陽合同”后，由承發包雙方另行簽訂的補充合同。“陰合同”是在發包人處于絕對優勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“陰合同”當中所約定的計價、結算、付款方式與“陽合同”會有非常大的差別。簽訂“陰陽”

4、的做法是建筑市場上存在多年的一種不成文的“游戲規則”，違反這一“規則”就有可能出局。那么對于陰陽合同的效力如何？最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。于是，就有許多人提出如此看法：陰合同無效。筆者，對此有不同看法。目前，對于陰陽合同做出法律規定的也只有最高人民法院的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，筆者就從此司法解釋入手進行相關法律探討。此司法解釋的第二十一只是說，把陽合同作為結算工程款的根據，并沒有說陰合同

5、無效。筆者認為，對于陰合同中除工程款結算以外的條款對于發包方、承包方有效，發包方、承包方應當履行其承擔的權利義務。不過，建設單位更應該在合同實際履行中，牢牢掌握主動權。筆者認為，最關鍵的還是從付款角度抓住施工方。首先，在招投標時，要求施工單位交納履約保證金，并約定履約保證金在五大責任主體驗收合格之后再無息退還給施工單位。其次，約定按工程形象進度支付工程款，并且至到主體完工前，累計支付工程款不應超過合同價款的80%。第三，對于建設施工過程中的工程簽證的工程款，在當期應付工程款中不應結算支付，而應在最后工程竣工并驗收合格之后才結算付款。第四，最后預留工程結算款的5%作為工程質保金。說白了，就是通過

6、財務、付款，始終扣押住施工單位的一筆工程款，從而站住主導地位，掌握主動權，從而避免意外情況的發生。三、關于工期問題的相關探討工期對于房地產開發商來說至關重要，它影響到房地產商的現金流。筆者認為，對于工期應注意以下幾個方面：第一，工期在合同上如此表述：協議工期總日歷天數：_日歷天（大寫：_日歷天，含國家法定節假日）。第二，開工日期：以發包人或總監理工程師簽發的開工令為準。第三，竣工日期：發包人或總監理工程師簽發的開工令確定的開工日起的第_（大寫：_）日歷天。如施工過程中發生協議約定的工期順延情況，則竣工日期為發包人或總監理工程師發出的開工令之日起的第_(大寫:_)日歷天加簽證順延工期。 第四，開

7、工證問題。大家都知道，這個玩意兒，許多時候那是相當難辦，但是建設施工也不能等。因此，筆者建議在合同中也得約定清楚：施工許可證由承包方負責辦理。本補充協議簽訂后，發包人以臨時開工通知書的形式，書面通知承包人開工的具體日期（此日期為計算本協議工期的起始日期），承包人明白并完全理解前期開工屬非正常狀況下的開工，待正式開工手續完備后，由總監理工程師補發正式開工令，在此期間出現的因政府相關職能部門執法、檢查等因素導致的現場停工、工效降低、罰款等所有不利因素造成的額外支出，承包人不得主張向發包人支付，由承包人自行承擔。在此過程中，雙方應積極配合，將不利因素降至最低。第五，實際竣工日期。工程竣工經五大責任主

8、體驗收合格之日為實際竣工日期。第六，約定對逾期的懲罰措施。第七，對工期順延的從嚴把握。第八，對于發包方拖延支付應付款項30日之內，約定承包方不得停止施工，并要求工期順延。四、關于工程質量的相關探討目前建筑市場來說，由于引進了監理制度，工程質量的問題不大。不過，工程質量問題仍然值得人們注意。筆者就此，簡單的寫上幾句。第一，對于主要材料，可以發包方提供，如果讓承包方提供，也要約定廠家、約定品牌，定廠定價，并要求提供樣品。第二，對于承包方提供的其他材料設備，要注重進場時的驗收工作，并要求提供樣品。第三，對于關鍵工程，要求施工單位提供樣板工程。第四，對于隱蔽工程的加強驗收工作。第五，設備安裝工程注意設備的安裝調試工作。第六，對于工程質量不合格約定整改、返工、懲罰措施。第七，注意施工單位對工程質量的保修義務的實際履行的約定。第八，發包方要注重工程質量的檢查和驗收工作。第九，對于工程變更簽證的從嚴把握。五、其他方面探討第一，特殊約定：承包人無條件接受土方開挖、邊坡支護等施工單位提供的現有施工作業面、場地、施工環境；第二，承包方的項目部主要組成人員（項目經理、常駐項目經理、技術負責人、專職安全員、安裝工程項目經理、現場財務人員）必須是承包單位在編人員，否則視為轉包，承包方承擔相應的違約責任。第三，承包方范圍內的與地方政府、社會等外部關系有關的協調和處理均有承