1、再審程序的固有功能及其啟示從以上兩個標準看，再審的固有功能不是糾錯，也不是監(jiān)督，更不是統(tǒng)一法律適用，而應當是補救。一個明顯的理由是只有補救是不可替代的，而糾錯或者監(jiān)督實際上主要是上訴審的功能。這一結論表明，從最本原的意義上講，再審程序不應當是什么審判監(jiān)督程序，為審判監(jiān)督的需要而存在；也不應當是什么特別的糾錯程序，為特別的糾錯需要而存在：它只是一種補救程序，是為了補救的需要而存在。何謂補救呢？在含混意義上，糾錯、監(jiān)督是否也是一種補救呢？非也。所謂“補”，“補”的不是“錯”，“補”的是原來沒有的“漏”，有“漏”才為“補”。所以，作為補救的再審，一般不否認正常程序已有的正確性，是在承認、認可以前基礎

2、上的“補”，是在以前無法“為”或者難以“為”的前提下出現(xiàn)了新情況而對原審進行糾正。這種補救針對的只是正常程序無法“為”或者難以“為”的情形，絕對排除正常程序的能“為”而不“為”。從德國、法國、日本等國外民事再審事由看，補救，這種再審的固有功能體現(xiàn)得尤為明顯：1、盡管各國民事再審事由有差異，例如德國將再審分為取消之訴和回復原狀之訴，取消之訴主要基于嚴重的程序違法提起，而其他國家則沒有這樣區(qū)分，但是，總體上看是大同小異，集中為兩類大的事由，即證據(jù)方面的事由、嚴重程序違法方面的事由（包括法官違法審判），明顯排除了象我國的“認定事實的主要證據(jù)不足”、“適用法律錯誤”之類的事由。這是因為我國的這兩種事由

3、突出反映的是糾錯和監(jiān)督，同上訴的改判事由沒有區(qū)分，根本不反映補救功能。2、從證據(jù)方面的事由看，首先，要求的基本都是新證據(jù)，即原正常程序不可能出現(xiàn)，是判決后方能發(fā)現(xiàn)的。德國回復之訴規(guī)定了7種情形可啟動，1-5項情形要求“只有在由于犯罪行為而得到確定有罪判決”后才能啟動（德國民事訴訟法典第581條），即只能是在原判后出現(xiàn)了新判決，證明原證言、證書、鑒定不真實，證明代理人、法官犯有與訴訟事件有關的罪行，這些無疑都是新證據(jù)；第6項、第7項要求的實際也是新證據(jù)，第6項是判決以另一判決為基礎，而這另一判決卻被撤銷，顯然這也不可能在原中過程中出現(xiàn)；第7項是當事人新發(fā)現(xiàn)了“就同一事件所作的確定判決”或者證書，

4、這也只能是新證據(jù)。其二，不是無論什么類型的新證據(jù)如一般的證人證言都可以作為啟動事由，又進一步要求是已為裁判或者文件已確定、認定的證據(jù)，也就是不是那種還不是很確定、需要進一步質證、認證的證據(jù)。例如，前述的德國7種事由要求的要么是新的裁判，要么是“證書”。其三，絕對排除因當事人自己的過失在前訴程序中沒有提出的證據(jù)作為啟動事由，即僅限于正常程序不能“為”或者難“為”的情形。例如，法國“在所有的情況下，僅在提出再審 申請 的人自己無過錯，未能在原裁判產生既判力以前提出其援用的理由時，再審申請始予受理”（法國民事訴訟法典第595條第2款）；日本“但是當事人已經以抗訴或上告主張該事由的，不在此限”（日本民

5、事訴訟法第338條第1款）；德國“如果可以通過上訴主張原判決無效時，不能提起取消之訴”德國民事訴訟法第579條（二）。二、再審的固有功能對我國再審制度改革的啟迪（一）取消再審或以所謂的三審“代替”再審的觀點不可取在目前我國再中制度改革的討論中，有取消再審的觀點，也有倡導三審制，以大大減少再審，進而“替代”再審的觀點。這些觀點不可取沒有看清再審的真正本質。它們強調再審對既判力、裁判穩(wěn)定性的破壞性影響，但沒有看到這并不是因為再審的固有功能、固有屬性造成的，并不是由本原的再審造成的，本原的再審恰恰以認可、承認原審的正確性為前提，是一種對原審的真正補充和完善。 實踐 中之所有客觀存在再審對裁判既判力，

6、穩(wěn)定性的破壞，根本上是由非本原的再審功能如糾錯、監(jiān)督、統(tǒng)一法律適用等造成的。其二，補救作為再審的固有功能表明，對一個完整的訴訟程序系統(tǒng)而言，即使在原審完全正確前提下，也總是存在原審不可能發(fā)現(xiàn)的新情況，總是存在正常程序不能“為”或者難“為”的情形，原審補救的需要總是存在，相應地以滿足這種需要為使命的再審總是必不可少。（二）從再審的固有功能看，我國再審制度存在的最突出問題是功能混同、功能異化當前我國再審制度存在的根本問題是什么？再審主體無限、次數(shù)無限、審級無限、管轄無限、理由無限等再審無限的觀點為主導觀點。然而，從對再審的功能分析來看，目前我國再審制度存在的最突出問題則是功能混同、功能異化。目前我

7、國再審程序被稱為審判監(jiān)督程序，監(jiān)督、糾錯被作為再審的主要功能，而再審的固有功能-補救反而被淡化，這使整個再審程序從主體功能來看呈現(xiàn)的是功能異化狀態(tài)，特別程序不特。再審以監(jiān)督、糾錯功能為主，實際上使再審同上訴審功能不分，功能混同。因為防錯、糾錯、監(jiān)督以及統(tǒng)一法律適用、保障當事人的正當權利等本是上訴審的特有功能、主要功能，把本已由上訴審擔負的功能再讓再審來擔負，使再審在功能上就象一次重復的二審或者說三審。對比民訴法第179條和第153條，再審同上訴審的功能混同體現(xiàn)尤為明顯：再審的事由同上訴審的改判事由基本上沒有大的區(qū)別。適用法律錯誤和認定事實的主要證據(jù)不足以及可能影響實體處理的違反法定程序既是上訴

8、審的主要改。這就是說再審糾正的錯誤和上訴審糾正的錯誤基本上沒有差別。這種功能混同現(xiàn)象從根本上是由我國“有錯必糾”的再審觀念造成的。（三）改革我國的再審制度的目標是使我國再審程序總體上體現(xiàn)補救的根本性質和功能。再審改革應當有整體觀念，整個訴訟程序各自功能清晰、分工明確并協(xié)調運作，應當是再審改革的立足點。我們可以把再審改革看作是一種功能歸位、功能重新整合。理性地看，一個科學合理的訴訟程序功能整合系統(tǒng)，很大程度上，只能是由一審的滿足訴權，上訴審的糾錯、監(jiān)督并統(tǒng)一法律適用，再審的補救共同來構成。違背這種功能整合，必然導致功能混同，功能異化、功能浪費等不合理現(xiàn)象。所以，我國再審改革的總 關鍵是對再審的糾

9、錯、監(jiān)督等功能進行限制。我國民訴法179條規(guī)定的再審事由有五項，這五項側重體現(xiàn)著不同的功能。第一項“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”即新證據(jù)事由側重體現(xiàn)的是補救功能，屬于原審程序不能“為”或難以“為”的情形。第四項“人民法院違反法定程序、可能影響案件正確判決、裁定的”以及第五項“審判人員再審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”均屬于因審判行為違法而導致審判應宣告無效或應撤銷之情形，體現(xiàn)的也可以說是一種“間接”的補救功能。第二項和第三項“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的”、“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”很明顯體現(xiàn)的是糾錯、監(jiān)督功能和法律統(tǒng)一適用功能，糾錯與監(jiān)督、糾錯與法律

10、統(tǒng)一適用往往有一體兩面關系，對錯誤而言是糾錯，對原審而言糾正這種錯誤就是監(jiān)督，對法律適用統(tǒng)一而言，糾錯就是統(tǒng)一法律適用。直接體現(xiàn)補救功能的第一項和間接體現(xiàn)補救功能的第四項、第五項與大多數(shù)國家的民事再審事由有程度不同的一致，而完全體現(xiàn)糾錯、監(jiān)督和統(tǒng)一法律適用的第二項、第三項則為各國民事再審所排除。限制再審應當主要對這兩項進行進行限制，對其他三項而言則主要應當是規(guī)范、細化。如何限制呢？目前比較認同的觀點是“依法糾錯”，但是“依法”糾正什么樣的錯，“依法”不糾正哪些不應當糾正的錯呢？并沒有深入的令人信服的回答。而且，“依法”具體指“依”哪一“法”，難道以前的糾錯都是沒有“依法”的糾錯嗎？筆者認為，“

11、依法糾錯”還是一個含義不清晰的概念，不管是叫“依法糾錯”，還是叫其他什么糾錯，最關鍵的就是將目前再審同上訴審完全不加區(qū)分、混同的糾錯限制為監(jiān)督性糾錯。所謂監(jiān)督性糾錯，就是只對法官故意、過失造成的裁判錯誤進行糾正，同一般的全面糾錯相比，它最大的不同就在于它側重的是對法官行為的監(jiān)督，而不僅僅只是裁判結果的糾錯。這種糾錯排除了法官非故意、過失情形下因認識分歧、認識能力等因素導致的“認定事實主要證據(jù)不足”和“適用法律錯誤”等。這種監(jiān)督性糾錯，需要在啟動再審時既審查裁判本身是否有錯誤，同時還需要審查法官是否存在故意和過失行為，只有同時符合以上兩個條件的才能啟動再審。排除非法官過錯的裁判錯誤啟動再審將較大

12、程度改變目前我國再審比例大、終審不終現(xiàn)象。我國每年真正追究違法審判責任（主要表現(xiàn)為法官的故意和過失）的案件占整個再審案件數(shù)量的比例很小，不到10%.在沒有被追究違法審判責任的案件中，除新證據(jù)事由外，很多都是非法官過錯的裁判錯誤，大多表現(xiàn)為認識因素。例如，房產賣出后又抵押的所謂“一女多嫁”案件，同一類型案件有的判抵押有效，買賣無效，有的判買賣有效，抵押無效，由此啟動再審的不少。在最高法院司法解釋滯后的情況下，確實存在不少認識分歧的案件被啟動了再審，這是客觀事實。據(jù)筆者的初步 統(tǒng)計 ，在目前我國 申請 再審和法院依職權啟動再審的案件中，屬于新證據(jù)事由反映補救性質的案件約占20%；主要是程序嚴重違法

13、及法官審判中有貪污受賄等行為啟動再審的約15%；屬于認定事實錯誤、適用法律錯誤兼一般程序違法，主要體現(xiàn)糾錯、監(jiān)督功能的則占到了65%，其中約30%-40%屬于法官認識因素等非過錯導致再審。這就是說，如果將目前我國再審的全面糾錯，監(jiān)督限制在監(jiān)督性的糾錯，我國的再審案件將由此減少30%-40%.將再審限制在監(jiān)督性糾錯，從根本上講是因為法官故意和過失導致的裁判錯誤是最需要糾正的錯誤，而法官認識等非過錯因素導致的裁判錯誤則最不應當作為再審事由。存在法官過錯的裁判錯誤，從結果和原因兩方面都嚴重損害著裁判的司法性。裁判的司法性集中體現(xiàn)在裁判結果公正，過程公正和裁判主體中立。存在法官過錯的裁判錯誤，不僅就其

14、結果而言是錯誤的，而且，因作為裁判主體的法官偏離了司法性的基本要求而使整個裁判在嚴格意義上具有了無效的性質。顯然，它的危害性也最大。因為它影響的不僅僅只是裁判的實體處理結果本身，個案本身，而且直接危害著整體的司法形象、司法權威和司法的公信力。把這種裁判錯誤都排除在再審之外，不僅會使當事人失去救濟的機會，也使對法官的違法審判責任難以追究，錯案責任制的落實失去根基。為什么不存在法官過錯的裁判結果錯誤又最應當排除在再審之外呢？首先，這類錯誤主要反映的是認識分歧，嚴格來講它不能稱為裁判“錯誤”或者說“錯案”。錯案責任追究制曾遭到不少人的批評。一種頗具代表性的觀點認為，法律運行中三方面的不確定性即法律的

15、不確定性、事實的不確定性以及政策、 社會 環(huán)境 和法官個人等非法律因素的不確定性，最終造成對“錯案”難以界定，由此錯案責任追究制不宜實施。筆者認為，就存在法官過錯的裁判結果錯誤而言，稱之為錯案絕不為過：而就不存在法官過錯的單純裁判結果錯誤而言，上述分析則擊中了要害。因為，在這種情形下，所謂的裁判結果“錯誤”主要反映的是認識的分歧，而就這種認識分歧使然的“錯誤”而言，“正確”的標準恰恰是非常不確定的。由此，有學者主張，錯案應當包含主觀方面的標準，須法官具有嚴重過錯，應綜合法官主觀過錯、違法違紀行為和裁判、決定的重大錯誤及它們之間的因果關系來界定，不應當僅從案件處理結果角度考慮，將結果錯誤的案件一

16、概斥之為“錯案”。其二，讓主要表現(xiàn)為認識分歧的裁判“錯誤”進入再審，實際是讓再審承擔了本不應承擔的職能即統(tǒng)一法律適用，這同再審的根本性質、固有功能完全背離。由于我國審判指導 工作 的薄弱，特別是判例示范指導作用的嚴重缺失以及司法解釋的滯后，審判 實踐 中客觀上較大量地存在對同一案情的案件，不同法院甚至同一法院、同一合議庭判決卻不一致的情形。許多申訴人拿著同樣案情結果卻相異的其他判決，不斷申訴，要求參照適用。而法院由此啟動再審，通過再審來糾正的也不少。目前我國再審存在的這種狀況最需要改變。首先，一個顯然的事實是，讓再審來統(tǒng)一法律適用勢必導致案件不斷“翻燒餅”，所以這類案件啟動再審后往往后遺癥不斷

17、，既不容易服判息訴，也往往導致再次再審。其二，既然主要是認識分歧，就沒有理由說現(xiàn)在認為要再審的認識就比原審更正確，對原審的認識應當尊重。再次，從根本上看，改變目前我國裁判中較大量存在的法律適用不統(tǒng)一的情況，應當通過加強審判指導和司法解釋和案例示范工作，通過強化上訴審的統(tǒng)一法律適用作用等途徑來解決，不應當通過再審來解決。關于再審補救勸能的突出和規(guī)范將我國再審的糾 錯和監(jiān)督功能限制在監(jiān)督性糾錯固然重要，同時，突出和規(guī)范我國再審的補救功能也必不可少。從再審事由看，我國民訴法的新證據(jù)事由直接體現(xiàn)補救性質和功能，程序嚴重違法事由一般屬于宣告無效和撤銷情形，間接體現(xiàn)補救功能。對這兩類事由而言，補救功能的突

18、出和規(guī)范應從如下著手：1、對再審“新的證據(jù)”的界定進一步細化，明確化。最高院2001年頒布的關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第44條對何謂再審的“新的證據(jù)”進行了解釋，將其界定為“原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。”且“當事人再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在 申請 再審時提出”。這一規(guī)定很大程度解決了長期存在的“證據(jù)隨時提出主義”、再審同舉證時限制度的脫節(jié)和沖突，使再審補救的性質和功能得以真正體現(xiàn)，但是，目前的審判 實踐 中仍存在對何謂“新發(fā)現(xiàn)”理解上的分歧。筆者認為，應借鑒國外對這一事由的界定方式，采取列舉式進一步對“新的證據(jù)”細化、具體化。2、強調再審“新的證據(jù)”的確定性，對確定性差的證據(jù)明確規(guī)定不能作為再審“新的證據(jù)”。證據(jù)規(guī)定對一審、二審“新的證據(jù)”和再審“新的證據(jù)”在確定性方面沒有作區(qū)分，在再審“新的證據(jù)”的特殊性方面突出不夠。再審作為一種特殊補救，應當更加強調提出的“新的證據(jù)”應是已較具確定性、較具真實性的證據(jù)。國外再審事由要求的再審“新的證據(jù)”一般在形式上表現(xiàn)為法院裁判或者政府證明性文件，對未經一定程序證明而直接在申請再審時向法院提供的證人證言類證據(jù)等一概予以排除。3、對再審提出新理由進行一定