1、為了解決建筑行業工程款拖欠問題一、建設工程施工合同效力問題司法解釋（二）已經傳遞出強烈的信息，對于建設 工程施工合同效力的規定將沿襲關于審理建設工程施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（以下簡稱“司法解釋（一）”）。在經過一段時間的爭論后，對于有關違反資 質管理的規定，最高院一致意見認為，建設工程領域有關資 質規定的立法宗旨和目的，實際上是為了保障工程質量，從 這個角度來說，違反資質管理的規定仍然應當認定為效力性 強制性規定。對于有關招投標的規定，招投標法開篇亦明確表明其立法宗旨及目的是維護社會公共利益，保障國家 利益及維護市場交易的穩定性。所以認為違反招投標的規定 也是效力性強制性規定

2、，因此，就建設工程施工合同效力問 題，司法解釋（二）基本沿襲了司法解釋（一）的觀點。但是，在行政管理方面，我國正在吸收國外經驗以減少 審批環節、下放審批權力，關于企業資質的行政管理未來可 能會取消。司法解釋（一）第一條 建設工程施工合同具有下 列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規 定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企 業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。二、工程價款優先受償權問題優先受償權問題備受業界關注，在本次司法解釋中的地位亦十分重要，就該問題存在爭議較多的有以下幾點：第

3、一，是否需要有效合同才能適用，關麗法官認為如果將無效合同 排除在外，牽涉面將很廣；第二，價款優先受償權的性質， 關法官認為，并非一定要在司法解釋中明確其性質，可以僅 規定為價款優先受償權，只要立法目的是一致的，能夠保證 工程價款債權的實現即可；第三，優先受償權的主體。關麗 法官認為，優先權的權利范圍應當很窄，如果把權利放的很 寬，在實踐中可能在操作中增加負擔；第四，優先受償權的 行使條件相關問題。關麗法官認為，行使條件問題應當從經 濟角度出發，思考是否有利于經濟利益最大化，是否有利于 行業發展，具體應當如何構建相關制度仍有待思考。司法解釋（一）無相應條款約定，預計在司法解釋（二）中，增加工程價

4、款優先權的解釋規定。三、司法鑒定問題關麗法官的觀點基本可以概括為以下幾點：第一，法院 啟動鑒定程序不規范；第二，鑒定范圍確定不準確，導致鑒 定結果不僅沒有平息紛爭，而且增加矛盾；第三，鑒定報告 審核問題，由于鑒定報告具有很強專業性，法官往往難以識 別鑒定報告中存在的問題；第四，鑒定部門的管理混亂，監 管缺失，相關配套法律制度不完善，造成鑒定報告程序上存 在瑕疵，由此影響鑒定報告的效力。在司法解釋（二）中，關麗法官也希望能從制度構建上解決這個問題，但由于 現實中相關行政部門并無加強監管力度的傾向，制度能否落 實仍令人擔憂。司法解釋（一）第十五條 建設工程竣工前，當事 人對工程質量發生爭議，工程質

5、量經鑒定合格的，鑒定期間 為順延工期期間。司法解釋（一）第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒 定的，不予支持。司法解釋（一）第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍 不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。四、財產返還問題司法解釋（一）第二條規定，建設工程施工合同被 認定無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約 定結算工程價款的，法院應予以支持。對于該條款需要注意 以下幾點，一是參照合同約定結算合同價款，參照的是工程 造價的計價方法和標準；二是工程未經竣工驗收，如何參照 合同約定，是否可以參照合

6、同約定，是否具備參照要件；三 是確定工程造價數額，是否要考慮當事人過錯。從審判實踐 來看，基本原則是按照雙方真實合意、實際履行的合同作為 參照來結算工程價款。至于當事人的過錯是否要考慮，因建 設工程施工合同被認定無效后，常態都會產生因履行無效合 同而導致損失，關麗法官認為，返還財產是折價補償的一種 方式，應當沒有雙方當事人過錯的認定余地。工程施工合同 中當事人過錯可以放在損失賠償中考慮，由雙方當事人依照 過錯的原則來進行分擔。司法解釋（一）第二條 建設工程施工合同無效, 但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付 工程價款的，應予支持。五、損失賠償問題損失賠償是在合同無效后用于平衡當

7、事人利益失衡的 構想。主要解決如何在合同認定無效后，平衡當事人利益關 系。司法解釋（一） 第三條 建設工程施工合同無效， 且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求 承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請 求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應 承擔相應的民事責任。六、實際施工人保護問題司法解釋（二） 欲將司法解釋（一） 第 26 條刪 除，即將不再對實際施工人進行特殊保護。關麗法官認為， 司法解釋（一） 中的規定是為了配合國家保護農民工解 決三角債等政策，現在歷史使命已經完成，但此后實際施工 人的工資如何保護，仍然有待思考。司法解釋 （一）第二十六條 實際施工人以轉包人、 違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可 以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠 付工程價款范圍內對實際施工人承擔責