1、標準語義的分析：強制與法律義務根據哈特的概括    關鍵字：實證法學；描述性；權威；法律義務；論文代寫一、標準語義的分析：強制與法律義務根據哈特的概括，奧斯丁的學說包括三個相互聯系但又可以分開的基本內容。第一是關于法律的定義，即法律的命令說：第二是堅持法律和道德之分，即劃分開實證法和正義法或者理想法；第三是關于一般法理學研究的范圍是分析實證法的共同概念。對以上三個基本內容，哈特表示他反對第一個，支持第二個和尊重第三個。法律命令說的主要觀點是，法律是主權者向其臣民發布的以強制為后盾的命令。主權者是獨立政治社會中不習慣于服從他人的，不受法律限制的政治優勢者，

2、臣民是習慣于服從他人的政治劣勢者。哈特注重的是奧斯丁學說的實質，因此故意放過奧斯丁的意思含混和不連貫之處，轉而去介紹一個清晰的、連貫的觀點，使得該命令理論或者強制理論能夠以最有力的方式顯示出來。這樣，雖然哈特是針對奧斯丁的強制理論進行批評，但是也能夠包括和奧斯丁的強制理論在哈特看來本質上是可以歸為一類的這樣的學說。哈特對奧斯丁的批評是多方面的，其針對的是奧斯丁的法律概念的一些關鍵詞語的分析，諸如主權者、命令、服從的習慣、強制。在奧斯丁看來，強制是理解“法律科學的關鍵”。哈特重點是對強制在法律命令說的地位和作用提出批評和反對。這種批評也涉及到對凱爾森的批評。凱爾森采取的論點是，“法律是規定制裁的

3、主要規則。”這樣，即使是刑罰規則也不是真正的法律規則。因此，就可能是這樣的情況：根本不存在禁止謀殺的法律，僅有指示官員在某些情況下，對違反謀殺罪的那些人適用某種制裁的法律。照此看來，一般認為的指導普通公民行為的法律的內容，僅僅成為一個規則的前提或者假設條款而已，它們不針對普通公民，而只針對官員，指示官員在某些條件符合時，適用制裁。依據這種看法，所有真正的法律都是下達給官員實施制裁的有條件的命令，它們都表現為這種形式：“如果做出、忽略或者發生了X種類的任何行為，則適用Y種類的處罰。”對于強制或者說制裁在構成法律概念的中心地位，有學者指出，這在邏輯上并不令人信服：法律命令說的一個出發點是將權利性的

4、規定暗含在或者導源于義務性規則中的法律規定。這樣人們同樣可以運用相反的推論認為，一般性的義務規定意味著他人的一般性權力或者權利的規定，如此可以推出所有義務性規則都是間接的權利或者權力性規則，因此并不具有強制性的奇怪的結論。確實，從較為技巧性的邏輯推論角度，能夠和強制命令理論打成平手，然而，如果要達到更強的說服效果，僅僅從邏輯角度是不夠的，哈特也沒有沿著這種邏輯的思路進行論證，他有著更為細致的論證和更為宏大的預設，畢竟這是法律爭論之中經常復現的論點之一。哈特認為，法律的強制模式和刑法及侵權法的規定確是有著驚人的相似之處，但是其它重要類別的法律如簽訂有效合同、遺囑或者婚約之訂立方式的法律規則，并不

5、要求人們必須以某種方式行動，它們執行的是完全不同的社會功能，授予這些權力的法律和刑法之間在功能上有著根本的區別。某些規則是確定法官審判權的范圍和內容，授予這種權力的規則不是去阻止法官作不當之事，而是確定法院的判決成為有效判決的條件和界限。同樣的，授予和界定立法權力之行使方式的規則和法律的強制模式有著重大的區別。并且，即使是刑法，其“獨特方法是規則把某種行為制定為指引作為整體社會成員或者社會中的某些階層的標準，即他們被期待在沒有官員的幫助或干預的情況下，去理解這些規則，了解這些規則適用于他們，并去遵守這些規則，只有在法律被違反，并且法律的這個主要作用失效時，有關的官員才去確認違法的事實和施加威脅

6、性制裁。”更為重要的是，強制模式只能說明法律的外在方面。而不能說明法律的內在方面，只有法律的內在方面才能說明法律義務的特有的屬性。如果不掌握法律的內在方面，“我們不可能正確理解存在于規則狀態中，并構成社會之規范結構的人的思想、言論和行為的整個特殊方式。”法律的內在方面是對法律規則的偏離行為被看作是失誤或者錯誤，對規則標準的偏離被認為是進行批評的正當理由。就是說對規則持有內在方面的人表現為，對規則有一種審慎沉思的態度，對于規則偏離行為的現實存在或者出現預兆時，體現為對他人批評和對他人提出服從要求；在接受別人的批評要求時，體現接受為這種批評和要求的正當性。“在規則被社會群體所普遍接受，并一般受到社

7、會批評和要求遵守的壓力所支持的地方，個人可能經常有類似于受限制和被強制的那種心理上的體驗。當他們說他們感到受約束而以某種方式行為時，他們可能實際上指的就是這種體驗。但是對于有約束力的規則的存在來說，這種感受既不是必須的，也不是充足的。說人們接受某些義務性的規則但沒有強制的感受，這種說法是不矛盾的”    強制模式只能說明法律的外在方面，并且看不到規則的內在方面，不能區別義務性規則和習慣（habit ）的重要區別。同樣的，一些理論家根據義務人若違反義務而遭受他人懲罰或“災禍”的或然性或可能性來說明義務性規則，或者認為權利僅僅存在于法院事實上能夠實施具有實效的保障措施

8、；而義務的存在僅僅在于法院事實上對其實行強制。這些對待法律的預測態度是強制模式的表現形式或者使得強制模式以更加強有力的方式表現出來，都只能是顯現出法律的外在方面。根據夏皮羅對哈特觀點的解釋，法律的外部方面依賴于法律的內部方面，夏皮羅進而更加概括地指出規范管理的行為依賴于規范指導的行為（norm-guidance） a在某種意義上說，哈特試圖說明的是理解法律的關鍵是在于法律的內在方面，強制模式不能說明法律義務的存在。首先，需要評論的是哈特對待強制模式的具體論證。如果說刑法的主要作用是對人們的行為的指導，這個論斷不會被社會學家所接受，也不會同人們的直覺相一致，即使是律師、法官甚至刑事立法者、刑法學

9、家也不能說是根據刑法的指導過日子，而一般的公眾就更不用說了。因為刑法的許多規定是許多公眾聞所未聞的，是一些從來就沒有想過的犯罪方式。如果說公民是按照法律來過日子，就是將公眾頭腦中沒有的東西硬塞進他們的頭腦。哈特不希望將憲法中的關于立法權的規則塞給公民。既然對憲法都不能理解，那么就不會對刑法了解的更多，這樣，就談不上指導自己的行為。從刑法文本實證的角度或許能從另一個角度說明問題：古代漢穆拉比法典第一條規定：“倘自由民宣誓揭發自由民之罪，控其殺人，而不能證實，揭人之罪者應處死。”現行中華人民共和國刑法第一條規定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法

10、。”該法第二百三十二條規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”嚴格從文本意義上，刑法并沒有指導或者勸說人們應當、必須、可以、禁止行為或不行為。從文本的角度，可以沿著兩條路線展開，一條路線為凱爾森的觀點，法律規則表達的是，如果出現X類型的情況，那么就采用Y之類的制裁，因此法律規則是對官員的指示。另一路線為邊沁、奧斯丁所倡導，即以威脅性制裁為后盾的一般性命令來表達法律規則。后一路線尤其是把制裁放在了中心的地位。事實上，后一路線的提出，不僅僅是就文本論文本，奧斯丁說強制是理解法理學的關鍵時是有著比文本更多的東西。無論如何，應當承認哈特批評的力量，就是容易使人導

11、致一種混淆和強盜情景的根本不同的危險，不無遺憾的是，這種可能的危險產生的原因，哈特沒有、也許是不能或者是不愿給出令人滿意的答案。哈特試圖表明，在日常生活中，刑法的作用是指導作用（主要的），在法院的活動中，刑法則是用來強制。后一作用是輔助的，以補充指導功能的失敗。然而，指導作用和強制作用是否能夠如同哈特所說的那樣分開，即強制和指導之間沒有一種內在的聯系或者這種聯系可以忽略，需要進一步論證。退而言之，即使承認刑法的功能主要是指導作用，但是，由于人民可能分不清民法和刑法的區別，因此，只能是法律的指導作用。這種指導作用不能摻入太多的自覺因素、否則可能會沒有理由地提高人們的思想境界，更多的是一種知道遵守

12、法律對他們是好的，“違背的話，可能被警察逮捕，或被法官判刑入獄。”刑法的作用和合同、遺囑、婚姻等法律制度是否有著根本不同的目標，這樣的結論是令人懷疑的。在哈特看來，刑法和合同的重大不同是在于刑法是對行為的抑制或禁止，合同、婚姻、遺囑等民事行為是為人們提供實現他們愿望的便利。這里似乎割斷了民法和刑法之間的密切聯系，顯而易見，刑法對盜竊罪的規定就是預定了財產權的存在，否則就會沒有意義。刑法對行為的禁止或者阻抑，總是對應著相應的權利或者權力。合同法雖然能夠提供便利，但是對于不想或者不能鑒訂合同的人是沒有意義的，并且合同法并不意味人們想簽訂合同就可以鑒訂合同，就好像在荒野地上個人想怎么活動就可以怎么活動一樣。確實合同法能夠提供便利，但是，這種便