1、我國對外貿易法修訂整體思路探討【作 者】李帥/王丹 【作者簡介】李帥、王丹，上海對外貿易學院法學院，上海200336 【內容提要】我國對外貿易法頒行至今已有8年，已難以符合外經貿實踐發展的需要，有必要 予以修訂。只有在先行明確了修訂應該秉持的基本原則、整體思路的基礎上，才能在我 國入世后外貿戰略調整的大背景下，成功地實現對對外貿易法的結構整合和內容調 整。建議從立法定位、目標、修改原則、法律功能、主體、調整對象、調整方法等7個 方面進行修訂。 【編 者 按】2002年4月，外經貿部發出了關于修改意見的函，征集各方專家學 者對對外貿易法修改的意見，上海對外貿易學院的兩名教授應邀對對外貿易法 提出

2、修改議案。本文作者在高永富教授主持修改的工作中，對有關對外貿易法修改 的整體思路和框架問題進行了研究。 【摘 要 題】立法研究 【關 鍵 詞】對外貿易法修訂/修改原則/三位一體/法的功能/保稅區 我國對外貿易法自1994年頒行至今已有8年，它對于促進我國對外貿易事業的健康 有序發展起到了應有的作用。但經過多年外經貿的實踐，其不足之處也日益顯現出來。 在我國入世1年后，對對外貿易法予以進一步修訂，無疑是及時與必要的。 “工欲善其事，必先利其器”。筆者認為，對對外貿易法的修訂，除了對具體條 文加以修訂擴充外，更重要的是在整體上明確此次修訂應秉持的基本原則、整體思路， 如此才能在入世后我國對外貿易戰

3、略調整的背景下，在我國現行對外貿易法的框架 下成功地實現對對外貿易法的結構整合和內容調整。因此，筆者從立法定位、目標 、修改原則、法律功能、主體、調整對象、調整方法7個方面對此次對外貿易法的 修訂提出自己的一些不成熟的意見，權作拋磚引玉。 一、立法定位：明確對外貿易法的性質為經濟性行政管理法，其調整對象為縱向 的外貿管理關系，突出對國家利益的維護，實現授予政府權力與限制政府權利的有機統 一 我國的對外貿易法律制度是指國家為了管理和控制貨物進出口、技術進出口和國際服 務貿易而制定的一系列法律法規的總稱。作為規制我國對外貿易活動的基本法，對外 貿易法應當明確其立法定位是以國家利益為核心的縱向的政府

4、管理對外貿易活動的法 律制度，是一部經濟性行政管理法，屬于公法范疇。而有關調整對外貿易經營者平等主 體之間權利義務關系的法律屬于私法范疇，不是對外貿易法的調整對象，應該在修 改過程中將這些橫向法律關系內容予以刪除，以保證對外貿易法調整對象的統一。 對外貿易法必須以國家利益為核心。對外貿易關系的發展與國家經濟主權、經濟 安全和國家利益密切相關，因此，對外貿易管制的法律制度必須將維護國家利益這一問 題作為立法的出發點和始終貫徹的核心原則。凡是對國家利益有可能或將要產生損害的 行為絕對要加以禁止，在這方面始終要保持高度的敏感性。世界各國的立法和實踐都有 力地說明了這一點。因此，我們在對外貿易法的立法

5、和實踐過程中，必須堅持國家 利益這一根本出發點和核心。 對外貿易法應當是授予政府權力與限制政府權利的有機統一。以往有很多人認為 ，屬于公法范疇的經濟法律制度應該是單向的政府管理經濟的法律，因此，法律的主要 功能是授予政府權力以保證其管理功能的實現。以這種思想來指導立法，其結果往往導 致政府一味行使權力，卻沒有相應的法律來規范政府行為，從而導致政府的權力無限擴 張的局面。我國已經加入世貿組織，而世貿組織的基礎就是市場經濟，完善的市場經濟 體制下的政府應該是在遵循市場經濟基本規律的基礎上，在法律規定的范疇內依法行政 ；這種體制下的法律制度不僅僅是授予政府權力，更重要的是要限制政府權力，將政府 的管

6、理行為限制的在法律規定的范疇之內，是謂“授權與限權的統一”。這種限制實際 上是市場對政府管制行為反干預的體現。(注：參見顧功耘：經濟法教程，上海人 民出版社2002年版，第27頁。)因此，作為規范我國對外貿易活動的基本法，對外貿 易法應該堅持“授權與限權”相統一的立法定位，在遵循市場經濟規律的基礎上，以 國家利益為核心，既要授予政府管理對外貿易活動的權力，同時也要將政府的管理行為 限制在法律規定的范圍內，保證其依法行政。對于在向市場經濟轉軌過程中的我國來說 ，后者也許更具有現實意義。因此，對外貿易法應該對行政權力的行使予以規范和 限制，行政復議、司法審查、聽證等制度必不可少，以此保證外貿管理者

7、與經營者的利 益在法律框架下達到和諧平衡。只有這樣，才能保證我們的法律真正在立法精神上符合 WTO規則的要求，進而促進我國對外貿易活動的健康發展。二、立法目標：以WTO相關協議規定為基礎，切實履行我國入世承諾，借鑒美國、歐盟 等發達國家外貿管理法規，全面實現我國的外貿管理政策措施的法規化 我國在入世前后，已經先后頒行了一系列的外貿管理條例、規章，如反傾銷條例 、反補貼條例等，這些法規的頒行，無不遵循了以下三個原則(注：見諸外經貿部 關于反傾銷、反補貼、保障措施三個條例草案的說明。)，即： (1)以WTO的各項相關協議規定為基礎，遵守其基本規則，使用其基本概念，充分重視 各項程序規定的一致性；

8、(2)參考、借鑒美國、歐盟以及一些發展中國家的有關立法及司法實踐； (3)緊密結合我國國情，尤其注意到我國發展市場經濟的客觀規律要求，努力以立法手 段促進國內產業與對外貿易的發展。 除此之外，尚須注意的是，無論是WTO諸協議，還是各發達國家立法，均有許多外貿管 理措施是我國對外貿易法中未作規定或規定不完善的，理應在此次修訂中予以補足 。入世前后，我國頒行了一系列條例，使外貿法律體系臻于完善，這些條例規章中確立 的核心內容理應在基本法律對外貿易法中得以落實。以此，實現我國外貿管理措施 手段的健全化，并由此實現我國外貿管理政策的法規化，增強其法律效力，改變我國管 理手段政策化、透明度不強的痼疾(諸

9、如原產地規則、技術貿易標準等法規應實現從單 純技術性規范向法律性規范的轉變)。只有建立起全面健全的外貿管理法律體系，才能 全方位地規范我國對外貿易秩序，并對其他國家對我國的相應外貿做法產生威懾力，使 其合理慎重地對待我國的外貿經營者和產品，使對等措施落到實處。反傾銷條例頒 行后，我國企業被訴反傾銷形勢好轉這一效應即為一例。同時，只有建立起完善的外貿 管理措施的法律體系，才能切實履行我國在WTO項下的國際義務，使我國的外貿管理體 系與國家規則相符。具體而言，加入議定書中第2條“貿易制度的實施”、第3條“非歧視”、第4條“ 貿易特殊安排”，這些均是關于我國外貿宏觀管理制度的承諾，理應在此次修訂中得

10、以 充分體現。同樣，加入議定書中對“特殊經濟區”、“司法審查”、“貿易權”、 “國營貿易”、“非關稅措施”、“進出口許可程序”、“價格控制”、“補貼”、“ 技術性貿易壁壘”、“衛生與植物衛生檢疫”等具體外貿管理措施的施行都做出了明確 承諾，這些理應在外貿基本法中予以明確規定，使這些在外貿管理中最為核心的措施和 規則都能夠在對外貿易法中得以體現。 三、修訂原則：此次修訂宜以穩健完善為基本原則，保持立法內容的適度前瞻性 8年的實踐證明，我國的對外貿易法框架體系、條款內容都是比較完善先進的，適 應我國外經濟實踐發展的客觀情況。在目前外貿實踐和理論均無重大變化的前提下，此 次修訂不宜做出重大改變，應以

11、穩健完善為基本原則。因而，一些在實踐和理論中尚不 完善成熟的立法建議，在缺乏發達國家成熟立法例的前提下，不宜采行。 但是，任何事物的發展，在其前進的趨向上都會有兩種完全相背的方向。唯有在對二 者的平衡融會中才能實現真正的辯證平衡，達到和諧境地。此次修訂也不宜一味墨守成 規，修修補補，對外貿管理中的一些理論上較為成熟，實踐中已顯現發展勢頭的前沿問 題應做出前瞻性、原則性規定，以表明我國對這些問題的基本立場和態度，并作為今后 出臺各項具體條例和規則時的基礎和指導。 例如，對于經濟外貿的可持續性發展問題(突出體現為貿易與環境的關系)、對電子商 務發展的態度、對貿易便利化的支持，在此次修訂中均可以就此

12、做出原則性規定。 WTO多哈回合議題，既有對WTO第四次理事會擬定的21個議題的發展深化，也有全新議 題的提出。這些議題對未來世界經濟走向、國際貿易秩序都會產生重大影響，我們應當 對其進行密切關注與深入研究，并可以就其中與我國密切關聯且比較成熟的議題率先在 國內法中加以規定。 四、法律功能：充分發揮法的功能和制度價值，使對外貿易法做到有所促進，有 所規制，有所防范，有所攻擊 國際貿易發展到今天，各國管理國際貿易的法律早已成為一種被廣泛運用、可攻可守 的政策工具，一國可以最大限度地發揮其制度功能為本國利益服務。在對外貿易管理中 ，運用出口信貸、出口退稅、外貿發展基金等政策手段，是為有所促進；規范

13、本國外貿 經營者資格，調整貨物、技術、服務貿易，維持對外貿易秩序，對違法行為追究其相應 的法律責任，是為有所規制；密切注意其他國家不公正的貿易行為，防止其給國內產業 帶來損害，是為有所防范；運用貿易壁壘調查(注：參照歐盟理事會條例3286、94號頒 布，理事會條例356/95號修訂的貿易阻礙條例(Trade Barriers Regulation，簡稱 為TBR)。)、反傾銷、反補貼措施主動出擊，維護國內產業利益，是為有所攻擊。“運 用之妙，存乎一心”，法的功能可謂發揮得淋漓盡致。 我國對外貿易法，以往重在自我約束，強調在國內的管理職能；此次修訂，應強 化外貿法應有的對外職能，強化其促進、攻擊

14、功能。這種政策導向的轉變，應當體現8 年來我國外經貿發展帶來的外貿實力與立法定位的變化，由以往那種“內斂”、自我約 束的風格，轉變為“外向”、強化對外職能的定位，以平等自信的立法塑造我國在國際 上獨立自強的國家形象! 對于對外貿易法的進攻職能，除了新近頒布的貿易壁壘調查可資說明外，以往被 認為著重于防守的貿易保護措施反傾銷、反補貼也可以起到一定的進攻作用。試以反補 貼為例說明，我國可以“運用反補貼措施，抵消或補救國外補貼產品帶來的損害，并主 動出擊以反補貼措施抑止對方優勢產品的競爭力，為本國產品在國際市場上平添一份支 持”(注：參見李帥：對我國的介評，世界貿易組織動態與研究 ，2002年第9期

15、，第29頁。)。 五、法律主體：突出三類主體在對外貿易活動中的地位和作用，明確其相應的權利義 務關系 對外貿易法規范的是縱向的對外貿易管理關系，其法律關系主體應該包括：對外 貿易管理者、經營者及商會等。這三方的權利義務關系，均需要在對外貿易法中加 以明確界定，實現主體間的權利義務平衡。 對外貿易管理者，對外貿易法在第3條加以規定，其管理權力在第二、三、四、五 、六章的幾乎所有規定中都有所體現，并在第七章對國家外貿工作人員的法律責任進行 了規定。如前所述，我們應該在此次修訂中突出對其管理職權的規范和適當限制。 對外貿易經營者，對外貿易法專辟一章，在第二章中予以專章規定。隨著我國經 濟外貿發展，對

16、國內外貿經營者設立過高的門檻實無必要，因此，結合我國入世承諾， 盡快在此次修訂中放開對經營者的主體資格限制，已是共識。 需要注意的是，進出口商會等組織作為第三類主體的作用。對外貿易法在第六章 中對進出口商會、國際貿易促進組織的促進作用有所涉及，但筆者認為這些規定太過原 則，在此次修訂中應該確立中介組織在促進外貿發展中的重要地位，同時明確其主要的 權利義務，強調其為企業服務和對行業進行協調和監管的職能。通過法律規定進一步建 立起一種政府與民間組織有效溝通、協商的外貿管理模式。 六、調整對象：堅持“三位一體”的立法模式，并根據外經貿實踐發展的需要，結合W TO規則和國外成熟的立法經驗，補充相應內容

17、 我國對外貿易法自1994年立法時便順應國際貿易中貨物、技術、服務貿易“三位 一體”發展的趨勢，建立起了“三位一體”框架模式，這是94立法的成功之處；但是在 三者的規定上比例是失衡的，在立法的結構上有一定的缺陷。如第四章“國際服務貿易 ”，僅用了5條的篇幅，規定了市場準入、國民待遇、服務貿易的限制與禁止等問題， 對服務貿易的管理制度卻未涉及。又如第五章“對外貿易秩序”、第六章“對外貿易促 進”應該同時涵蓋國際貨物、技術、服務貿易制度，但其中的條文卻是全然針對貨物貿 易而設。如其中的反傾銷、反補貼條款主要是針對貨物貿易，而實際上，實務中服務傾 銷、服務補貼等貿易行為屢見不鮮，理應加以原則性的規定

18、，以作為今后條件成熟時出 臺專門條例規章的指引與依據。對于對外貿易法是否應對國際投資、國際知識產權加以規范，學界實務界爭議不 斷。隨著WTO協定涵蓋了與貿易有關的投資措施、與貿易有關的知識產權之后，主 張對外貿易法對上述二者統一規范的觀點漸增。對此，筆者認為，外貿法與外資法 、知識產權法概屬不同的法學部門，不顧三者調整對象、調整方法的不同，而將其強行 統一規范，實為不妥。但是，在國際經濟交往中，國際貿易、國際投資、知識產權本身 相互交織，法律對其進行調整時也不宜強行割裂其內在關系，WTO協定的安排是一 個很好的范例。因此，建議在對外貿易法修訂時，將與國際貿易有關的投資、知識 產權問題予以規范。

19、但鑒于我國外資法、知識產權法體系相對成熟，在對外貿易法 中宜作原則性規定，突出其法律指引作用，具體實體規范仍舊適用外資法、知識產權法 中相關規定。 在調整范圍問題上，單獨關稅區、自由貿易區、保稅區不容回避。三者同屬關稅措施 項下的例外，又對一國的國際貿易有著重要的影響，對我國有著極強的經濟上、政治上 的現實意義，筆者建議在此次修訂中應該加以明確規定。單獨關稅區在“附則”第43條 已有規定，不再贅言。自由貿易區，作為地區經濟一體化的重要形式，是WTO協定允許 的例外，我國作為東亞大國，無論從地緣政治還是區域經濟的角度上分析，都應該善加 利用。建議對外貿易法對此加以原則性規定，為我國正在參與的東盟

20、自由貿易區及 今后可能出現的其他經濟一體化形式提供法律依據。保稅區，以其“境內關外”的獨特 安排，對于促進轉口貿易、加工貿易等外貿發展有著不可替代的作用。但長久以來，我 國保稅區一直沒有統一的國家立法，地方各自為政，導致保稅區一度出現混亂無序的發 展態勢。有鑒于此，建議在對外貿易法中對此予以明確規定，確認國家對保稅區的 定位及支持態度。 在外貿管理手段上(注：參見王傳麗：國際貿易法政府管理貿易的法律與制度 ，中國政法大學出版社，2002年9月第一版，第84頁至114頁。)，關稅制度在海關法 等法律法規中已有詳細規定，對外貿易法做出原則指引性規定即可。而非關稅管 理措施，由于其固有的隱蔽性、有效

21、性、靈活性，各國在外貿管理中無不加以有效利用 。而我國在入世前后，也相繼頒行了如反傾銷條例、反補貼條例等一系列法規 。因此，筆者建議此次修訂，我國應依循WTO規則要求和我國入世承諾，借鑒發達國家 立法例，在對外貿易法中對上述非關稅措施予以全面規定，使已經頒行和即將頒行 的一系列條例、規章中的核心規定能夠體現在其中，共同構建起我國全面而完善的外貿 管理措施體系。 在爭端解決問題上，外貿法由于其縱向管制、涉外性等特性，其爭議解決方式有其獨 到的特點，體現為外貿管理者與被管理者之間的司法審查制度、國與國之間的國際磋商 和在WTO項下的爭端解決、內國外貿經營者與外國貿易管理者間的貿易壁壘調查制度(為 內國外貿經營者對抗國外政府外貿管理者提供了一條途徑)等，這些理應在此次對外 貿易法修訂中加以規定，以充分利用這些規則，從而做到有效解決爭議、維護正常健 康的外貿經營管理秩序。因此，建議在此次修訂中對司法審查、國際磋商、WTO爭端解 決、貿易壁壘調查、對等措施等制度加以明確規定。 七、調整方法：對外貿易法的修訂，應體現其作為外貿管理基本法的地位