1、違法建筑利用中的若干法律問題分析【摘要】近年來，各種類型的違法建筑（如“小產(chǎn)權(quán)房”等）在我國各地廣泛存在，而居高不下的房價在一定程度上更是對違法建筑的蔓延起到了推波助瀾的作用。違法建筑的大量出現(xiàn)，除了帶來建設(shè)秩序、城市管理等諸多挑戰(zhàn)之外，因違法建筑而引發(fā)的民事糾紛也日益增多。探討和分析違法建筑的買賣、租賃、抵押等法律問題，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。【英文摘要】 In recent years, various types of illegal building (such as “small property right”, etc.) in our country exists extensive

2、ly, and the high price of the real estate is in a certain extent to the spread of illegal building has an important role. Illegal building, besides bring order, urban management challenges, due to illegal building of civil disputes are increasing. It has an important practical significance to discus

3、sing the transactions of illegal building, the tenancy of illegal building, and the mortgage of the illegal building.【關(guān)鍵詞】違法建筑；物權(quán)法；買賣；租賃；抵押【英文關(guān)鍵詞】illegal building；property law；transactions；tenancy；mortgage【寫作年份】2009年 【正文】 目前，房價無疑已成為最受人們關(guān)注的焦點(diǎn)之一，而政府住房保障的水平及能力遠(yuǎn)不能滿足人們的住房需要。為了實(shí)現(xiàn)居者有其屋，人們通過各種方式實(shí)現(xiàn)住房夢，各種類型的違

4、法建筑（如“小產(chǎn)權(quán)房”等）應(yīng)運(yùn)而生。因違法建筑引起的民事糾紛亦隨之日益增多。本文在物權(quán)法視野下對包括“小產(chǎn)權(quán)房”在內(nèi)的違法建筑的買賣、租賃、抵押等法律問題，進(jìn)行深入而全面的研究，以期為解決因違法建筑引起的民事糾紛提供指導(dǎo)。一、違法建筑概述所謂違法建筑，是指不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，或者未辦理或超越建設(shè)用地規(guī)劃許可、建筑工程規(guī)劃許可進(jìn)行建設(shè)而處于不合法狀態(tài)的建筑。違法建筑所違之“法”，應(yīng)為公法，主要是涉及土地利用管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃和建設(shè)秩序管理等方面的法律法規(guī)。違法建筑的違法性表現(xiàn)在兩方面：一是，建設(shè)行為的違法性，又稱程序違法，即違法建筑的建設(shè)行為未獲得相關(guān)行政主管部門的審批、許可，或未

5、嚴(yán)格按照主管部門的審批、許可進(jìn)行建設(shè)。二是，建筑物本身的違法性，又稱實(shí)質(zhì)違法，即違反相關(guān)法律法規(guī)中的義務(wù)性或者禁止性規(guī)定。違法建筑違反了土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、建筑法等法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定，如違反土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃的實(shí)施等。二、違法建筑利用的現(xiàn)實(shí)意義我國現(xiàn)存的大量違法建筑中，有相當(dāng)多的違法建筑并非必須要立即拆除。例如，有的建筑用地雖屬農(nóng)用地，但符合未來用地規(guī)劃，經(jīng)征收后可以轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地；有的建筑物雖屬于違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，但并不妨礙當(dāng)前的城鄉(xiāng)規(guī)劃或者近期的城鄉(xiāng)規(guī)劃；有的建筑物屬于程序性違法，即沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)，但工程本身實(shí)際上并不違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，如能完善相關(guān)手續(xù)，還可以轉(zhuǎn)化為合法建

6、筑。上述種種違法建筑，作為人類創(chuàng)造的現(xiàn)實(shí)財(cái)富，客觀上并不會因?yàn)槠湎忍爝`法性而被閑置，相反，他們已經(jīng)并且還將服務(wù)于人們的生產(chǎn)、生活。1三、違法建筑買賣的法律效力建筑人建造違法建筑一般是為了自己使用，但是也有將其出售獲取利益的。隨著我國房地產(chǎn)市場的高速發(fā)展，商品房價格不斷攀升，人們對于住房的需求，與高房價之間的矛盾日益加深。作為對現(xiàn)實(shí)狀況的某種回應(yīng)，全國各地產(chǎn)生了大量在集體土地上興建房屋向城市居民進(jìn)行銷售的現(xiàn)象，雖然這些房屋多屬于違法建筑，無法獲得法律的認(rèn)可，但是相較于合法商品房的高額價格而言，這些房屋受到了市場的廣泛歡迎，甚至在一定程度上成為實(shí)現(xiàn)居者有其屋的一個有效途徑。這就是近年來炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)

7、的所謂“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象。因違法建筑引發(fā)的民事糾紛日益增多，如備受關(guān)注的北京宋莊畫家房屋買賣糾紛案。負(fù)擔(dān)行為是指使一個人相對于另外一個人（或若干人）承擔(dān)為或不為一定行為義務(wù)的法律行為。處分行為是指直接作用于某項(xiàng)現(xiàn)存權(quán)利的法律行為，如變更、轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利、在某項(xiàng)權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)和取消某項(xiàng)權(quán)利等。2負(fù)擔(dān)行為是產(chǎn)生請求權(quán)的法律行為，而處分行為是產(chǎn)生支配權(quán)的行為。買賣的過程存在兩個法律事實(shí)：一是作為物權(quán)變動原因的買賣合同，二是作為這一原因的結(jié)果的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。訂立買賣合同的行為，在當(dāng)事人之間設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是物權(quán)變動的原因行為，買賣合同是給雙方當(dāng)事人設(shè)定了負(fù)擔(dān)的行為，因此被稱為負(fù)擔(dān)行為。轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為是物

8、權(quán)變動的結(jié)果行為，是直接處分所有權(quán)的行為，因此被稱為處分行為。在任一種以物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更為目的的交易中，如果能夠順利完成，就會產(chǎn)生負(fù)擔(dān)行為，也會產(chǎn)生處分行為。其中負(fù)擔(dān)行為是這一交易的原因，所以這一行為又被稱為原因行為或者基礎(chǔ)行為；而后來發(fā)生的物權(quán)實(shí)際設(shè)立轉(zhuǎn)移變更的行為是交易的結(jié)果，所以它又被稱為結(jié)果行為。在依據(jù)法律行為發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實(shí)，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)，即所謂的“區(qū)分原則”。3我國物權(quán)法第15條中已明確規(guī)定了物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)移、消滅的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的效力相區(qū)分的原則。根據(jù)“區(qū)分原則”，作為原因行為的負(fù)擔(dān)行為與作為結(jié)果行為

9、的處分行為依不同的法律根據(jù)生效，因此違法建筑買賣的債權(quán)效力與物權(quán)效力應(yīng)當(dāng)依不同的法律根據(jù)而生效。違法建筑買賣的債權(quán)效力能否生效，取決于訂立該買賣合同的負(fù)擔(dān)行為的效力。違法建筑買賣合同不同與一般買賣合同的特殊之處就在于其標(biāo)的物的違法性，因違法建筑無法初始登記產(chǎn)生無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記等法律問題。違法建筑買賣的標(biāo)的物具有先天違法性，但標(biāo)的物的違法性不能等同于法律行為的違法性。正如有學(xué)者所言“標(biāo)的物違法是指標(biāo)的物的產(chǎn)生不符合法定的程序或法定的方式或其它法律禁止性規(guī)定，而法律行為違法是指該行為有損私人利益或社會公共利益，故該行為可能會被宣布無效或被撤銷。真正影響法律行為效力的并非是標(biāo)的物的違法性，而是法

10、律行為的違法性。”4違法建筑雖具有先天違法性，但是以其為標(biāo)的物的買賣行為的效力并不因此而必然違法。違法建筑的利用具有現(xiàn)實(shí)意義，違法建筑的買賣在一定的時空范圍內(nèi)可以做到物盡其用、促進(jìn)商品流通，且目前我國法律也無將違法建筑買賣行為認(rèn)定為無效行為的規(guī)定。因此，違法建筑的違法性不能阻卻買賣合同的有效成立。違法建筑無法初始登記導(dǎo)致無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，亦不能影響買賣合同的效力。負(fù)擔(dān)行為（原因行為）只能按照負(fù)擔(dān)行為的生效要件判斷其是否生效，物權(quán)是否發(fā)生變動不是該行為的生效要件。如果該行為是一項(xiàng)債權(quán)關(guān)系的約定，那么該行為的成立與生效都應(yīng)該按照債權(quán)關(guān)系法律行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)確定。5建筑人出賣違法建筑，違法建筑因無

11、法初始登記導(dǎo)致無法辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，不能發(fā)生建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)效力，買受人不能取得建筑物的所有權(quán)，即違法建筑買賣的結(jié)果行為不生效。但結(jié)果行為不生效并不意味著物權(quán)變動的原因行為不生效，因此，違法建筑買賣不發(fā)生物權(quán)變動效力，并不影響買賣合同的債權(quán)效力。違法建筑買賣合同產(chǎn)生債權(quán)效力，建筑人作為出賣方，依合同負(fù)有交付違法建筑的義務(wù)，買受人得依買賣合同而占有違法建筑，并可以為使用和收益。違法建筑買賣的物權(quán)效力，取決于建筑人出賣建筑物的處分行為的效力。根據(jù)物權(quán)法原理，不動產(chǎn)買賣若要發(fā)生物權(quán)變動的效力，必需進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)變動登記，即所謂的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義。對此，我國物權(quán)法第9條已經(jīng)明確作出規(guī)定

12、。因此，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須依法進(jìn)行登記才發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，受讓人才能取得該物權(quán)；相反，若未經(jīng)登記，縱使買賣合同有效，也無法發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，受讓人無法取得該物權(quán)。違法建筑由于其先天違法性，無法進(jìn)行產(chǎn)權(quán)初始登記，也就無法辦理過戶登記，即違法建筑買賣無法進(jìn)行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記。通過以上分析可知，違法建筑買賣由于違法建筑的違法性無法進(jìn)行所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，即建筑人出賣建筑物的處分行為不產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，買受人不能取得建筑物的所有權(quán)。綜上所述，違法建筑買賣的法律效力是：（1）只要訂立買賣合同的行為符合法律行為的有效要件，則發(fā)生債權(quán)效力。建筑人作為出賣人依合同負(fù)有交付違法建筑的義務(wù)，買受人可依買賣合同

13、而占有違法建筑，并可以為使用和收益。（2）違法建筑買賣不發(fā)生物權(quán)變動的效力。即出賣人雖轉(zhuǎn)移建筑物的占有，但是并不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。出賣人亦不得以此為由要求買受人返還建筑物，買受人對于建筑物的占有受法律保護(hù)。四、違法建筑租賃的法律效力目前，建筑人將違法建筑出租給承租人獲取租金收益的現(xiàn)象廣泛存在，尤其是在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。如沿海發(fā)達(dá)城市中大量出現(xiàn)并長期存在的“城中村”、“農(nóng)民房”等多屬于違法建筑，建筑人將這些違法建筑出租，既是自己活動租金收益，又滿足了人們基本的居住需求。那么違法建筑租賃的法律效力究竟如何？建筑人因其建造行為而取得對建筑物的占有利益，違法建筑的先天違法性不能影響建造人對建筑

14、物的占有、使用、收益。根據(jù)我國民法通則第58條及合同法第52條的規(guī)定，認(rèn)定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。可見，合同是否無效的關(guān)鍵是考察合同是否違反了全國人大及其常委會通過的法律或國務(wù)院通過的行政法規(guī)，其他諸如地方性法規(guī)、規(guī)章等的規(guī)定均不足以作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。因此，違法建筑租賃合同的效力取決于其是否違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。我國現(xiàn)行的法律體系中，關(guān)于違法建筑不得出租的規(guī)定6多出現(xiàn)于地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章及規(guī)范性文件中，而法律、行政法規(guī)中尚未有此類規(guī)定。所以，違法建筑租賃合同的標(biāo)的物雖然具有違法性，但是租賃合同尚不構(gòu)成違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。違法建筑

15、租賃盡管標(biāo)的物違法，但是不影響合同效力，只要符合法律行為的生效要件，合同即有效，產(chǎn)生債權(quán)效力。建筑人依合同將違法建筑轉(zhuǎn)移給承租人占有、使用，承租人依合同向建筑人支付租金。五、違法建筑抵押的法律效力抵押是指：“債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移擔(dān)保物之占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)之擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財(cái)產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”。7違法建筑抵押即是以違法建筑作為抵押物設(shè)定抵押，擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。我國城市房地產(chǎn)管理法第46條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。因此，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物必須是合法的房地產(chǎn)，即作為抵押物的房地產(chǎn)必

16、須是取得房地產(chǎn)權(quán)證的合法房地產(chǎn)。違法建筑無論實(shí)質(zhì)違法還是程序違法，在法律屬性上都構(gòu)成違法，不具有合法性，因此無法以違法建筑作為抵押物來設(shè)定抵押。同時，我國物權(quán)法第184條及擔(dān)保法第37條均規(guī)定，所有權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)不得抵押。建筑人對違法建筑并不擁有法律上的所有權(quán)，只是一種占有的事實(shí)狀態(tài)，只享有占有的利益8，故違法建筑不具有明確的所有權(quán)，無法設(shè)定抵押。我國物權(quán)法第187條規(guī)定，以建筑物為抵押物設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。可見，我國物權(quán)立法中對于建筑物抵押的設(shè)定采取的是登記生效主義，只有依法辦理了登記的建筑物抵押才生效，抵押權(quán)才產(chǎn)生；而未經(jīng)登記的建筑物抵押則不生效，抵

17、押權(quán)不產(chǎn)生。因此，房地產(chǎn)抵押須依法辦理抵押登記，否則，該抵押無效。違法建筑因其違法性，無法辦理初始登記，進(jìn)而也無法以其作為抵押物辦理抵押登記。違法建筑因其違法性，不能作為合法的抵押物，也不能依法辦理抵押登記，因此違法建筑抵押無效。六、附有違法建筑的房屋利用近年來，在已交付使用的住宅小區(qū)內(nèi)出現(xiàn)了大量違法搭建的行為。建筑人在現(xiàn)有房屋的四周、院落、屋頂、陽臺等擅自搭建建筑物。通過違法搭建行為建成的違法建筑，有的與原有商品房結(jié)構(gòu)相聯(lián)依附于原有房屋，有的獨(dú)立于原有房屋但是位于原有房屋自用土地范圍內(nèi)，原合法商品房即成為附有違法建筑的房屋。附有違法建筑的房屋在法律性質(zhì)上具有雙重性，其原有房屋性質(zhì)為合法建筑；

18、未經(jīng)建設(shè)工程規(guī)劃許可審批而擅自搭建形成的建筑物不具有合法性，屬于違法建筑。因而，建筑人對于附有違法建筑的房屋所擁有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分,即合法部分依法享有所有權(quán)，而違法部分不享有法律上的權(quán)利，只是一種占有的事實(shí)狀態(tài)。由于附有違法建筑的房屋的雙重法律屬性，對該類房屋的利用上產(chǎn)生巨大爭議。我國一些部門規(guī)章、地方性法規(guī)中，對于附有違法建筑的房屋的利用上做了明確的限制9，如附有違法建筑的房屋不得進(jìn)行抵押登記，不能辦理過戶登記等等。附有違法建筑的房屋，法律屬性上是部分合法、部分違法，因其附有違法建筑而直接限制了房屋的轉(zhuǎn)讓、抵押等，實(shí)質(zhì)上是基于部分違法而限制了原有的合法房屋所有權(quán)的行使。所有權(quán)是完全物權(quán)，所

19、有權(quán)人對于標(biāo)的物具有占有、使用、收益、處分等權(quán)能，所有權(quán)的特性就在于其直接支配性。對此我國物權(quán)法第39條有明確規(guī)定，所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。近現(xiàn)代以來，民法從“個人本位”的權(quán)利觀發(fā)展至“社會本位”的權(quán)利觀，從所有權(quán)絕對的原則發(fā)展至所有權(quán)限制的原則。但是，不可否認(rèn)的是，對于所有權(quán)的限制無一不是明確規(guī)定于相關(guān)法律之中的，除此以外所有權(quán)的行使別無其他限制。同時，按照物權(quán)法定原則，不單是物權(quán)的種類由法律規(guī)定，物權(quán)的內(nèi)容也由法律規(guī)定，即所謂的“物權(quán)的內(nèi)容法定”。10作為公民基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)，其內(nèi)容只能由全國人大及其常委會通過的法律加以規(guī)定，其他諸如行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章之類均不能