1、“最”的代價對使用絕對化用語違法行為從輕減輕處罰問題的探討 閱讀提示 2015年9月1日新廣告法施行以來，各級工商和市場監管部門接到的關于絕對化用語的投訴舉報數量激增，相關行政處罰案件也日益增多。執法人員除對絕對化用語本身的認定有不同理解外，對如何自由裁量也認識不一，因此不同地方執法部門對此類案件的處罰幅度并不一致。那么，使用絕對化用語違法行為在何種情況下可以從輕減輕處罰？本刊約請多位執法一線的作者圍繞此主題發表看法，希望對基層執法有所裨益，敬請關注。 糾正理解偏差嚴格執行法律 絕對化用語處罰幅度規定引發的爭議 根據廣告法第五十七條的規定，對違反絕對化用語條款的廣告主應當責令停止發布廣告并處二

2、十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對違法的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用并處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。 由上述規定可以看出，對此類案件，按照自由裁量的一般規則，在沒有減輕處罰理由的情況下，罰款最低金額為二十萬元；如果沒有從輕處罰理由，罰款最低金額可能在四十萬元以上。 不少法律專家、廣告業界人士、執法人員均認為使用絕對化用語違法行為的社會危害性不大，新廣告法規定的最少二十萬元的處罰過重，不符合行政處罰法第四條第二款“設定和實施行政處罰必須以事實為依據

3、，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”的規定。 筆者認為，不應只看到對此類違法行為處罰過重、實踐中較難執行等問題，也要看到，隨著“史上最嚴”廣告法施行，包括絕對化用語在內的廣告違法行為大幅減少，廣告經營秩序不斷改善。這說明新法對違法者起到了足夠的震懾作用，違法成本大大增加，設定較高的處罰幅度對減少各類廣告違法行為具有積極意義。 按照我國立法法規定，廣告法是按照法定程序制定并施行的，立法過程中肯定對各種情形都做過充分調研，且法律施行中遇到問題，也只能由有權解釋和修改法律的全國人大或全國人大常委會予以解釋或按照法定程序修改。在立法機關未對新廣告法的絕對化用語條款作出修改或其他解釋之前

4、，執法機關應嚴格執行法律規定。 絕對化用語案件的自由裁量 行政處罰法第二十七條對適用從輕或減輕處罰的情形作出規定，其中第一款第（一）項和第（四）項在實踐中適用最多。該條款中，“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”關鍵是“主動”，是違法當事人對實施違法行為的補救，是從主觀積極的角度來消除或者減輕違法行為的危害后果；“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”，是除條文中所列3種適用情節外，其他依法可以從輕或者減輕的情節，其關鍵是“依法”，需要有其他法律法規的支撐，并非兜底條款。從全國人大法工委對行政處罰法的條文釋義可以看出，從輕、減輕或者不予行政處罰的規定，實際上是賦予行政機關一定的自由裁量權，便于靈活執

5、法。行政機關在具體運用這一權力時，需要嚴格按照調查的事實“對號入座”，不能生搬硬套。 執法機關應當根據調查取證情況，主動判斷相關案件是否具有從輕或減輕處罰的情形，具體問題具體分析，按照個案原則行使自由裁量權。在現實中，由于廣告法對使用絕對化用語違法行為規定的罰款金額最低為二十萬元、最高為一百萬元，考慮到案件執行等問題，部分地方工商和市場監管部門出臺了自由裁量標準。個別地方規定，不管何種情形統一執行某一處罰標準，如統一按照2000元或其他金額執行；部分執法人員則錯誤地認為經責令改正后糾正違法行為也屬于“主動”消除或減輕違法行為危害后果。 筆者認為，各地工商和市場監管部門應當對情節相同類似的絕對化

6、用語案件保持大體一致處罰幅度。如果自由裁量標準混亂、罰款額度差距過于懸殊，既可能因行政處罰顯失公平或明顯不當被人民法院判決變更或撤銷而產生履職風險，也可能讓社會公眾產生質疑，損害執法權威性和公信力。 自由裁量的注意事項 （一）及時反饋現實問題。 作為廣告法規定的監管部門，工商和市場監管部門在具體執行法律過程中難免遇到各種困難與問題，因此應及時收集整理，將相關問題及建議反饋給有權解釋法律的部門，推動修改法律或盡快出臺司法解釋，確保廣告法的實施效果。 （二）準確理解法律條款。 執法人員要認真研讀行政處罰法廣告法，靈活應用相關條款，特別是準確理解行政處罰法第二十七條第一款所述的從輕或者減輕行政處罰的

7、適用條件，及時糾正理解偏差，確保嚴格執法。 （三）正確適用裁量標準。 工商和市場監管部門要高度重視絕對化用語案件自由裁量標準不統一等問題，結合不同語境作出準確認定，全面調查收集證據并區分不同情節，合理確定自由裁量幅度，切莫盲目“一刀切”，避免產生相關輿情，損害執法權威。 江蘇省太倉市市場監督管理局王艷新 盡快出臺權威解釋 根據行政處罰法第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十九條的規定，下列情形應當適用從輕或者減輕處罰：（一）已滿十四周歲不滿十八周歲的公民實施違法行為的；（二）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（三）受他人脅迫實施違法行為的；（四）配合行政機關查處違法行為，有立功表現的。下

8、列情形應當不予處罰：（一）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；（二）不滿十四周歲的人實施違法行為的；（三）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時實施違法行為的；（四）違法行為在兩年內未被發現的。 在應當適用從輕或者減輕處罰的情形中，已滿十四周歲不滿十八周歲的公民實施違法行為的、受他人脅迫實施違法行為的、配合行政機關查處違法行為有立功表現的這3種情形，比較容易“對號入座”，也不易引發爭議，但執法實踐中這3種情形并不多見。令基層執法人員糾結并容易引發爭議的是“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”這種情形。如何準確理解其中的“主動”是爭議的焦點所在。 一種觀點認為，行政處罰法第二十七條第一

9、款第（一）項規定中的“主動”，重在強調當事人的積極配合，其消除或減輕危害結果的行為應系自主作出而非被行政機關強制作出。即使行政機關已介入調查，在行政處罰決定尚未作出之前，當事人積極配合并采取消除或減輕危害后果的行為，也應認定為“主動”。 另一種觀點認為，“主動消除或者減輕違法行為危害后果”是指違法當事人對違法行為的主動補救，是從主觀積極的角度消除或減輕違法行為的危害后果。所謂“主動”，按現代漢語詞典的解釋，是指“不靠外力推動而自覺行動”。如果當事人在行政機關介入調查后才開始整改，顯然不是主動補救，而是在行政機關調查這一“外力”的推動下才采取的行動。 筆者同意后一種觀點。 在應當適用不予處罰的情

10、形中，容易引發爭議的是“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”這一情形。如何準確理解其中的“危害后果”是爭議的焦點所在。 一種觀點認為，實際損害是承擔民事責任的條件，但行政責任不以是否造成實際損害為前提。危害后果可以分為影響性危害后果和事實性危害后果。當事人使用絕對化用語，行為一旦作出即具有誤導性、貶損性，可能產生欺騙和誤導消費者、貶損同業競爭者的影響性危害后果。 另一種觀點認為，行政處罰法第二十七條第二款所規定的“未造成危害后果”，不應包括違法行為帶來的可能影響，而是指客觀的事實性危害后果，因此只要當事人的行為未造成事實性的危害后果，就可免于行政處罰。 筆者同意前一種觀點。 不可否認，

11、新廣告法對使用絕對化用語違法行為起罰點過高，已使基層執法人員陷入兩難境地：一方面，如果不按照法律規定的起罰點執行，很有可能被一些職業舉報人申請行政復議或提起行政訴訟，甚至有被紀檢監察機關追究失職瀆職責任的風險；另一方面，如果按照法律規定的起罰點嚴格執行，又容易遭遇執行難、結案難問題，特別是對一些小微商戶的處罰，易引發社會公眾對執法機關的非議。 與廣大基層執法人員一樣，筆者迫切希望立法機關盡快出臺權威解釋。例如由全國人大常委會或最高人民法院把“危害后果僅指事實性危害后果”“行政機關介入調查后當事人的整改也屬主動消除或減輕危害后果的情形”的觀點通過法律解釋或司法解釋的形式予以確認，將廣大基層執法人

12、員從當前的兩難境地中“解脫”出來。作為執法機關，在全國人大常委會或最高人民法院沒有明確解釋之前，既不能按自己的理解對“主動消除或者減輕違法行為危害后果”的規定作擴大性解釋，也不能對“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”的規定作限制性解釋。 當然，在行政處罰法對適用從輕、減輕或者免于處罰條件規定較為嚴格的情況下，執法人員在執法實踐中，可充分運用國家工商總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見（工商法字200831號）。該指導意見在行政處罰法關于從輕、減輕或者免于處罰有關規定的基礎上，增加了“當事人有下列情形之一的，可以依法從輕行政處罰：1.能夠主動改正或者及時中止違法行

13、為的；2.違法行為社會危害性較小或者尚未產生社會危害后果的；3.在共同違法行為中起次要作用或者輔助作用的；4.因殘疾或者下崗失業等原因，生活確實困難的人有違法行為的”的規定。其中，”及時中止違法行為”“違法行為社會危害性較小”“因殘疾或者下崗失業等原因生活確實困難”等條件較為寬松，在適用時比較容易對照且不易引發爭議。 河北省承德市市場監管局梁仕成 綜合考量合理裁量 在行政處罰法框架內，行政處罰的宗旨是糾正違法行為，堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。行政處罰的實施應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。從國家行政機關的功能定位來看，工商和市場監管部門管理廣告

14、行為的最終目的是廣告法開宗明義就強調的“規范廣告行為促進廣告業的健康發展”，即通過監管促進發展。這也符合當前強調努力打造服務型政府，加強事中事后監管的總體思路。 那么，執法機關處理絕對化用語案件，在行使自由裁量權時應考慮哪些因素呢？筆者認為應重點關注以下幾個方面。 一是考慮廣告針對的產品性質及廣告內容。廣告是連接經營者和消費者的一種溝通手段，大部分絕對化用語用于修飾產品本身，以達到吸引消費者的目的。因此首先要看夸大產品屬性對消費者可能造成損害的程度。例如食品、藥品等可能對消費者生命健康造成直接威脅的產品，使用絕對化用語宣傳顯然性質更為惡劣；又如產品價格高昂，虛假宣傳會給消費者帶來一定經濟損失。

15、在此類情況下，即便當事人有符合從輕減輕處罰的情形，也要慎重適用。 二是考慮廣告的社會影響力。廣告的形式或載體及投放時間決定其傳播覆蓋面。一塊普通的橫幅與電視中的滾動廣告相比，影響力顯然不同。對于那些局限于某一人流量有限的固定場所的廣告宣傳海報、橫幅、宣傳冊等，符合條件即應考慮減輕或從輕處罰。此外要考慮消費者的實際購買情況（廣告主投放廣告后的盈利情況），盡管不能把消費者的購買行為100%認定為受益于廣告的影響，但廣告投放期間如果產生了大量的交易行為，經營者因此獲益較多，就應推定廣告產生了價值。 三是考慮廣告主的態度和行為。事實上，行政處罰法中明確主動消除或者減輕違法行為危害后果的可以減輕、從輕甚

16、至不予處罰，主動消除應該指在執法人員介入前，廣告主自行發現并更正；減輕違法行為危害后果，則包括廣告主對消費者進行的經濟補償、無理由退貨，或積極配合執法機關的調解和消費賠償工作等。 浙江省紹興市市場監督管理局金路杰 善用法律解釋方法與合理原則 對構成絕對化用語的違法行為，廣告法第五十七條規定了嚴格罰則。無論是廣告主還是廣告經營者、廣告發布者，只要構成違法，最低罰款額度是二十萬元；情節嚴重的，還可以給予并處吊銷營業執照等處罰。在實踐中，執法機關對那些違法情節輕微、危害后果較輕或沒有危害后果的行為，對經營規模小、廣告影響面窄的經營者，在處罰時常面臨兩難選擇依法處理，往往與公眾的基本認知相悖；不依法處

17、理，又擔心突破了法律的底線，因不作為或亂作為而被追責。 筆者認為，行政執法機關可以依據相關法理學知識與規則，運用法律解釋的方法和行政法基本原則的合理原則，正確理解與適用廣告法對絕對化用語的罰則。 （一）法律解釋方法 法律解釋的方法，是指為了確定法律條文的內容意義、適用范圍、構成要件、法律效果等所采用的各種方法，主要有文義解釋、體系解釋、立法解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較解釋、當然解釋、擴大解釋、縮小解釋等。在理解和適用廣告法第五十七條第（一）項關于廣告中使用絕對化用語行為的罰則中，應善于運用體系解釋和目的解釋。 體系解釋，即將法條置于整個法律體系中加以考察，以確定其意義、內容、適用范圍。中國

18、特色的社會主義法律體系是適應我國社會主義初級階段的基本國情，以憲法為統帥，由部門齊全、結構嚴謹、內部協調、體例科學、調整有效的法律及配套法規所構成。廣告法是調整廣告行為的法律。行政處罰法是為了規范行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益的法律。廣告法是實體法，行政處罰法是程序法，實體正義的實現需要正當程序的支持。適用廣告法時，要同時考慮行政處罰法第二十七條關于從輕、減輕和不予行政處罰的相關規定。 目的解釋，即以立法目的作為依據以解釋法律。廣告法的立法目的是為了規范廣告活動，保護消費者的合法權益，促進廣告業的健康發展，

19、維護經濟社會秩序。在執法過程中，只要符合廣告法的立法目的，符合行政處罰法的程序規定，滿足從輕、減輕和不予行政處罰的法定條件，執行機關作出從輕、減輕和不予行政處罰的決定就不違背法律本意。 （二）行政法的合理原則 行政法基本原則中的合理原則包括公平公正原則、考慮相關因素原則、比例原則。正確理解和適用絕對化用語罰則時，尤其應注意合乎比例原則。比例原則要求行政機關采取的措施和手段具有必要性和適當性。必要性是指行政機關應選擇對相對人權益侵害最小的手段；適當性是指行政機關采取的手段必須能夠達到行政目的或至少有助于目的的達到，并且是正確的手段。 在理解和適用廣告法關于絕對化用語罰則時，要結合行政處罰法關于從

20、輕、減輕、不予行政處罰的規定，合理行使手中的自由裁量權。在具體運用時，必須遵循行政處罰的公正原則以及行政處罰與違法行為相適應原則。絕對化用語違法廣告的本質是虛假，從而誤導消費者，以獲取競爭優勢，其結果侵害了消費者的合法權益，損害了同行業者的合法權益，擾亂了廣告市場秩序。絕對化用語的影響、傳播范圍和危害后果應作為從重、從輕、減輕和不予行政處罰的重要評價標準。 綜上，在對絕對化用語案件適用從重、從輕、減輕和不予行政處罰的自由裁量權時，應正確把握以下幾個問題。 1.因絕對化用語的宣傳給消費者造成重大損失，故意抬高自己、貶低同行經營者，擾亂廣告市場秩序，傳播持久、廣泛，拒不改正等行為，應依法給予相應的

21、行政處罰。 2.對符合行政處罰法第二十七條規定的行為，應依法從輕、減輕和不予行政處罰。 “主動消除或者減輕違法行為危害后果”，指當事人主動補救，是從主觀積極的角度來消除或者減輕違法行為的危害后果。 “受他人脅迫有違法行為”，此種表現在絕對化用語的違法行為中并不多見。 “配合行政機關查處違法行為有立功表現”，這是當事人以實際行動對違法行為予以補救的最積極體現。配合行政機關查處違法行為，包括檢舉其他違法行為，主動提供材料和案件線索，積極做有關當事人的工作，使查處工作進展順利、效果明顯。 “其他依法從輕或者減輕行政處罰”，從輕或減輕行政處罰的情節比較復雜，不可能全部羅列，除上述適用情節外，還有其他可以依法從輕或者減輕的情節。 不予行政處罰的情形是“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”。違法行為輕微、及時糾正與沒有造成危害后果是統一不可分割的，必須同時具備三個條件，方可不予行政處罰。 湖北省巴東縣工商局楊成義 依據相關規章綜合全面認定 國家工商總局關于正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見（工商法字200831號）指出，減輕行政處罰是指工商行政管理機關依法在行政處罰的法定最低限度以下適用處