1、淺析租賃合同中的轉租行為摘要：本文對租賃合同的轉租為進行了探討。首先對轉租的概念進行界定;然后列舉各國對轉租行為的立法例，通過具體分析，得出自由主義模式更符合合同的功能作用;最后對轉租合同的效力進行分析，認定轉租合同的有效性。關鍵詞：轉租、轉租合同、同意一、轉租的認定所謂轉租，是指承租人不退出租賃合同關系，而將租賃物出租給次承租人使用、收益。轉租與租賃權的讓與不同，其區別在于：首先，就法律性質而言，轉租系承租人與次承租人之間成立新租賃合同;租賃權讓與為租賃債權的轉讓。其次，就當事人各方的法律關系看。轉租時，轉租人于轉租后，仍享有租賃權，同時在轉租人與次承租人之間又產生一新的租賃關系，基于此租賃

2、關系，轉租人在租賃物上為次承租人再度設定新租賃權;租賃權的讓與則不同，在承租人讓與租賃權時，承租人于轉讓租賃權之后，退出租賃關系，第三人代其位，成為租賃合同的當事人。第三，就取得方法而言，轉租中，次承租人租賃權的取得屬設定的取得;租賃權的讓與中，受讓人租賃權的取得，屬移轉的取得。第四，就法律關系的內容看，轉租中，次承租人對于承租人租金的支付，一般分期進行;租賃權的讓與，受讓人對于作為轉讓人的承租人，則一般須一次性給付對價1.第五，與出租人發生的關系不同，我國合同法中對合法的轉租必須經過出租人的同意，而租賃權的讓與不必經出租人的同意，只需履行通知義務。二、各國對轉租行為的立法各國民法對轉租行為都

3、有一定的規定，大體分為三種立法模式：(1)限制主義模式，即未經出租人同意不得將租賃物轉租給第三人。如德國民法典第五百四十九條第一項規定，“承租人非經出租人允許，不得將該租賃物轉讓于第三人使用，特別是補的將該物轉租于他人。”日本民法典第六百一十二條規定：承租人未經出租人同意，不得將其權利出讓或將其租用物轉租。采取這種規定的理由是，租賃物的所有權不屬于承租人，承租人無權處分租賃物，如他要處分須經有處分權的人同意，這是交易的最基本的條件，也為了保護交易安全。因為無處分權的民事行為是一種效力待定行為，它的效力是不穩定的，一旦有處分權人予以否認，該處分行為是無效的，因此，允許承租人隨意轉租，不利于保護出

4、租人的利益，也不利于保護第三人的利益。(2)自由主義型，即除了當事人有不準轉租的明確約定以外，承租人都可以轉租。如法國民法典第一千七百一十七條規定，承租人有轉租或以租賃權讓他人的權力，但租賃契約有禁止的約定者，不在此限。采用這種規定的理由是，租賃合同并不以轉移標的物所有權為內容，也并不以出租人對租賃物有所有權為必要。所以承租人可以將租賃物轉租他人，除非當事人事先約定不準轉租。(3)承租人能否轉租區分動產租賃和不動產租賃，動產租賃的轉租須經出租人同意，不動產租賃則于此不同。如意大利民法規定，除有相反的約定，承租人有將租賃物讓渡他人的轉租權，但是未經出租人同意不得轉賣契約。涉及動產物時，轉租應當由

5、出租人授權或者與慣例相符。我國臺灣地區“民法”規定，承租人非經出租人承諾不得將租賃物轉租于他人，但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其中一部分轉租于他人。采用這一規定的理由是，動產租賃中的轉讓須經出租人同意是因為動產有流動性，一旦轉移于他人之處，出租人無法對其了解和控制。而不動產租賃中，不動產是不能移動的，能夠在出租人的視線范圍內，出租人可以根據次承租人對租賃使用的狀次進行監督，所以可以不經出租人同意2.從以上各國不同的立法例可知，世界各國通行的做法是對承租人的轉租進行限制，即轉租必須經原出租人的同意。這樣的規定是出于保護原出租人利益的考慮，但實際上正常的轉租并不損害原出租人的利益，

6、出租人與承租人簽訂租賃合同的目的無非就是獲取出租房屋所帶來的租金的收益，轉租行為的發生并不影響出租人實現收益的愿望，也不會對出租人對房屋的所有權產生任何不利的影響。因為從物權的角度來看，轉租人通過債權合同所讓渡的是其從出租人那所得的房屋的使用權和占有權，而不會讓渡超越其權利范圍以外的其他權利，所以出租人對房屋享有的物權并沒有受到影響;從債權的角度來看，轉租行為發生后，承租人并不退出他與出租人的合同關系，他仍舊受租賃合同的拘束，履行支付約定租金的義務，所以出租人仍享受對承租人的債權利益。相反，自由轉租有利于轉租人和次承租人，對于轉租人而言，在某些情況下，可能無法對租賃物進行事實上的占有、使用和收

7、益，如果閑置不用，對轉租人而言無疑造成了不必要的損失，也不符合市場經濟的“物盡其用”的理念，通過對房屋自由轉租不僅可以彌補他的損失，甚至還可以增加他的收入。而對于次承租人而言，如果法律若不允許自由轉租，那么他會對每次轉租合同的交易行為都會小心翼翼，他必然會通過各種關系去了解租賃物出租是否被該物所有人所同意。而實際上，由于次承租人常常無法輕而易舉的了解出租人的真實意思甚至于次承租人根本就無法獲知出租人為何人。在這樣情況下，無疑破壞了交易行為的快速性和迅捷性。更有甚者，由于次承租人無法了解出租人的真實意思而使得這一轉租合同落空。王澤鑒曾對臺灣“民法”物權編修正案對農用權人對農用工作物的出租進行了限

8、制，進行了批評，“關于禁止出租工作物，似有商榷余地。農用工作物為農用權人所有，其應考慮者，不是籍以從中得利益或是否符合土地所有人的愿意，而是農用權人的利益及資源的利益。農用權人將其閑置或物使用效率的農用工作物出租于他人，通常無害于土地所有人利益，有何禁止的必要?”進一步而言，合同的功能就在于促進經濟效益。根據許多法學家和經濟學家的觀點，合同本身是有效利用資源，實現資源優化配置的手段。按照美國經濟分析學家的觀點，有效率地使用資源必須借助于交易的方式，只要通過自愿交換方式，各種資源的流向必須趨于最有價值的使用。當各種資源的使用達到最高的價值，就可以說它們得到最有效的使用。如果限制自由轉租，無疑會使

9、得租賃物無法向更能充分實現其價值的地方流轉，也就不能實現最大利益化的社會效果。有些人違反自由轉租無非是擔心此舉會有損租賃物所有權人的利益，不可否認轉租固然是違反了物的所有權人的意志，但如果忽略了合同功能作用而片面保護尊重所有人的意志的話，那么所訂立的合同將只能是僵化的、不自由的。對于以建立市場經濟為中心的我國而言，自由轉租主義更是了符合這樣一種需求3.但遺憾的是，我國合同法采用的是第一種立法模式。該條規定，承租人將租賃物轉租他人的必須經出租人同意。三、轉租合同的效力在自由轉租主義的模式下，轉租合同顯然是有效的合同。但在限制主義的模式下，由于轉租所涉及到了無權處分的問題，所以使得轉租合同的效力變

10、得相當的復雜。我國合同法第224條對轉租行為作了如下的規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。”然而，問題在于：未經出租人同意，將租賃物轉租給第三人，與第三人所訂立合同的效力到底是無權處分所引發的效力待定合同還是有權處分的有效合同?學界一般認為，應認定為效力待定的合同，因為合同法第224條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。”按照該條規定，承租人只有經出租人同意才有權處分該租賃物，否則即是無權處分，如果出租人事后不追認轉租合同效力的話的，該轉租合同即為無效合同，自始不發生法律效力4.對此觀點筆者認為有商榷的必要，第一，德國民法對轉租合同的規定采用的是限制主義，但

11、眾所周知，德國民法承認物權行為理論對物權變動所采用的模式的是物權形式主義，所以無權處分僅針對物權行為而言，效力待定也只是針對物權行為，對物權行為的原因行為的有效性并無任何影響，所以即使承租人擅自轉租合同，該債權合同同樣是有效的合同，而不是效力待定的合同。第二，我國民法對該問題同樣采用的是限制主義，但我國并不承認物權行為理論，物權變動的模式采用的是債權意思主義，在這種模式下的無權處分是針對債權行為而言的，如果承租人確屬無權處分的話，那么所訂立的轉租合同就是效力待定的合同。但問題的關鍵就是，承租人未經出租人同意與次承租人所訂立的合同是不是無權處分合同呢?要正確理解無權處分問題，首先應界清何謂處分。

12、“處分”是一個基本的法律概念，它包括事實上的處分和法律上的處分。所謂事實上的處分，是指對原物體加以物質的變形，改造或毀損的行為，法律上的處分是指使物體的權利狀態發生變化。我國合同法對租賃合同中的事實處分作出了規定，如合同法第223條：“承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。”此乃事實上的處分。合同法第224條的規定，一般認為這就是法律上的處分，而未經出租人同意的法律上的處分即是無權處分，這樣的觀點筆者認為不甚正確。正如前言，法律上的處分是使物體的權利狀態發生變化，通常是限制或擴大權利的效力范圍。仔細分析轉租行為卻并非如此，出租人與承租人訂立

13、的租賃合同使得承租人取得了房屋的租賃權，具體的權能體現在承租人可以在合同約定的范圍內占有、使用、收益租賃物;相對而言，租賃合同使得出租人的所有權得到了一定的限制，比如他不能行使對租賃物的占有、使用的權利。承租人對租賃物進行轉租，只是占有，使用權發生了轉移，對出租人的所有權并不產生任何影響，對租賃物上的權利狀態也沒有起到任何的限制或擴大的作用。所以承租人轉租并不是對租賃物的無權處分，相反卻是承租人在其通過與出租人訂立的租賃合同中所取得占有、使用、收益權利的處分，是一種對自己權利的處分，是一種有權處分，所以對于轉租合同應認定為有效的合同。這正如1982年臺灣上字第4690號判決所說：“查出租人固負

14、有使承租人就租賃物為使用收益之義務，惟此項義務之履行，并不以轉移租賃物之所有權為必要，故出租人對其租賃物是否有所有權或其他權利，概非租賃之成立要件。”因此，在我國限制主義模式下，未經出租人同意的轉租行為雖然是非法行為，因為該行為違反了合同法的規定，但轉租人與次承租人所簽訂的轉租合同卻是有效的合同，這樣的結論似乎存在著矛盾，其實不然，非法行為并不必然導致合同的無效。合同無效通常指的是合同違反了法律和行政法規的強制性的規定以及社會公共利益，但是合同法224條的規定，并不是法律的強制性的規定，如果出租人與承租人訂立合同約定可以轉租的話就排除了該條的適用，顯然該條款具有任意性。非法行為，只是違反了法律

15、的規定，包括任意性的規定和強制性的規定，違反了任意性的規定不會產生合同無效的法律后果。當然對轉租合同還是有限制的必要性，主要體現在：一是轉租合同的期限。轉租合同的期限不能超過以租賃合同的期限，以防止原租賃合同到期但轉租合同而沒有到期導致原出租人收回租賃物的比較困難的情況出現;二是轉租合同中對標的物的使用程度。轉租合同所約定的對租賃物的使用致使租賃物危害(即正常使用所致消耗及損害)程度不能大于原租賃合同，以避免次承租人對租賃物的正常使用給租賃物造成的磨損大于出租人的預期。因為出租人對承租人如何使用租賃物是有預期的，并把這樣一種預期與租金的支付相聯系。如果次承租人對租賃物的正常使用給租賃物造成的磨損大于原承租人的預期，而租金卻又沒有增加，那就是對原出租人不公平。在此還有必要滌清合同法第224條有關對出租人同意與代理中授權的區別。代理中，被代理人授權代理人從事簽訂合同這一法律行為時，代理人因為有了被代理人的授權而享有了以被代理人名義從事訂立合同的資格。代理人在與第三人從事雙方法律行為時，被代理人的意思表示通過代理人讓第三人獲知，第三人也是通過代理人而與被代理人發生相關的法律關系。在授權范圍內，代理人的行為的法律效果歸屬于被代理人。因而，在代理授權下，被代理人其實是在參與合同的訂立過程，被代理人的意思表示決定了合同