1、北京市高級人民法院專利侵權判定若干問題的意見（修訂征求意見稿）（2011年4月8日）一、發明、實用新型專利權保護范圍的確定（一）解釋對象1、發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。2、確定專利權保護范圍時，應當以國家授權機關最終公告的專利權利要求文本或者生效法律文書所確定的專利權利要求文本為準。3、在解釋權利要求時，應當站在所屬技術領域的技術人員的角度。在解釋權利要求時，應當站在所屬技術領域的技術人員的角度。所屬技術領域的技術人員，是指具有該技術領域一般性的公知常識，能夠獲知該技術領域一般現有技術，并且具備進行各種常規試驗和普通分析工作的

2、手段和能力的技術人員。4、對權利要求的解釋，通常包括理解、澄清和特殊情況下的修正等含義，即根據說明書、附圖及該領域公知常識幫助對權利要求中的技術術語進行理解；澄清因權利要求中的技術術語在表述上存在的不清楚以及彌補技術術語含義理解的缺陷；在特定情況下，對權利要求中技術術語的理解依據說明書、附圖及該領域公知常識進行修正。5、人民法院應當根據權利人主張的權利要求，依據專利法第五十九條第一款的規定確定專利權的保護范圍。權利人在一審法庭辯論終結前變更其主張的權利要求的，人民法院應當準許。6、專利獨立權利要求從整體上反映發明或者實用新型專利的技術方案，記載解決技術問題的技術特征，其保護范圍與從屬權利要求相

3、比最大。因此，確定專利權保護范圍時，應當對保護范圍最大的專利獨立權利要求作出解釋。原告以多個權利要求作為權利基礎的，應當以保護范圍最大的權利要求作為權利基礎，并作出解釋。7、一項專利中有兩個或兩個以上的獨立權利要求，應當根據權利人提出的專利侵權訴訟請求，解釋其中有關獨立權利要求確定的保護范圍。8、權利人主張以從屬權利要求確定專利權保護范圍的，人民法院應當以該從屬權利要求記載的附加技術特征及其直接或間接引用的權利要求記載的技術特征，一并確定專利權的保護范圍。9、技術特征是指在一項技術方案中，能夠相對獨立地執行一定的技術功能、并能產生相對獨立的技術效果的最小技術單元或者單元組合。（二）解釋原則10

4、、折中原則。在解釋權利要求時，不應拘泥于權利要求措辭的字面含義，應當根據權利要求所概括的技術方案、所解決的技術問題、專利權人的貢獻等因素合理概括專利保護范圍，但不能將保護范圍擴大到該技術領域普通技術人員通過閱讀說明書及附圖后需要經過創造性勞動才能聯想到的內容。11、人民法院依職權獨立解釋原則。人民法院應當根據權利要求的記載，結合所屬技術領域的技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解，確定專利法第五十九條第一款規定的權利要求的內容。12、專利權有效原則。原告請求保護的必須是一項受專利法保護的有效專利權。對于已經超過保護期限或者已被專利權人放棄的專利權，原告就專利有效期間內的侵權的行為主張權利的

5、，應予支持，但已過訴訟時效期間的除外。權利人應當提交專利登記簿副本，或者專利證書和當年繳納專利年費的收據作為證明專利權有效的證據。13、整體解釋原則。將專利權利要求中記載的全部技術特征所表達的技術內容作為一個整體對待，記載在前序部分的技術特征和記載在特征部分的技術特征，對于確定專利保護范圍具有相同作用。14、以技術內容為準原則。在解釋專利權利要求時，應當以專利權利要求記載的技術內容為準，而不是以權利要求的文字或措辭為準。其技術內容應當通過閱讀說明書及附圖，在全面考慮發明或實用新型的技術領域、申請日前的現有技術、存在的技術問題、解決技術問題的方案、作用和有益效果的基礎上加以確定。15、公平解釋原

6、則。解釋專利權利要求應當遵循公平原則，既要充分考慮專利權人對現有技術所做的貢獻，合理確定專利保護范圍，保護專利權人的權益，又不得將現有技術納入專利保護范圍，從而侵害公眾利益。16、技術術語含義一致原則。同一技術術語在權利要求及說明書中的含義一致，不允許做不同的解釋。（三）保護范圍的解釋方法17、解釋專利權利要求，可以運用專利說明書及附圖，權利要求中的相關權利要求、專利審查檔案。說明書對權利要求用語有特別界定的，從其特別界定。以上述方法仍不能明確權利要求含義的，可以結合工具書、教科書等公知文獻以及所屬技術領域的技術人員的通常理解進行解釋。18、專利權利要求與專利說明書出現不一致或者相互矛盾的，該

7、專利不符合專利法第26條第4款的規定，當事人應當通過專利無效程序解決。當事人不愿通過無效程序解決的，法院應當依據專利權有效和專利權利要求優先原則，以專利權利要求限定的保護范圍為準。但是所屬領域的技術人員通過閱讀權利要求和說明書及附圖，能夠對實現要求保護的技術方案得出具體、確定、唯一的解釋的，應當根據該解釋來澄清或者修正權利要求中的表述錯誤。19、如果從屬權利要求中包含了應當記載在獨立權利要求中的、解決發明技術問題必不可少的技術特征(缺少該技術特征，獨立權利要求中記載的技術方案不能實現發明目的)，則該專利不符合專利法實施細則第20條第2款的規定，當事人應當通過專利無效程序解決。當事人不愿通過無效

8、程序解決的，法院可以根據當事人請求原則，在確定專利權保護范圍時，以相應的從屬權利要求限定專利權保護范圍。20、專利權人在專利說明書中公開了某種技術方案，但該技術方案并未被權利要求所概括，則應視其在本專利中放棄了該技術方案。即對于僅記載在專利說明書或者附圖中，而未記載在專利權利要求中的技術方案，不能納入專利權保護范圍。適用上述條款解釋專利權保護范圍時，應當針對完整的技術方案，而非某個具體的技術特征。21、對于權利要求中以功能或者效果表述的技術特征，應當結合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內容，不宜將專利權利要求中用上位概念描寫的技術特征一律歸為功

9、能性技術特征。功能性技術特征指一項權利要求中的技術特征是采用部件或步驟在發明或實用新型中所起的作用、功能或者產生的效果來定義。22、對于涉及需要安裝到另一產品上進行使用的產品的權利要求，如果其中引用了另一產品的尺寸和/或對應形狀來限定該產品的尺寸和/或對應形狀，則對于該權利要求中記載的另一產品的尺寸和/或對應形狀特征，應當認定為專利技術方案的使用條件特征，并參照一般專利權利要求中記載的用途特征對其保護范圍的限定作用，確定這部分技術特征對于該權利要求的保護范圍所具有的限定作用。23、在方法專利侵權訴訟中，不應以權利要求沒有對步驟順序明確進行限定為由，不考慮步驟順序對權利要求的限定作用，而是應當對

10、結合說明書和附圖、審查文檔、權利要求記載的整體技術方案以及各個步驟之間的邏輯關系，從所屬技術領域的技術人員的角度出發，確定各步驟是否應當按照特定的順序實施。對于明確記載步驟順序的方法發明，步驟本身以及步驟之間的順序均應對專利權的保護范圍起到限定作用。24、對于含有非實用新型技術特征的實用新型專利權利要求，應當嚴格按照專利權利要求的文字限定專利權的保護范圍，該非實用新型技術特征在確定實用新型專利保護范圍應予考慮。非實用新型技術特征，是指實用新型專利獨立權利要求中記載的不屬于產品的形狀、構造或者其結合等構成實用新型專利技術方案的技術特征，如用途、制造工藝、使用方法、材料成分（組分、配比）等技術特征

11、。25、當專利權利要求中引用了附圖標記時，不應以附圖中所反映出的具體結構來限定專利權利要求中的技術特征。專利保護的范圍也不應受說明書中公開的具體實施例的限制。26、摘要的作用只是為了提供技術信息，便于公眾進行檢索。不能用于確定專利權的保護范圍，也不能用于解釋專利權利要求。27、專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求和說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在專利侵權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的，在解釋專利保護范圍時，可以用于禁止專利權人反悔。28、專利申請檔案和專利復審、無效檔案可以用于修正專利文件中的印刷錯誤。當專利文件中的印刷錯誤影響到專利保護范圍

12、的確定時，人民法院可以依據專利檔案中的原始申請文件進行修正。29、對于能夠識別出的明顯錯誤，即語法錯誤、文字錯誤和打印錯誤，能從權利要求或說明書的整體及上下文得出唯一正確理解的，應依實際情況予以正確解釋。二、侵犯發明、實用新型專利權的判定（一）技術特征的比對方法30、人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。31、進行侵權判定，應當以專利權利要求中記載的技術方案的全部技術特征與被訴侵權產品或方法所對應的技術特征逐一進行比較。32、進行侵權判定，不應當以專利產品與被控侵權產品直接進行侵權對比。當原、被告雙方當事人均有專利權時，也不能將

13、雙方專利產品或者雙方專利的權利要求進行侵權對比。33、對在權利要求中記載限定技術方案應用領域的產品發明或者實用新型進行專利侵權判定比較，一般不考慮被訴侵權物與專利技術是否為相同應用領域。但是，在說明書中對技術領域進行了明確限定，并且根據說明書所記載的發明目的、技術方案、技術效果等因素能夠確定發明或實用新型僅僅適用在權利要求中所限定的特定技術領域的，則該用途作為產品的結構和或組成的限定特征應當予以考慮。34、對于產品權利要求中記載的產品使用條件特征，在進行侵權對比時，只要被訴侵權產品可以安裝于權利要求中記載的專利產品的使用條件，即應認定被訴侵權產品具備權利要求中記載的使用條件特征。反之，即被控侵

14、權產品不能安裝于權利要求中記載的專利產品中時，未落入專利保護范圍。（二）全面覆蓋原則的適用35、被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，人民法院應當認定其落入專利權的保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。36、全面覆蓋原則是指，如果被訴侵權產品或方法的技術特征包含了專利權利要求中記載的全部技術特征， 即被訴侵權產品或方法與專利權利要求中記載的全部技術特征一一對應并且相同，則落入專利權的保護范圍。37、當專利獨

15、立權利要求中記載的技術特征采用的是上位概念特征，而被訴侵權產品或方法采用的是相應的下位概念特征時，則被訴侵權產品或方法落入專利權的保護范圍。38、被訴侵權產品或方法在利用專利權利要求中的全部技術特征的基礎上，又增加了新的技術特征，仍落入專利權的保護范圍。此時，不考慮被訴侵權產品或方法的技術效果與專利技術是否相同。但是，專利權利為閉合式撰寫方式的除外。對于閉合式專利權利要求，被訴侵權產品或方法在利用專利權利要求中的全部技術特征的基礎上，又增加了新的技術特征，則不落入專利權的保護范圍。但是，被訴侵權物中新增加的特征屬于是不可避免的常規數量雜質的情況除外。39、如果被訴侵權產品或方法系一項專利技術方

16、案，而該專利技術方案對在先專利技術而言是改進的技術方案，并且該改進的技術方案包括了在先專利的全部技術特征，實施改進的技術方案必然會落入在先專利的保護范圍，則該專利屬于從屬專利。實施從屬專利將全面覆蓋在先專利權的保護范圍。40、下列情況屬于從屬專利:（1）在原有產品專利技術方案的基礎上，增加了新的技術特征，且該新的技術特征的增加并未使整體技術方案產生未曾發現的新的用途；（2）在原有方法專利技術方案的基礎上，增加了新的技術特征。在原有產品專利技術特征的基礎上，發現了原來未曾發現的新的用途的，不屬于從屬專利。（三）等同原則的適用41、在專利侵權判定中，當適用全面覆蓋原則判定被訴侵權產品或方法不構成專

17、利侵權并且原告未主張等同侵權的情況下，人民法院應當向原告釋明是否適用等同原則進行侵權判定。42、等同原則，是指被訴侵權產品或方法中有一個或者一個以上技術特征經與專利權利要求中記載的技術特征相比，從字面上看不相同，但經過分析可以認定兩者是相等同的技術特征。這種情況下，應當認定被訴侵權產品或方法落入了專利權的保護范圍。43、被訴侵權產品或方法中，同時滿足以下兩個條件的技術特征，屬于專利權利要求中相應技術特征的等同特征:（1）被控侵權產品或方法中的技術特征與專利權利要求中的相應技術特征相比，以基本相同的手段，實現基本相同的功能，產生了基本相同的效果。（2）對該專利所屬領域普通技術人員來說，通過閱讀專

18、利權利要求和說明書，無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特征。對手段、功能、效果應當依次進行判斷。44、基本相同的手段，一般是指該專利所屬技術領域可能慣常替換的手段，例如起固定作用的螺釘和螺栓，物理加熱方式和化學加熱方式。45、產生基本相同的效果，一般是指專利技術特征與對應技術特征技術效果無實質性差異。46、是否需經過創造性勞動，即對所屬技術領域的技術人員而言，專利技術特征與對應技術特征的替換是顯而易見的，并且沒有產生更好的技術效果。47、等同特征應當是具體的、對應的技術特征之間的彼此替換，而不是完整技術方案之間的彼此替換。48、等同特征，可以是將某一技術特征分解成若干個技術特征，也可以是將若

19、干技術特征組合成的一個技術特征。49、等同特征代替包括對專利權利要求中區別技術特征的替換，也包括對專利權利要求中前序部分中的技術特征的替換。50、判定被訴侵權產品或方法中的技術特征與專利權利要求中的技術特征是否等同的時間點，應當以侵權行為發生的時間為界限。51、進行等同侵權判斷，對于全新的、在技術史上未曾有過先例、為人類科學技術在某個時期的發展開創了新紀元的開拓性重大發明專利，確定等同保護的范圍可以適當放寬；對于組合性發明或者選擇性發明，確定等同保護的范圍可以適當從嚴。52、對于省略專利權利要求中個別技術特征或者以簡單或低級的技術特征替換專利中相應技術特征，并因此舍棄或降低專利技術方案中與該技

20、術特征對應的性能和效果所形成的變劣技術方案，應當認定不構成專利侵權。53、在專利侵權判定中，下列情況不應適用等同原則認定被訴侵權產品或方法落入專利權保護范圍：(1)被訴侵權的技術方案屬于現有技術;(2)被訴侵權物中的技術特征，屬于專利申請人或專利權人在專利申請、授權審查以及維持專利權效力過程中明確排除專利保護的技術內容。（四）禁止反悔原則的適用54、禁止反悔原則，是指在專利授權或者無效程序中，專利權人通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權利要求的保護范圍作了限制或者部分地放棄了保護，而在專利侵權訴訟中，法院適用等同原則確定專利權的保護范圍時，應當禁止專利權人將已被限制、排除或者已經放棄的

21、內容重新納入專利權保護范圍。55、當等同原則與禁止反悔原則在適用上發生沖突時，即原告主張適用等同原則判定被告侵犯其專利權，而被告主張適用禁止反悔原則判定自己不構成專利侵權的情況下，應當優先適用禁止反悔原則。56、適用禁止反悔原則應當符合以下條件：（1）專利權人對有關技術特征所作的限制或者放棄必須是明示的，而且已經被記錄在專利文檔、生效的無效決定以及行政判決中；（2）限制承諾或放棄保護的技術內容，必須對專利權的授予或者維持產生了實質性作用。57、禁止反悔原則的適用應當以被告提出請求為前提，并由被告提供原告反悔的相應證據。三、侵犯外觀設計專利權的判定（一）保護范圍的確定58、外觀設計專利權的保護范

22、圍以表示在圖片或者照片中的該專利產品的外觀設計為準。外觀設計的簡要說明及其設計要點、應國家知識產權局專利局審查員的要求在專利申請程序中提交的樣品或者模型，可以用于解釋外觀設計專利權的保護范圍。59、一般消費者在正常購買產品時不會予以注意、使用時看不到的、對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構特征或者設計內容，應當排除在外觀設計專利保護范圍之外。60、使用狀態參考圖是國家專利行政管理機關在審查過程中，對在簡要說明中未寫明外觀設計產品使用方法、用途或功能的新開發的產品，或者對一些使用方法、用途或功能不明確的產品無法進行分類的，要求專利申請人提供以便于對該產品正確分類而用的參考圖。使用狀態參

23、考圖不能作為確定保護范圍的依據。61、在侵權訴訟中，專利權人可以提交其外觀設計的“設計要點”圖，說明其外觀設計保護的獨創部位及設計內容；專利權人在申請外觀設計專利時已向國家知識產權局專利局提交“設計要點”圖的，或者“簡要說明”中說明了設計要點的，該“設計要點”及“簡要說明”可以作為認定外觀設計保護范圍的依據。62、外觀設計專利權請求保護色彩的，權利人應當出具有國務院專利行政部門認可的相關證據，用以確定外觀設計的保護范圍。必要時，應當與國務院專利行政部門專利檔案中的色彩進行核對。63、外觀設計專利權請求保護色彩的，應當將請求保護的色彩作為限定該外觀設計專利權保護范圍的要素之一，即在侵權判定中，應

24、當將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被訴侵權產品相應的形狀、圖案、色彩及其組合進行綜合對比。未請求保護色彩的，在侵權判定中不予考慮。64、進行外觀設計侵權判定應當通過正常人的視覺進行直接觀察對比，不應通過放大鏡、顯微鏡等其他工具進行比較。但是，如果表示在圖片或者照片中的產品外觀設計在申請專利時是經過放大的，則在侵權比對中也應將侵權產品進行相應放大比對。65、外觀設計專利權的保護范圍不得延及該外觀設計專利申請日或者優先權日之前已有產品的公知設計內容。66、產品外觀設計保護范圍應當排除由產品功能、技術效果決定的設計特征。由產品功能、技術效果決定的設計特征，是指實現產品功能、技術效果的有限或者唯

25、一設計。如果實現產品功能不止一種外觀設計，則一般不得將實現產品功能的每一種外觀設計視為由功能、技術效果決定的設計。67、成套產品的整體外觀設計與組成該成套產品的每一件產品的外觀設計均已公開的，其權利保護范圍既包括組成該成套產品的個別外觀設計，也包括該成套產品的整體外觀設計。成套產品設計，是指用于同一類別并且成套出售或使用的產品的兩項以上外觀設計，作為一件外觀設計申請提出并獲得授權的外觀設計專利。68、相似外觀設計的保護范圍由每個獨立的外觀設計分別確定，基本設計與其他相似設計在確定保護范圍時地位相同。相似外觀設計，是指對同一產品的多項相似外觀設計提出一件外觀設計專利申請并獲得授權的外觀設計專利。

26、基本設計與某一相似外觀設計之間具有相同或者相似的設計特征，并且二者之間的區別點在于局部細微變化、該類產品的慣常設計、設計單元重復排列或者僅色彩要素的變化等情形。（二）外觀設計專利權的侵權判定69、在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品，采用與授權外觀設計相同或者相近似外觀設計的，人民法院應當認定被控侵權設計落入專利法第五十九條第二款規定的外觀設計專利的保護范圍。70、在進行外觀設計專利侵權判斷時，應當用專利公告文件中表示該外觀設計專利產品的外觀設計的圖片或者照片與被控侵權產品或者體現被控侵權產品外觀設計的圖片或者照片進行比較，而不應以權利人提交的外觀設計專利產品實物與被控侵權產品進行比較，但

27、該專利產品實物與表示在專利公告文件的圖片或者照片中的外觀設計產品完全一致并且各方當事人均無異議的除外。71、外觀設計侵權判定中，應當首先審查被訴侵權產品與專利產品是否屬于相同或者相近種類產品。72、人民法院應當根據外觀設計產品的用途（使用目的、使用狀態）及功能，認定產品種類是否相同或者相近。確定產品的用途及功能，可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。如果外觀設計產品與被訴侵權外觀設計產品的用途（使用目的、使用狀態）及功能沒有共同性，則專利產品外觀設計與被訴侵權產品不屬于相似類別，不屬于相同或者相近種類產品的，不構成侵犯外觀設計專利權。73

28、、判定是否侵犯外觀設計專利權，一般以是否相同或者相近似為標準，而不以是否構成一般消費者混淆、誤認為標準。74、外觀設計產品與被訴侵權產品類別相同或者相近似，但產品的外觀設計不相同或者不相近似，不應認定構成侵犯外觀設計專利權。75、人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似，而不應以該外觀設計專利所屬領域的技術人員的觀察能力為標準。76、一般消費者作為一種擬定的特殊消費群體，是指該外觀設計專利同類產品或者類似產品的購買群體（交易者）、使用群體或者物理效用的享用群體。77、一般消費者的認識水平和能力，是指對授權外觀設計的相關設計狀況具有常識性了解，

29、并且對不同外觀設計之間在形狀、圖案、色彩上的差別具有一定分辨力的人，但其通常不會注意到形狀、圖案、色彩的微小變化。78、外觀設計侵權判定應當排除與外觀設計創作有關的創作者的主觀看法，以一般消費者的視覺效果進行判斷。79、判斷外觀設計是否構成相同或相近似時應當堅持整體觀察、綜合判斷的判斷原則，對比的重點應當是專利權人創新的設計部位或設計要素與被控侵權產品的對應部分。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：（1）產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（2）授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。80、在原、被告先后獲得外觀設計專利權的情況下，如

30、果兩個外觀設計構成相同或者相近似，則可以認定實施在后獲得外觀設計專利權的行為，侵犯了在先獲得的外觀設計專利權。81、被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。具體而言:(1)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果相同，則應當認為兩者是相同的外觀設計;(2)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不完全相同，但是沒有明顯差異的，則應當認為是相近似的外觀設計；(3)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不同，且有明顯差異的，則應當認為是不相同的或者是不相近似的外觀設計；(4)如果當事人提供的設計要

31、點或者簡要說明表明的設計要點部分不同且不相近似，其他部分相同或者相近似的，應當認為是不相同的或者是不相近似的外觀設計。82、進行外觀設計侵權判定，對立體產品的外觀設計應以形狀為重點，平面產品的外觀設計應以圖案、色彩為重點。83、專利產品的外觀設計與被訴侵權產品的大小、材質、內部構造及性能，不得作為判定兩者是否相同或者相近似的依據。84、對要求保護色彩的外觀設計，應當先確定該外觀設計的形狀是否屬于公知外觀設計，如果是公知的，則應當僅對其圖案、色彩作出判定;如果形狀、圖案、色彩均為新設計，則應當以形狀、圖案、色彩三者的結合作出判定。85、將不透明材料替換為透明材料，或者將透明材料替換為不透明材料，

32、且僅屬于材料特征的變換，未導致產品外觀設計發生明顯變化的，在判斷外觀設計的相同相似性時，應不予考慮。如果透明材料致該產品外觀設計的美感發生了變化，導致一般消費者對該產品的整體視覺發生了變化，則應當予以考慮。86、以侵犯相似外觀設計為由提起侵權訴訟，原告應當明確其主張權利的一個外觀設計。原告既可以將基本設計作為比對依據，也可以將其中某一項相似設計作為比對依據，但在同一案件中不能將其中多項或全部相似設計作為比對依據。87、權利人以相似外觀設計中基本設計或某一項設計主張權利，在一審法庭辯論終結前，該設計被生效法律文書宣告無效的，權利人變更其主張的設計的，人民法院應當準許。（三）現有設計抗辯88、在外

33、觀設計侵權訴訟中，被告以實施現有設計進行抗辯，應當在侵權訴訟中主動提出請求，并提供現有設計的相關證據。法院不能主動適用或者釋明，也不能主動檢索現有設計的證據。89、現有設計是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計，包括在國內外以出版物形式公開和使用等方式公開的設計。但是，對于依據2008年修訂的專利法實施之前申請并獲得授權的外觀設計專利，其現有設計應當依據當時的專利法規定確定。90、被告以實施現有設計進行抗辯的，人民法院應當首先判斷被訴侵權產品的外觀設計是否屬于現有設計，無需將專利外觀設計與現有設計進行比對。被訴侵權產品的外觀設計屬于現有設計，即被訴侵權產品的外觀設計與現有設計相同或者相近似。9

34、1、在認定現有設計抗辯不成立的情況下，應繼續判斷被訴侵權外觀設計與專利外觀設計是否相同或者相近似。92、不論被告現有設計抗辯是否成立，該判決結論僅適用于個案。在針對其他被訴侵權人或者同一被訴侵權人的其他實施行為的侵權糾紛案件中，被告提出現有設計抗辯主張的，應當重新進行比對認定，不能援引已經生效的判決結論。四、專利侵權行為的認定（一）專利侵權行為的基本類型93、發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得

35、的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。94、在發明申請日至公開日之間以及實用新型或外觀設計申請日至授權日之間的實施行為，不屬于專利侵權的行為。95、制造該產品。指專利權利要求中所記載的產品技術方案被實現，產品的數量、質量不影響對制造行為的認定。可以包括：（1）以不同制造方法制造產品的行為；（2）委托他人制造或者在產品上標明“監制”等類似的參與行為；（3）將部件組裝成專利產品的行為；（4）對已過使用壽命的專利產品進行再造的行為。96、對產品外觀設計的制造，指表示在權利人向國家知識產權局專利局申請

36、專利時提交的圖片或者照片中的該外觀專利產品被實現的行為，包括將含有外觀設計專利的部件組裝成完整的外觀設計專利產品的行為。97、使用該產品，指專利權利要求中所記載的產品技術方案的技術功能得到了應用。98、對產品外觀設計的使用，是指該外觀設計產品的功能得到了應用。產品的外觀設計在獲得專利時，其產品的功能、技術性能是被排除在外觀設計專利授權條件之外的。因此，外觀設計專利權人的禁止權，并不包括禁止他人使用其外觀設計專利產品的權利。99、將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件，制造另一產品的，應當認定屬于對專利產品的使用行為（司法解釋第12條）。100、使用該方法。指權利要求中記載的專利方法技術方

37、案的每一個步驟均被實現的行為。除新產品的制造方法外，使用該方法的結果不影響對侵權定性的認定。101、銷售該產品。指依專利權利要求中所記載的技術方案而制得的產品的所有權，或者將含有外觀設計專利的產品的所有權從賣方有償轉移到買方的行為。搭售或以其他方式轉讓上述產品所有權，變相獲取相應對價的，也屬于銷售該產品。102、將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件，制造另一產品的，應當認定為對專利產品的使用行為；銷售該另一產品的，應當認定為對專利產品的銷售行為。將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件，制造另一產品并銷售該另一產品的，應當認定屬于對專利產品的銷售行為。103、將侵犯外觀設計專利權的

38、產品作為零部件，制造另一產品并銷售的，應當認定屬于對外觀設計專利產品的銷售行為，但侵犯外觀設計專利權的產品在該另一產品中僅具有技術功能的除外。104、購買侵犯他人專利權產品后用于出租的行為，應當認定屬于對專利產品的使用行為。105、許諾銷售。指以做廣告、在商店櫥窗中陳列、通過電子商務或者在展銷會上展出等方式作出銷售產品的意思表示。106、被告的行為是否構成許諾銷售，應當將被告許諾銷售的產品的技術特征與專利權利要求記載的技術特征進行對比，只有在二者相同或者等同的情況下，被告的許諾銷售行為才可能構成侵權。107、進口該產品。指依專利權利要求中所記載的技術方案而制得的產品或者依照專利方法直接制得的產

39、品在空間上從境外越過邊界運進境內的行為。108、依照專利方法直接獲得的產品。對于使用專利方法獲得的原始產品，應當認定為依照專利方法直接獲得的產品。對于將上述原始產品進一步加工、處理而獲得后續產品的行為，應當認定屬于使用依照該專利方法直接獲得的產品。109、方法延及產品。指一項產品制造方法發明專利權被授予后，任何單位或個人未經專利權人許可，除了不得為生產經營目的而使用該專利方法外，還不得為生產經營目的而使用、銷售或進口依照該專利方法所直接獲得的產品。110、專利法第61條規定的“新產品”，是指在國內外第一次生產出的產品，該產品與專利申請日之前已有的同類產品相比，在產品的組份、結構或者其質量、性能

40、、功能方面有明顯區別。產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，應當認定該產品不屬于專利法規定的新產品。是否屬于新產品，應由原告舉證證明。（二）關于共同侵權111、行為人誘導、慫恿、教唆、幫助他人實施專利侵權的，行為人與實施專利侵權的人為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。112、兩個以上行為人相互分工協作，共同完成實施他人專利產品或者專利方法的，應當認定為共同侵權。113、將侵犯專利權的產品作為零部件，制造另一產品并出售的，如果侵權人之間存在分工合作的，應當認定為共同侵權。為銷售提供條件(如倉儲)的行為，應當認定為共同侵權。114、對于一項產品專利而言，一行為人向另一行為人

41、提供、出售或者進口專門用于制造該專利產品的原料或者零部件；對一項方法專利而言，一行為人向另一行為人提供、出售或者進口專門用于該專利方法的材料、器件或者專用設備的，上述行為人構成共同侵權。行為人制造專用品，且該專用品與其他行為人制造的通用品經組裝后的產品落入他人專利權保護范圍的，由制造專用品的行為人承擔全部侵權責任。專用品是指僅可用于實施他人產品的關鍵部件，或者方法專利的中間產品，構成實施他人專利技術（產品或方法）的一部分，并無其它用途。115、發生下列依法對該專利侵權行為不予追究或者不視為專利侵權的情況，也可以直接追究制造、銷售實施他人專利產品的專用部件，或者方法專利的中間產品的行為人的侵權責

42、任：（1）該行為屬于專利法第69條所述的不視為專利侵權的行為；（2）該行為屬于個人非營利目的的制造、使用專利產品或者使用專利方法的行為。五、專利侵權抗辯（一）專利權無效抗辯116、被告以原告的專利權已經超過保護期、已經被權利人放棄、已經被生效法律文書宣告無效進行抗辯的，應當提供相應的證據。117、在專利侵權訴訟中，被告以原告的專利權不符合專利性條件或者其它法律規定，應當被宣告無效的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。118、被告請求宣告專利權無效的理由與專利侵權訴訟中的答辯意見理由不相同的，不影響專利侵權案件的審理。119、被告認為原告惡意取得專利權且濫用專利權進行侵權訴訟的，并以此為理

43、由進行抗辯的，應當提供相關的證據。在專利侵權訴訟中，專利權被宣告無效，不宜輕易認定為濫用專利權。120、惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發明創造，故意采取規避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在于獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。以下情形可以認定為惡意：（1）以國家標準、行業標準等技術標準申請專利并予以實施的。（2）以某一地區廣為制造或使用的產品，且專利權人在有條件知曉該制造或使用的情況下申請專利并實施的。（二）不侵權抗辯121、被訴侵權產品或方法的技術特征與發明或者實用新型專利權利要求中記載的全部技術特征相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上的技術特征，不構成專利侵

44、權。122、被訴侵權產品或方法的技術特征與原告專利權利要求中對應技術特征相比，有一項或者一項以上的技術特征有了本質區別，即不相同也不等同，不構成專利侵權。這里的本質區別是指：（1）構成了一項新的技術方案的區別技術特征；或者（2）使被訴侵權產品或方法采用的技術特征在功能、效果上明顯優于專利權利要求中對應的技術特征，并且相同技術領域的普通技術人員認為這種變化具有實質性的改進，而不是顯而易見的。123、當專利獨立權利要求中記載的技術特征采用的是下位概念特征，而被訴侵權產品或方法采用的是與之不同的下位概念特征時并且該兩個技術特征不屬于等同特征的，則被訴侵權產品或方法是否落入專利權的保護范圍，要結合說明

45、書等文件去解釋權利要求，一般不落入專利保護范圍。124、個人非經營目的的制造、使用行為，不構成專利侵權。但是，盈利性單位未經許可制造、使用他人的專利產品，則不能以“非經營目的”為由，免除其應當承擔的侵權責任。（三）不視為侵權的抗辯125、專利權用盡。專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為專利侵權。包括：（1）專利權人制造或者經專利權人許可制造的專利產品部件售出后，使用并銷售該部件的行為，應當認為是得到了專利權人的默許； （2）制造方法專利的專利權人制造或者允許他人制造了專門用于實施其專利方法的設備售出后，使用

46、該設備實施該制造方法專利的行為。（3）在專利產品合法售出或讓與后為使專利產品正常使用或更好地發揮性能，或者延續專利產品的使用期限而對該產品進行的維修、更換零部件等維護性行為，屬于專利權用盡。126、先用權。在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的行為，不視為專利侵權。但是，被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，人民法院不予支持。127、雖然受讓人系善意取得該技術或設計，但讓與人系非法獲得或者受讓人提交的證據不足以證明讓與人取得該技術或設計有合法來源，受讓人主張先用權抗辯的，人民法院不予支持。128、享有先用權

47、的條件是：(1)做好了制造、使用的必要準備。即已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者已經制造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。(2)僅在原有范圍內繼續制造、使用。“原有范圍”包括：專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模。超出原有范圍的制造、使用行為，構成專利侵權。(3)在先制造產品或者使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法受讓取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。(4)先用權人對于自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業一并轉讓。即先用權人在專利申請日后將其已經實施或作好實施必要準備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬于在原有范圍內繼續實施的，不應予以支持，但該技術或設計與原有企業一并轉讓或者承繼的除外。對依據先用權產生的產品的銷售和使用行為，也不視為專利侵權。129、臨時過境。臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的行為，不視為專利侵權。上述使用有關專利的行為，指使用專利產品或者專利方法，不包括制造、許諾銷售、銷售和進口專利產品的行為，也不包括用交通運輸工具對專利產品的“轉運”，即從一