1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法談?wù)劮磯艛嗟幕砻庵贫燃捌浔匾哉務(wù)劮磯艛嗟幕砻庵贫燃捌浔匾宰髡呃顑€ 施君摘要 本文通過對各國反壟斷的豁免制度的研究，考察了其反壟斷法演變的過程及反壟斷豁免制度產(chǎn)生發(fā)展的背景并對其功能予以積極的評價，論證了其存在的必要性和現(xiàn)實(shí)意義，提出了在我國即將出臺的反壟斷法應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定的立法建議。Abstract This paper explores the evolutive process of law o

2、f anti-monopoly and the background of anti-monopoly system therefrom thus gives its positive evaluation on its function through the study of exempt system of anti-monopoly of many countries. It demonstrates its necessity and realistic significance of its existence and brings forward some personal su

3、ggestions of corresponding regulation in our upcoming law of anti-monopoly. 關(guān)鍵詞 壟斷 本身違法原則 有罪推定 合理原則 破產(chǎn)公司原則 卡特爾 合法壟斷Key word monopoly, principle of irregularity per se, guiltyness deduction, principle in reason, principle of insolvent company, Cartel, legitimate monopoly, 一、 壟斷的概念及反壟斷立法的目的何謂壟斷？作為一種經(jīng)濟(jì)

4、現(xiàn)象，壟斷有行為和狀態(tài)之分。反壟斷法規(guī)制的壟斷狀態(tài)主要是指經(jīng)濟(jì)力過度集中，而壟斷行為則要廣泛得多。一般而言，反壟斷法規(guī)制的壟斷行為是指經(jīng)營者以獨(dú)占或者有組織聯(lián)合等形式，憑借經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢或行政權(quán)力，操縱或支配市場，限制和排斥競爭的行為?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論認(rèn)為，只有在自由競爭的情況下，企業(yè)才能最大限度地挖掘潛力，不斷創(chuàng)新、改善管理及改進(jìn)工藝以不斷地降低成本，減少開支，使自身在競爭中取得優(yōu)勢，從而爭取自身利益的最大化和企業(yè)的快速發(fā)展；而同時，市場自由競爭的存在，促使企業(yè)提供的產(chǎn)品和服務(wù)多樣化，給消費(fèi)者以眾多物美價廉的選擇，也使消費(fèi)者和整個社會的福利達(dá)到最大化，因此，自由競爭是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最佳狀態(tài)，只有在

5、自由競爭的狀態(tài)下，企業(yè)才能最大限度地節(jié)能挖潛，生產(chǎn)要素的配置達(dá)到合理化和最優(yōu)化，而壟斷則削弱甚至阻卻了企業(yè)之間的競爭，少數(shù)企業(yè)之間通過達(dá)成壟斷協(xié)議，或一個企業(yè)憑借壟斷優(yōu)勢獨(dú)占市場，形成對市場定價和份額的壟斷，不僅損害了其他競爭者的利益，也最終損害了消費(fèi)者的利益，因此，在19世紀(jì)末期世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)入了壟斷資本主義時期，反壟斷就成為了各國規(guī)制的對象，各國均采取嚴(yán)厲的立法來進(jìn)行反壟斷的法律規(guī)制。二、美國和德國的反壟斷立法的演變自1890年美國頒布謝爾曼反托拉斯法以來，各國一直對反壟斷采取嚴(yán)厲的規(guī)制措施，如美國在20世紀(jì)80年代以前一直采用“本身違法原則”?！氨旧磉`法”原則是指企業(yè)具有優(yōu)勢本身即是違

6、法。“本身違法”觀念在1945年的“美國鋁公司案”中得到了集中反映。針對該公司的市場占有率達(dá)90%，審理此案的南德法官認(rèn)為：“基本上不能區(qū)分優(yōu)勢的存在和優(yōu)勢的濫用，企業(yè)具有優(yōu)勢地位而不利用是不可想象的。”自該案開始，原則上認(rèn)為企業(yè)的優(yōu)勢存在本身就是壞事，而相對應(yīng)的就有了“有罪推定”原則，即企業(yè)合并導(dǎo)致市場集中迅速上升，則合并就推定為本質(zhì)上減少了競爭而因予以禁止。以上情況足以說明，對于合并造成的壟斷狀態(tài)的嚴(yán)厲規(guī)制是20世紀(jì)80年代以前美國企業(yè)合并控制政策的顯著特點(diǎn)。自20世紀(jì)80年代開始，美國的上述企業(yè)合并控制政策發(fā)生了明顯的變化。在這一時期，企業(yè)合并對社會經(jīng)濟(jì)的積極作用逐漸得到了充分的體現(xiàn)因而

7、受到突出強(qiáng)調(diào)；在企業(yè)合并控制政策的嚴(yán)厲與寬容之間，司法實(shí)踐關(guān)注的重點(diǎn)也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次確立了“合理原則”。依此原則，法院在審查企業(yè)合并時，不僅應(yīng)測度因合并被減弱的市場競爭程度，而且還要考量合并可能產(chǎn)生的所有后果，并對之進(jìn)行綜合的評判和鑒別，僅僅通過合并形成了壟斷的狀態(tài)不會受到嚴(yán)厲的規(guī)制，而要看其對市場主體競爭行為的實(shí)際影響，是否實(shí)質(zhì)性地阻礙了競爭？美國法院在隨后的司法實(shí)踐中還形成了“破產(chǎn)公司原則”，作為對以上原則的一種延伸。依此原則，若一家大型企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，則可以選擇與另一家大型企業(yè)合并而不會被禁止。這一原則的基本出發(fā)點(diǎn)是：與其讓公司破產(chǎn)，不如

8、讓新的所有人通過合并來取得并繼續(xù)經(jīng)營管理該公司的資產(chǎn)，以便保持競爭狀態(tài)，同時也有利于減少失業(yè)和避免不必要的社會動蕩。德國反壟斷立法和實(shí)踐中企業(yè)合并控制政策的寬容面也是顯而易見的。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，對中小企業(yè)合并不予干預(yù)。按照反限制競爭法第24條第8款的規(guī)定，參與合并的企業(yè)在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額總共不足5億馬克的企業(yè)的合并，一個獨(dú)立的、在上屆營業(yè)年度里的營業(yè)額不超過5千萬馬克的企業(yè)與另一企業(yè)合并，以及在一個存續(xù)了5年以上但總銷售額不足1千萬馬克的市場上的企業(yè)合并，都不受干預(yù)。其次，對非橫向合并即縱向合并或混合合并基本上不予干預(yù)。反限制競爭法第22條第1款和第23a條第1款也規(guī)定了非

9、橫向合并的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中，受到禁止的非橫向合并并不多。自1973年企業(yè)合并控制法實(shí)施至1980年的八年間，雖然在申報過的企業(yè)合并中非橫向合并占40%，但其中只有一個遭到了禁止。再次，對形成或加強(qiáng)市場支配地位的合并，允許以有利于改善競爭條件、有利于整體經(jīng)濟(jì)和社會公共利益、有利于增強(qiáng)國際競爭力等為由辯護(hù)和獲得準(zhǔn)許。所以說，綜觀德國的反壟斷立法，其對于壟斷的規(guī)制都是從壟斷的實(shí)際效果出發(fā)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上評價其對競爭的現(xiàn)實(shí)影響，而不是從概念出發(fā)，機(jī)械地界定壟斷并對之進(jìn)行立法規(guī)制。但就象所有立法的目的一樣，作為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法的根本目的并不是為了反壟斷而反壟斷，正如中國社科院法學(xué)所研究員、中國

10、法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法研究會副會長，被譽(yù)為我國“反壟斷法第一人”的王曉曄所說的那樣，反壟斷的目的是為了給企業(yè)營造一個公平的競爭環(huán)境，建立公平的游戲規(guī)則。可見，在反壟斷的立法中我們需要解決的根本問題一方面是為企業(yè)創(chuàng)建一個自由競爭、協(xié)調(diào)有序的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境，另一方面是為了使消費(fèi)者利益和整個社會福利的最大化。 三、 各國立法中反壟斷的豁免制度幾種情況正是為了實(shí)現(xiàn)以上目的，各國在經(jīng)歷了最初嚴(yán)厲的反壟斷階段后，逐漸過渡到對反壟斷采取嚴(yán)厲和寬容相結(jié)合的第二階段，表現(xiàn)在反壟斷立法上就是從社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，規(guī)定了許多反壟斷的豁免制度?？ㄌ貭柺琴Y本主義國家中的壟斷組織形式之一，由生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)聯(lián)合組成?？ㄌ貭柍蓡T

11、企業(yè)一方面為了獲得壟斷利潤而在價格、銷售市場、生產(chǎn)規(guī)模和其他方面簽訂協(xié)定，另一方面又保持其在商品經(jīng)濟(jì)活動中的獨(dú)立性?？ㄌ貭栆话惴譃槿N類型：一是規(guī)定銷售市場范圍的卡特爾；二是規(guī)定銷售價格的卡特爾；三是規(guī)定參加卡特爾的企業(yè)所生產(chǎn)的各種商品的生產(chǎn)限額。卡特爾是一種典型的壟斷行為，因此，卡特爾自其產(chǎn)生之日起就成為各國反壟斷的重點(diǎn)。但根據(jù)德國反壟斷法的有關(guān)規(guī)定，由于部分卡特爾可促進(jìn)生產(chǎn)、銷售、采購、回收、處理及服務(wù)，并且可使消費(fèi)者獲益，而且上述經(jīng)濟(jì)行為的改善只有通過企業(yè)聯(lián)盟或聯(lián)合的形式才能實(shí)現(xiàn)，其社會效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對競爭的妨礙，所以，反壟斷法允許某些形式的企業(yè)聯(lián)盟存在。根據(jù)德國禁止限制競爭法第2條至第

12、7條的規(guī)定，如果卡特爾對市場不一定產(chǎn)生明顯影響,相反可能會產(chǎn)生有利于經(jīng)濟(jì)的合理后果,則是合法的和可以批準(zhǔn)成立的，主要包括以下幾種情形: 1，標(biāo)準(zhǔn)及型號卡特爾：生產(chǎn)同類產(chǎn)品的數(shù)家企業(yè)使用同一產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和型號；采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)及型號生產(chǎn)某種或某一類產(chǎn)品，是某一同類產(chǎn)品達(dá)到整齊劃一，可以方便產(chǎn)品間的互換互配，減少標(biāo)準(zhǔn)或型號不一所增加的生產(chǎn)成本，并使其配套產(chǎn)品物盡其用，使其效用最大化，為消費(fèi)者帶來極大的便利，因而被鼓勵。2，合同條件卡特爾：數(shù)家企業(yè)在經(jīng)營、銷售及付款方面采用統(tǒng)一條件；通過同行間的統(tǒng)一規(guī)范操作，可以大大降低企業(yè)的運(yùn)作成本，提高企業(yè)生產(chǎn)和服務(wù)的效率，從而謀求消費(fèi)者利益的最大化，同時方便企業(yè)形成

13、規(guī)?；?jīng)營和連鎖經(jīng)營，以便企業(yè)的快速擴(kuò)張和聯(lián)合。3，合理化卡特爾參加結(jié)盟的數(shù)家企業(yè)在技術(shù)、營銷及企業(yè)結(jié)構(gòu)等方面合作，以便充分合理地利用各企業(yè)的優(yōu)勢資源，從而提高效率和產(chǎn)量，以滿足消費(fèi)者的需求；4，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)危機(jī)卡特爾在經(jīng)濟(jì)低靡、需求持續(xù)不振的情況下，數(shù)家企業(yè)為共同生存渡過危機(jī)而達(dá)成的臨時性協(xié)議，有計(jì)劃降低各企業(yè)生產(chǎn)及加工能力，使產(chǎn)量適應(yīng)市場需求，平衡供需之間的矛盾，為了企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。這是在特殊情況下所采取一種特殊的過渡性策略，目的是為了幫助企業(yè)渡過眼前暫時的難關(guān)，以維持社會生產(chǎn)的穩(wěn)定，使生產(chǎn)和消費(fèi)之間達(dá)成某種形式的平衡，以減少對社會資源的浪費(fèi)。5，中小企業(yè)卡特爾反壟斷法保護(hù)中小企業(yè)利益。在同大

14、企業(yè)競爭的過程中，為彌補(bǔ)中小企業(yè)在實(shí)力上的不足，反壟斷法為中小企業(yè)提供特殊合作便利。如果未從實(shí)質(zhì)上妨礙競爭，中小企業(yè)為提高競爭力而采取的各種合作形式都是允許的。中小企業(yè)數(shù)量眾多，是各國經(jīng)濟(jì)中最有活力和發(fā)展?jié)摿Φ牟糠?，承?dān)著重要的社會角色和經(jīng)濟(jì)角色。由于中小企業(yè)規(guī)模上的局限性，決定了其在跟大型企業(yè)競爭中往往處于不利的地位，為了加強(qiáng)自身的競爭力，一些中小企業(yè)往往聯(lián)合起來，組成中小企業(yè)卡特爾以應(yīng)對大企業(yè)的挑戰(zhàn)和競爭，以改變自己的不利地位，法律上以這種形式的不公平為中小企業(yè)創(chuàng)造實(shí)質(zhì)性的公平競爭條件，使之成為反壟斷的例外制度。6，進(jìn)出口卡特爾各國在考慮對反壟斷進(jìn)行立法規(guī)制時，都首先將本國的經(jīng)濟(jì)利益放在優(yōu)

15、先的位置予以充分的考慮，這主要體現(xiàn)在對進(jìn)出口卡特爾的反壟斷豁免制度上。為了增強(qiáng)本國企業(yè)的國際競爭力，最大限度地維護(hù)本國企業(yè)的利益，各國紛紛鼓勵和支持本國的進(jìn)出口企業(yè)聯(lián)合起來，在對外進(jìn)出口產(chǎn)品的數(shù)量和價格上達(dá)成某種一致的協(xié)議，以協(xié)調(diào)本國企業(yè)進(jìn)出口的共同利益，一致對外，以使本國企業(yè)和消費(fèi)者利益最大化，只有當(dāng)這種卡特爾影響到本國其他企業(yè)的利益或損害本國消費(fèi)者利益時才予以反壟斷法上的規(guī)制。最后，我們要論述的是知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷。 由于知識產(chǎn)權(quán)的基本特點(diǎn)之一即是其獨(dú)占性或壟斷性，它在本質(zhì)上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護(hù)自由公平的競爭，但同時它又有例外，一般說來，知識產(chǎn)權(quán)

16、就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復(fù)雜的關(guān)系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。 就知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的一致性來說，首先它們統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進(jìn)、從而推動創(chuàng)新和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的和功能上。知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是一種壟斷，但是“作為知識產(chǎn)權(quán)客體的智力成果，常常是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將會賦予的獨(dú)占程度，比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟(jì)回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強(qiáng)市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術(shù)水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經(jīng)濟(jì)素

17、質(zhì)和國際競爭力的提高?！倍@也是反壟斷法所要達(dá)到的目的和要實(shí)現(xiàn)的功能。 其次，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法可以統(tǒng)一于對消費(fèi)者的保護(hù)上。知識產(chǎn)權(quán)無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展在總體上增加消費(fèi)者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止和制裁來使消費(fèi)者免遭交易中的損害，都可達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護(hù)消費(fèi)者利益、增進(jìn)消費(fèi)福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都是具有推動創(chuàng)新和增進(jìn)消費(fèi)者福利的共同目的。正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：“專利權(quán)和反托拉斯法的目標(biāo)乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實(shí)際

18、上是相互補(bǔ)充的，因?yàn)閮烧叩哪繕?biāo)都在于鼓勵創(chuàng)新、勤勉和競爭。”知識產(chǎn)權(quán)法通過為新的有用的產(chǎn)品、更有效的方法和原創(chuàng)的作品確立一定時期的壟斷權(quán)和專有權(quán)，為創(chuàng)新及其傳播和商業(yè)化提供刺激和鼓勵。而在沒有知識產(chǎn)權(quán)的情況下，模仿者不支付補(bǔ)償就可以利用創(chuàng)新者和投資者的努力成果，快速的模仿減少創(chuàng)新的商業(yè)價值，并侵蝕對投資的動力，嚴(yán)重挫傷了創(chuàng)新者的積極性和創(chuàng)新熱情，最終將損害消費(fèi)者的利益。反托拉斯法通過禁止可能損害有關(guān)服務(wù)消費(fèi)者的現(xiàn)有的或新的方式的競爭行為，推動創(chuàng)新和增進(jìn)消費(fèi)者福利。盡管主要作為私法的知識產(chǎn)權(quán)法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關(guān)注與調(diào)整的角度和方式不同，但是它們在促進(jìn)競爭方面殊途同歸。而只有當(dāng)擁有

19、知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)企業(yè)的這種壟斷地位或者支配地位被用來實(shí)施非法限制競爭的行為，如不正當(dāng)?shù)鼐芙^許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)以消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益等時，這種對合法壟斷權(quán)的不正當(dāng)行使行為才違背了自由公平競爭的原則，同樣違反了反壟斷法而應(yīng)被規(guī)制。如在歐共體Magill一案中，布魯塞爾上訴法院指出：“盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是這種權(quán)利可能被濫用并且與屬于經(jīng)濟(jì)公共秩序的競爭法形成沖突?！币虼?，無論是從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)來看，還是從其經(jīng)濟(jì)功能和行使的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產(chǎn)權(quán)都可能發(fā)生沖突

20、，這種沖突一方面表現(xiàn)為權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了壟斷權(quán)的范圍，另一方面表現(xiàn)為權(quán)利主體憑借合法壟斷進(jìn)一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位的目的，從而直接觸犯了反壟斷法。最后，應(yīng)規(guī)定些特定經(jīng)濟(jì)部門的豁免制度。這一般是指具有一定自然壟斷性質(zhì)的公用公益事業(yè)及自然壟斷行業(yè)，以及國家特許經(jīng)營的某些產(chǎn)業(yè)、專利、技術(shù)、商品等，如電力、交通運(yùn)輸、水、煤氣、銀行、保險等行業(yè)。這些行業(yè)往往是關(guān)系國計(jì)民生的重要行業(yè)，存在著首期投資巨大、回收周期長等特點(diǎn)，不同于市場上完全競爭企業(yè)，完全引入競爭機(jī)制可能導(dǎo)致社會資源的浪費(fèi)，并會損害消費(fèi)者權(quán)益，損害社會公共利益，因此，公用公益事業(yè)目前仍受到各國反壟斷法的豁免。但

21、其實(shí)施的明顯損害用戶、消費(fèi)者或其他經(jīng)營者權(quán)益的行為仍需受到反壟斷法的規(guī)制。此外，比較分散且對自然條件依賴性較大的農(nóng)業(yè)以及不應(yīng)過多開發(fā)的自然資源開采業(yè)等也屬于特定經(jīng)濟(jì)部門豁免之列。四、反壟斷豁免制度的意義及對我國立法的借鑒作為競爭法中最重要的一部法律，我國對反壟斷法的制定正在緊鑼密鼓的進(jìn)行之中，國外在反壟斷法中豁免制度的規(guī)定，對我國的相關(guān)立法有著重要的借鑒意義和參考價值。首先，設(shè)立反壟斷法的豁免制度符合我國反壟斷立法的根本目的，作為反壟斷法的重要內(nèi)容，和其他部分的內(nèi)容相輔相成，構(gòu)成了我國反壟斷立法的完整體系。一般認(rèn)為，競爭法的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)是產(chǎn)業(yè)組織理論，產(chǎn)業(yè)組織理論為競爭法的存在提供理論依據(jù)，競爭法則為產(chǎn)業(yè)組織理論所揭示的矛盾和問題提供了有效的解決路徑。產(chǎn)業(yè)組織理論的核心問題是：在保護(hù)市場機(jī)制競爭活力的同時，充分利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)；競爭法的主要目的也在于通過規(guī)制競爭，尋求有效競爭與規(guī)模經(jīng)濟(jì)之間的協(xié)調(diào)?！笆袌鼋Y(jié)構(gòu)市場行為市場績效”是二者共同關(guān)注的主要問題，競爭法通過對