1、修理、零部件的更換與專利侵權的判斷 一、 序言根據專利權用盡理論，專利權人投放市場的專利產品，他人購入后可以進行自由使用。但是，購入的專利產品經過使用會發生磨損或者損壞的現象。在這種情況下，為了對磨損或者損壞的專利產品進行再利用而進行的修繕行為是否構成專利權侵害行為，就成了一個值得討論的問題。專利權用盡理論的適用范圍到底有多大、是否符合專利產品的“生產”的判斷、消耗品的更換應不應該歸結為非侵害行為、在專利權人表明反對意思表示的情況下該如何處理、在物理上存在障礙的情況下進行的更換又當如何處理，這些問題相互纏結在一起，各種觀點錯綜復雜，莫衷一是。本文將結合相關案例的動態對此進行探討，以圖提供一個相

2、互討論的平臺1.作為出發點，下面將首先探討和用盡理論相關的問題。二、和用盡理論的關系1、 專利權用盡理論根據專利法，專利產品一經轉讓或者使用，就構成“實施”。但是，如果每次轉輾流通都要經過專利權人的同意，專利產品的流通就將受到過度妨礙（應當承認專利權用盡的積極理由）。另一方面，由于專利權人在將專利產品第一次投放市場的時候，通過對專利發明的市場利用，就擁有了獲取利潤的機會，因此在這個時候也考慮到產品以后的流通的話，就足以事先確保足夠的利潤（承認專利權用盡的消極理由）。因而，專利權人或其被許可人在國內制造、銷售的專利產品投放市場后，專利權就已經通過使用而消盡，自此之后對專利產品的轉輾流通專利權人就

3、不能再行使專利權。這就是所謂的專利權用盡理論2.最高裁判所1997年對關于平行進口的“BBS專利平行進口”一案的判決可以從側面反映出問題，該案通過判決已經明確了國內用盡理論的妥當性。自此之后，在下級法院的審判中，對專利權人制造銷售的專利產品一直存在承認專利權用盡的案例。比如，東京地方裁判所2001年終審判決的“紅外線放射球”案、一審判決的“置換IV”案，2004年終審判決的“液體收納容器”案、大阪高等裁判所2000年終審判決的“藥劑分包機用紙管”案；奈良地方裁判所1975年判決的“網戶”案。即使在獲得物品的生產方法發明專利的情況下，和物品專利一樣，對根據專利方法生產的產品的受讓人也肯定了用盡理

4、論的適用，比如前述東京地方裁判所2004年終審判決的“液體收納容器案”3.關于專利權用盡理論的理由，雖然也存在通過默示實施許可來進行說明的觀點4，但是存在兩個值得商榷的問題，一是當專利權人產生了反對的意思表示時不得不肯定有關行為為侵害行為5；二是既然實施權沒有登記，在專利權被轉讓的情況下，就不能對抗專利權的許可6.有一種觀點認為，關于該產品的限制，只要專利權的目的實現了，專利權人對該產品物理上的限制也就消滅了7.但是，所謂目的實現只不過是表明了結果，沒有脫離循環論證的方法。作為合法獲得的專利產品的所有權的效果，也被用來說明專利權用盡的原因8.不過很明顯的是，如果是侵權專利產品的獲得者，就不能免

5、除專利侵權的責任。既然如此，就不應當根據所有權推導出免除專利侵權責任的結論9.權利用盡理論的目的雖然毫無疑問是為了保護專利產品獲得者的所有權，但是為了協調和專利權人之間的利益關系，要求所有權人獲得的是合法投放市場的非侵權產品并不為過。雖然所有權理論用來準確地說明權利用盡的理由稍顯不足，但是應當認為還是抓住了問題的關鍵。由此看來，不論哪種理論都存在問題。權利用盡理論，就像前面已經說過的，作為利益衡量的根據，歸根到底，只不過是權利濫用法理具體化的一個表現10.2、 作為使用一環的修理、更換和再造的區別在適用權利用盡理論的情況下，專利產品的受讓人即使使用該產品也不會被追究專利侵權責任。據此推理的話，

6、作為產品使用一環所引起的修理等行為也可以合法地進行，這或者可以成為一項原則。但是，即使按照用盡理論，也不至于達到容許對專利產品進行“生產”的地步。隨著對購入的專利產品進行修理或者內部結構修繕行為的增加，以致達到了可以認定為專利產品的再造的地步，一旦允許這樣的行為存在的話，專利權人專利產品銷售市場的需要就將被剝奪，基于這個原因，專利權人在第一次將專利產品投放市場的時候，就不得不考慮存在此種行為所帶來的后果。這樣，考慮到不經常使用專利產品等原因，不管是根本不允許還是允許此種行為存在，對于使用次數少的人來說，對價就會變得過高，結果將導致一部分人購買專利產品時變得猶豫不決。此種情況的出現，將與權利用盡

7、理論促進專利產品流通的根本宗旨背道而馳11.因而，從一般角度來說，超過用盡理論范圍的使用、構成“再造”的行為，已經變成了用盡范圍外的行為，原則上應當理解為未經專利權人許可、應當承擔專利侵權責任的行為。問題在于如何處理有關的界限。三、是否存在即使不符合“生產”要件也會構成專利侵權的情形？非“生產性”使用與專利侵權的判斷1、用盡范圍內的解釋還是“再造”的解釋在購入的專利產品已經磨損或者損壞的情況下，用戶對此進行修理或者更換的行為是否需要經過專利權人的許可，應當根據該種行為是在用盡理論的范圍之內（無需許可），還是構成需要經過專利權人許可的“再造”行為（需要經過許可）來進行決定。最重要的是，雖說在用盡

8、范圍內進行考察和在生產范圍內進行考察本質上講的是一回事，但是有必要注意的是，在界限的問題上，從不同的角度進行考察卻可以推導出不同的結論12.具體說來，根據權利要求的解釋，即使不構成“生產”行為，如果某種使用不是專利權人最先預定的使用，是否就有理由認為此種使用構成專利權侵權行為呢？關于這個問題，存在不同結論13.2、 具體案例比如，在“置換”一案中，被告從排他實施權人手里購買到屬于本案專利發明有效成分“”的藥片之后，加入精制水攪拌使其分解，從而得到屬于專利發明有效成分的“”的固體，被告將固體精制后再結晶制造出自己的制劑，并作為藥品進行銷售，被告的行為是否在用盡理論的范圍之內，就存在很大的爭論。東

9、京高等裁判所認為，被告制劑中包含的“”，雖然原告的制劑中也包含了這種成份，但是“”要經過很多化學反應才能產生，而且并不是任何化學反應都能夠新生成“”，因此不能認為被告新生成的“”就是作為本案專利發明實施對象的“”，據此判決被告的行為不構成專利權侵權。可見，在不構成“生產”的情況下，法院采用的是將相關行為認定為非專利權侵權的方法14.另一方面，與這種思考方法不同的另一種觀點認為，即使假設不構成“生產”，但是對于專利權人沒有預定的使用形態，或者幾個重要的部分絞在一起、一般認為難以預定的使用形態，則不屬于用盡效果以及范圍所涵蓋的對象，應當被肯定為專利權侵權行為15.不符合生產要件因而歸類為非專利權侵

10、權，或者在用盡范圍內考慮，即使只是使用行為但是也存在肯定侵權的可能性，不管根據這兩種觀點中的哪一種觀點思考，結論都會有所不同。但是不能僅僅停留在這個層面上。在學理上，根據法律的限制或者衛生上的理由，如果預定在一定限度內使用后就廢棄的產品，比如限定使用一次就規定應當丟掉的“隱形眼鏡”和一次性注射器16等產品，如果附著有專利，專利產品的購入者違反法律和衛生觀念不丟掉而繼續使用時，究竟應當如何處理，這個問題一直在討論17.根據在生產的范圍內進行思考的觀點，只是簡單地繼續使用行為就不能等同于“生產”，因而不會構成專利權侵權行為。另一方面，根據在用盡范圍內進行思考的觀點，專利權人沒有預定的使用形態，作為

11、在用盡范圍外的行為，或許可以肯定為專利權侵權行為18.3、 檢討那么，究竟應該怎么思考這個問題呢？在用盡理論范圍內考慮，采用即使只是停留在使用行為上也承認存在肯定侵權行為的可能性的觀點的話，即使充分考慮到社會一般的觀念，大概也會留下不明確的判斷問題19.與此相對，采用不構成生產因而否定專利權侵害的觀點的話，不但區分什么是符合權利要求的生產行為具有了明確的劃分界線，而且可以推導出不符合生產要件的行為不構成專利權侵害的結論，交易安全也可以因此而得到保障。對于專利權人而言，由于對其專利產品收取了一次對價，不能說完全沒有獲取對價的機會，由此在不構成生產的情況下，否定專利權侵權的觀點應當說更加具有說服力

12、20.此外，基于法律上的限制和衛生上的原因，使用次數、使用期間等受到限制的商品，比如根據此種限制只能一次性使用的注射器和隱形眼鏡在被丟掉的時候，事實上，即使專利權人通過銷售注射器和隱形眼鏡獲得了所謂的銷售利益，但是這種利益果真是專利權應當保護的利益嗎？這是一個值得思考的問題。在這種情況下，就要修改法律，以緩和對使用次數、使用期間的限制。關于一次性使用商品的繼續使用行為，凡是專利權人沒有預定的使用樣態，就有理由作為權利用盡范圍之外的專利侵權行為處理，根據這種見解，縱然對法律進行修改，在法律修改之前已經投放市場的商品（法律修改之后投放市場的商品暫且不論），由于沒有預定的使用形態并未改變，應當承認可

13、以行使專利權，至少從理論上看是如此。如果是這樣的話，依法能夠合法使用的行為，就會僅僅因為將保護專利權人的期待作為廢除舊的法律限制的前提而受到限制。但是，一次性使用的注射器和隱形眼鏡使用后被及時地丟掉，就不僅僅是一個根據禁止對那種商品一次性使用后不丟掉而使用的法律（如果存在這種法律的話）應當實現的課題，或許還應該成為一個與專利權的保護沒有關系的問題21.4、本文的結論本文認為，根據不構成生產因而否定侵權的觀點，從專利權人那里購入的商品，即使添加與權利要求構成要件沒有關系的部分，由于不成其為屬于權利要求內的發明的實施，因此不構成專利權侵害（前述東京高等裁判所的“置換案二審”22），這是毋庸爭論的。

14、總之，即使根據修理和零部件的更換改變了不在權利要求范圍內的產品的形態，也不成其為權利要求范圍內的物的生產，不構成專利權侵權行為23.四、是否存在即使符合“生產”要件但不構成專利權侵權的情形關于修理和零部件的更換1、作為“生產性”使用一環的修理和零部件的更換至今為止，一直有觀點認為，即使不構成生產但是超越用盡范圍的使用也可以肯定為專利侵權行為。與此種觀點相反，另一種觀點則認為，即使符合生產要件，但是根據用盡理論，作為確保能夠合法使用的一個環節，也會轉化為非侵害專利權的行為。換句話說，雖然形式上符合生產要件，但是也應當認為產生了用盡的效果。比如，為了對權利要求范圍內的機械內部結構進行修理，通常來說

15、，先要把外殼拆除，把有故障的部分修好后，再進行安裝。如果作為權利要求范圍內的組裝行為處理，就會將每個步驟都歸結為符合生產要件的行為，從而得出專利侵權的結論，結果是不能夠再進行修理，與用盡理論自由使用的宗旨背道而馳的局面也可能出現。同樣，為了更換權利要求范圍內的機械零部件，也必然會附加上去新的零部件。換句話說，隨著機械零部件更換的完成，其中每一個步驟的行為都會構成專利權侵害，零部件的更換也就絕對不可能進行，也可能與權利用盡理論的宗旨背道而馳。2、關于將發明的技術思想作為標準進行考察的方法判例上，有的按照修理或者更換的部分是否構成專利的“本質部分”來判決是否構成專利權侵權。比如，在2000年“一次

16、性相機”一案中，東京地方裁判所認為，“卸除的是某專利產品中構成專利發明本質部分的主要的零部件，即使換上了新的零部件，也理解為允許專利權人行使專利權比較恰當”，據此，法院對構成外觀設計本質部分的主要零部件的更換行為，從否定權利用盡的角度考慮并做出了判決。而在2002年腳踏板用具一案中，大阪地方裁判所認為，被更換的“受金具”“雖然構成本案設計構成要件的一部分，但是不能說是構成本案設計本質部分的主要部分”，并從肯定權利用盡的角度考慮做出了判決。在2004年“液體收納容器”一案中，東京地方裁判所認為，并不是被告所從事的填充油墨的行為，而是毛細管的張力所形成的高出界面的部分的結構才是判斷權利用盡的最重要

17、的因素。問題在于這里所說的“本質的部分”到底是什么意思。換一種同樣的說法理由也許更充分，即用來說明發明“本質部分”的均等論的要件或許更加可以抓住問題的關鍵。但是，在均等論上，對發明者發明思想的搭便車行為如何評價就成了問題24.對于這一點，在修理等相關情況下，隨著修理的增多，修理后的產品與第一次投放市場的產品的同一性就會喪失，專利權人獲取對價的機會將變得難以評價，這樣對修理后的產品的使用行為還能不能說是用盡范圍內作為使用一環的行為就值得斟酌，因而“本質部分”有沒有變更的問題就應該被考慮進去。這樣的話，與最初產品的同一性問題就是這里最重要的問題。換句話說，在修理或者更換的部分已經超過最初投放市場的

18、產品的大部分時，還能不能認為變更后的產品與最初產品是具有同一性的產品就成了問題，這樣不管屬于修理的部分在發明思想中占有如何重要的地位，也不過是專利產品（權利要求中的部分）中的一個極小部分，應該還是沒有脫離用盡范圍。而且，如果考慮到在專利權人已經具有獲取對價的機會后，與第一次投放到市場的專利產品是否具有同一性的問題，在檢討修理和更換是否超過專利產品的絕大部分以上的時候應該考慮的，就不是技術的思想，而應當是該部分的經濟價值在整個專利產品的價值中所占有的比率（當然，發明的技術思想所附著的價值或許高于該部分的經濟價值）。3、關于以產品作為標準的考慮方法另一方面，在和權利要求沒有關系的情況下，以最初投放

19、市場的產品作為標準判斷是否是再造時也存在疑問。比如，專利權人僅僅對作為投放市場的整個制砂機的一部分的榔頭具有專利權，更換占據榔頭絕大部分的打擊板和取付用的零部件的行為是否是再造的問題就可以作為一個例子來說明問題。在這種情況下，一旦以第一次投放市場的產品為標準，由于榔頭或者打擊板和取付用的零部件只不過是占住極小的部分，對此的修理或者更換行為大概應當理解為非再造行為。但是，發明的權利要求不是制砂機的全部，只不過是徹底覆蓋了榔頭而已。與制砂機相比，榔頭的耐用年數從理論上看要短得多，但是對于專利權人來說，或許寧愿從銷售具有排他權保護的榔頭中獲取利益。為了使處于權利要求范圍內的榔頭具有的排他權能夠收到實

20、際效果，不以制砂機而以榔頭作為判斷再造的標準是非常必要的。因此，更換屬于權利要求范圍內的占住榔頭絕大部分的打擊板和取付用的零部件的行為，或許應該判斷為超出用盡范圍的榔頭本身的、與專利權相沖突的生產行為。當然，作為高價制砂機的購買者，更換作為消耗品的打擊板也是理所當然的，或許應當被允許，這種情況如果不被考慮，而任由專權人行使權利的話，交易安全就有可能受到損害。但是，按照本文后面所要闡述的觀點，在這種情況下，通過默示許可法理的適用就足以解決問題。4、本文的結論在決定是否構成實質性的再造的時候，存在兩種觀點，即是以權利要求記載的專利發明作為標準進行判斷，還是以專利權人第一次投放市場的產品作為標準進行

21、判斷25.本文的結論是，作為在用盡范圍內的生產因而不構成專利權侵害，還是作為用盡范圍外的生產因而構成侵害，都應該以權利要求的記載為準。但是在這種情況下，是否屬于權利要求范圍內的技術思想的本質部分的再現并不是問題，超過按照權利要求的構成要件所界定的物的絕大部分26進行的修理、零部件的更換行為才應當作為用盡范圍外的行為處理27.不符合這種程度的修理和零部件的更換行為，應當作為用盡理論適用范圍內一環的使用行為對待，不構成專利權侵權。修理乃至改造是否符合發明的實施、是否應該根據修理或者改造是否與作為發明對象的物的生產等同來決定，判例上也有同樣的做法。關于大修，因為等同于實質的生產，因此有的判決作出了已

22、經構成了侵害的認定（大阪地方裁判所1992年的海苔送機構）。可是，長期以來，很多學術觀點認為，產品的“要害部分”、“重要部分”、“主要部位”、“主要部分”、“主要零部件”等等的更換行為，構成用盡范圍外的專利權侵權行為28.產品的“重要部分”、“主要的構成部分”的意思，如果在表明權利要求記載的產品中的比率的限度內來進行理解的話，可以認為具有一定道理29.其次，包括專利產品的轉手購買者或者在專利權被轉讓的情況下，在理解權利行使對象外的用盡理論的適用范圍時，都應當一律以權利要求記載的物作為標準進行判斷，不應當考慮專利權人和購入者個別的特有的屬人情況。再者，在修理和更換行為被判斷為非專利權侵害的情況下

23、，作為論證，有一種觀點從此種即使符合生產要件也在用盡范圍之內的角度進行說明，還有一種觀點從此種行為一開始本質上就不符合生產的要件的角度進行說明，這兩種觀點究竟哪一種更加恰當呢30？一般來說，采用后一種論證方法的居多31.雖然只是論證技巧的問題，但是在真正的侵權行為人實施的行為的情況下，為了有效地抓住侵權行為的實質，那種完成權利要求范圍內的物而進行的外部結構的組裝和零部件的更換等行為，不正是應當理解為符合“生產”要件的侵權行為嗎。如果是這樣的話，對于專利權人投放市場的產品的購入者而言，只不過說明“生產”的概念縮小了。為了使正是因為專利權人投放市場的產品不是侵權產品的事實在概念上得到反映，與后一種

24、觀點相比，還不如采取前一種觀點，即雖然符合“生產”要件，但因為在用盡范圍內因而不構成侵權，更為恰當，只有這樣才不會導致概念上的混亂。五、 默示許可法理的適用可能性特別是關于消耗品的更換1、問題所在與相關判例本文認為，在零部件占住權利要求范圍內的產品的絕大部分的情況下，零部件的更換行為，將構成專利侵權行為。對于這個結論，就像前文已經指出的，特別是在該零部件是消耗品的情況下，專利產品的購買者通常能夠對該零部件進行更換，但是與此種設想相反的是，由于專利權人意識到這種情況并能夠設定對價，將此種行為作為非侵權處理的結論就存在商榷的可能性。在實際的糾紛當中，更換用的零部件僅僅適合安裝在專利產品的式樣上面時

25、，就會出現專門向專利產品的購買者供應更換用的零部件的第三者，并因此產生與供應同樣零部件的專利權人之間的糾紛，如果主張專利權人的用戶的更換行為構成專利侵權行為，第三者提供專用零部件的行為也將構成間接侵害行為，由此而發生的訴訟就會非常的多32.而且，按照原來的判例，考慮到零部件磨損后進行更換是很正常的事情，而磨損不是故障，零部件的更換就不能理所當然地稱之為修理。即使是如此，從第三者那里購入零部件更換后對產品進行繼續使用，由于已經超過了在購買產品時向專利權人支付的對價的回收行為，因而更換行為構成實用新型專利權的侵害，而且第三者的行為也構成間接侵害行為。1988年大阪地方裁判所對“制砂機榔頭案”33和

26、1999年名古屋地方裁判所對“中芯保持裝置案”都作出了這樣的判決。但是，最近出現了相反的判例，比如在2002年的“腳踏板案”中，大阪地方裁判所就判決被告的更換行為不構成侵權。2、同時適用默示許可法理時的解決方法首先要注意的是，不管本文的見解如何，在消耗品只是占住產品中權利要求范圍內的物的一部分的情況下，更換行為就是用盡范圍內的行為（也就是很多學說認為的“非生產”），不構成專利權的侵害。比如，腳踏板用具事件（大板地方裁判所200年“腳踏板用具案”）就是這個方面的典型案例。話雖如此，按照前文的論述，原來屬于權利要求范圍內的物，在占住購買者使用的專利權人投放市場的產品的一部分的情況下，按照本文的標準

27、，與整個專利產品相比，該部分也會出現用盡范圍外的情況。但是，在上述情況下，要注意的第二點是，即使假設構成再造能夠被確定為用盡范圍外的行為，這也并不意味著只要沒有專利權人的許可，就不能從事該種行為，因此最終決定侵權行為是否成立的因素，也就是下面馬上要講到的，在于專利權人對購買者特定的零部件的更換行為的許可是否被承認。在沒有明示許可的情況下，也必須考慮是否包含了默示許可34.在考慮是否適用默示許可法理的時候，與其考慮和權利要求之間的關系，還不如考慮權利人最先銷售的產品和該部分的關系（不是權利要求范圍，而是該部分是否不只是占住整個產品的一部分）、該部分的構造情況（是否是消耗品）、權利人和購買者的具體

28、情況等因素。特別是在整個產品與存在爭論的零部件相比價值非常高的情況下，應該予以考慮的事實是，允許零部件的更換是否包含了相應的對價。而且，在零部件是消耗品，其更換能夠被預定的情況下，由于專利權人在將產品投放市場時能夠預見到這種情況，只要沒有反對的意思表示，原則上就應該否定專利權侵害35.根據這種理解，就可能防止給整個產品的購買者以忽然的襲擊。3、與用盡理論的差異反對意思表示的可能性或許有人會產生這樣的疑問，如果這樣地根據默示許可法理推導出非侵害的結論的話，即使在用盡范圍內否定侵害，兩者不就是一回事情嗎？但是，默示許可法理和用盡理論，由于宗旨不同，要件和效果等也不一樣。特別是在本文主題的范圍內，兩

29、者對專利權人反對意思表示處理的不同是非常重要的。在專利權用盡的情況下，專利權人即使行使反對的意思表示，也不會妨礙用盡效果的發生36.用盡理論的目的既然在于確保交易的安全，專利權人盡管單方面具有反對的意思表示，也不得產生推翻用盡的效果37.判例上，盡管專利權人和購買者之間可以達成限定實施品用途的合意，但是用盡的效果并不會因此而改變，即使產生違反用途限制的行為，也不會構成專利權侵害（東京地方裁判所2001年紅外線放射球案）。更重要的是，專利產品的購買者根據用盡效果可以自由使用的行為，專利權人通過契約對此加以限制只要不違反強行法（獨占禁止法）的限制，應該是準許的38.由于當事人之間經過共同的合意產生

30、的契約的拘束力原則上只及于當事人之間，因此在產品轉輾流通的情況下，轉手購買者的行為并不會因此受到限制39，交易安全也不會因此而受到限制。但是，即使違反契約上的限制，姑且不論引起的債務不履行的責任問題，也不會構成專利權侵害40.一旦構成專利權侵害，在該產品流通的情況下，效果就會及于契約以外的第三者，也就是說專利權人可以對第三人行使差止請求權、廢棄請求權，從而損害交易安全41.與此不同的是，在默示許可當中，專利權人如果明確地行使反對的意思表示，至少從理論上看，默示許可就不能夠再適用42.專利權人產生了反對意思表示后，仍然違反此種意思表示限制的行為，就將構成專利權侵害行為，即使對第三者的行為也可以追

31、究間接侵權責任43.而且，正是因為這一點，對于消耗品的更換，與用盡理論相比，默示許可法理的適用應當說更加具有說服力。關于消耗品的更換行為，一律承認應該用盡的觀點，實質上內在地包含了對沒有觸及權利要求的零部件的更換行為不應該承認專利權行使的價值判斷44.或者說，（關于消耗品的更換行為，如果不一律地承認應該用盡的觀點）可能會產生這樣的問題，即在專利產品的市場內，專利權人所擁有的支配地位不適當地擴大到了零部件市場45.確切地講，（根據專利權的存在）在產品市場內，專利權人占有市場支配地位的情況下，用戶從一開始選擇自由就受到了限制。即使情況不是如此，一旦購入高價專利產品的用戶迫切需要購買適合該專利產品的

32、零部件，即使零部件的價格被抬高也不得不繼續進行購買46.但是，在這種情況下，就可以以此作為理由，肯定獨占禁止法的適用。具體來說，規定必須從專利權人或者其指定的人那里購買零部件等條款，產生了否定默示許可的意思表示時，將構成搭售（不公正交易方法的一般指定第10項）、付排他條件的交易（第11項）、付限制條件的交易（第13項）、或者是優勢地位的濫用，不但會違反獨占禁止法，而且該意思表示或者零部件的供應和價格變更的約定也應當成為無效，這樣處理就足夠解決有關問題了。否定默示許可的意思表示成為無效的話，用戶的更換行為與專利權就不存在沖突，第三者供應更換用的零部件的行為也因此不應當作為間接侵權處理47.相反，

33、在沒有違反獨占禁止法的行為的情況下，允許對作為消耗品的零部件行使排他權的合理性不能說一點也沒有。為了保障專利權人獲得與整個產品的使用頻率相應的對價，控制整個產品的價格，相應地就會產生產品遍及很多用戶的效果，這種情況不能被否定48.當然，為了使這樣的設想成立，有必要假定很多的條件。這里最重要的是，事先控制產品的價格、作為從消耗品的零部件的銷售中獲取利益的行為具有競爭促進效果。而且，一般來說，交易上的契約自由原則得到妥當安排的話，即使要求交易對方作出或者不作出特定的行為，只要不違反獨占禁止法的限制，契約的效力就不會被推翻。只有在與專利權密切相關的情況下，契約自由原則沒有得到妥善安排時，才沒有理由認

34、為不能夠一概禁止零部件的更換行為49.專利權人擁有專利權，因此應當對其作出不利的解釋，這種觀點不應當被接受。4、存在物理上的障礙的情況修理行為和零部件的更換行為，如果不從物理上破壞專利產品該部分的修理或者更換就不可能進行的話，是否還在用盡范圍內？這個問題值得討論。按照本文的思路，在更換權利要求范圍內的物的絕大部分的情況下，構成用盡范圍外的生產，需要經過專利權人的許可。而且，在那種情況下，既然更換的是物理上的障礙本身就表明不得進行修理、不在專利權人預定的范圍內的部分，就沒有必要再考慮交易安全，也無需適用默示許可法理。判例上，對噴墨式打印機用的墨盒擁有專利權的原告，對于輸入在作為專利權實施品的原告

35、產品的墨盒上面打開注入孔再注入墨粉的產品的被告提起的專利權侵害訴訟案件中，墨粉的注入構成權利要求的一個部分，雖然墨粉本身不是擁有專利的零部件，但是墨盒本身作為墨粉的收納容器具有再利用的可能性，與作為消耗品的墨粉相比耐用期間很長，從環境保護以及減少經費的觀點來看，考慮到墨盒的再利用價值也會超過最廉價的墨盒，本案中的墨粉的再注入行為不構成新的生產行為，應當屬于用盡范圍內的行為，東京地方裁判所在2004年的“液體收納容器”一案中，就據此做出了判決。但是，由于注入墨粉的墨盒本身就非常有用，本案中被注入的墨粉又只是占本案發明范圍內的物的一部分，這已經足以作為用盡范圍內的理由。另一方面，使用擁有實用新型專

36、利權和外觀設計專利權的債權人制造銷售的一次性相機所用的塑料制作的外殼的一部分，再分別購買膠卷和干電池裝入進行改裝后銷售的債務人的行為，由于取出裝入后的膠卷，通常不得不把相機本身的一部分破壞才能進行，對此種行為有理由認為是用盡范圍外的侵害專利權的行為，東京地方裁判所在2000年的“一次性相機”50一案中，就據此做出了判決。由于案件事實相似，東京地方裁判所2000年對“付”一案也做出了否定用盡的判決。與前述東京地方裁判所“液體收納容器”一案的事實不同，既然該取出行為破壞了專利產品的大部分，對此重新進行裝配的行為不得不認為屬于用盡范圍外的生產行為，因此在取出行為具有物理上的障礙的情況下，就不能再認為

37、存在適用默示許可法理適用的事實。但是，即使存在不能適用默示許可的事實，也存在否定專利權的例外情況。比如，在施加了物理上的障礙的產品市場內，由于專利權人占據有利的地位，產品的購買者失去了選擇的自由，因此在更換用的零部件市場內，就會產生競爭被消滅的后果，在這種情況下，專利權人對產品的購入者的更換行為主張專利權侵害而行使專利權，或者對向購入者提供更換用的零部件的第三者的行為主張構成間接侵權而行使專利權，就應當解釋為專利權的濫用。承認這種情況，則原來沒有必要附加物理上的障礙的附加行為本身，就應當理解為構成違反獨占禁止法的不當交易妨害行為（不公正交易方法的一般指定第15項）或者是私人獨占行為（獨占禁止法

38、第2條第5項）。六、總結本文檢討的結果歸納如下：專利權人自己或者經其許可投放市場的專利產品，購入者進行的修理行為和零部件更換行為在什么情況下構成專利權侵害，在具體進行考察的時候，以下三個問題有必要加以區分：第一，應該從該種行為（即使是形式上的）究竟是否屬于專利發明的物的生產來進行判斷。該種行為如果符合權利要求范圍內所界定的物的生產行為，構成專利權侵害應該是沒有什么疑問的。即使對于不構成生產的純粹使用行為，不也采用認為存在用盡范圍外的可能性的觀點。第二，即使形式上符合生產的要件，也有必要從是否構成用盡范圍內使用一環的角度進行考察。在這種情況下，超過權利要求構成要件所界定的物的大部分的修理或者絕大

39、部分的更換行為，作為超過用盡理論許可使用范圍的再造行為，應當判斷為與專利權相抵觸的行為。不采用是否構成技術思想的本質部分的變更從而作為區分侵權是否成立的標準的觀點，也不采用是否超過與權利要求沒有關系的投放市場的產品的絕大部分作為標準判斷侵權是否成立的觀點。此外，在這種情況下，無需考慮專利權人和購入者個別的特有的屬人情況，應該一律地決定是否屬于用盡。第三，更重要的是，即使應當判斷為用盡范圍外的再度生產行為，也必須考慮是否存在默示許可因而不構成侵權的情況。在這種情況下，（與權利要求沒有關系）修理或者更換的部分在投放市場的產品中實際上占有的比率、專利權人和購入者的實際情況應當加以考慮。特別是，對于消

40、耗品的更換行為，應當主要考察默示許可法理適用的情形。在專利權人行使反對意思表示的場合，或者施加了物理障礙的場合，應該有不同的考慮方法，但是不管如何考慮，都應該根據獨占禁止法或者專利權濫用的法理來進行調整。作者：田村善之，日本北海道大學法學部教授。譯者：李揚，中南財經政法大學知識產權中心研究員。-1 關于美國的相關法理，可以參見：日淺井孝夫專利產品的修理是否侵害專利權的判斷基準考察，專修課程研究年報1999年度版；日玉井克在哉：美國專利法上的權利用盡理論1-2，載專利54卷10號-11號（2001年）；特許第2委員會第5小委員會再利用產品和專利權的關系的檢討，載知識財產管理第52卷9號1288-

41、1290頁、10號第1489-1492頁（2002年）；日田中成志：修理和再造，載知識產權的現代課題（信山社1995年）；日角田芳正：再利用和知識產權，載日本工業所有權法學會年報第22號84-85頁；日布井要太郎：“評論”，載判例知識產權侵害論，信山社2000年版，第265-269頁。2 用盡理論，也稱為消盡理論、消耗理論。其他國家的相關法理參見前注1玉井；日角田芳正：關于無形財產權的屬地主義和用盡理論，國士館法學18號，1985年；日布井要太郎：關于德國專利權的用盡理論，知識產權法的基礎理論，信山社2004年版；日小島庸和：專利權消耗原則，載工業所有權和差止請求權，法學書院1986年。3 在

42、銷售專門用于實施方法專利的使用裝置的情況下，方法專利權是否用盡？學界對此存在分歧。有人認為這僅僅屬于默示許可的范圍。日角田芳正：關于無形財產權的屬地主義和用盡理論，國士館法學18號，1985年版，第81頁，日中山信弘：工業所有權法（上），弘文堂2000年版，第362-363頁。也有人肯定用盡，日吉藤幸朔（熊谷健一補訂）：專利權概說，有斐閣1998年版，第438頁；日角田芳正、辰巳直彥：知識產權法，有斐閣2003年版，第110頁。日玉井克哉：專利權日本國內消盡，載牧野利秋、飯村敏明主編知識產權關系訴訟法（新裁判實務大全4，青林書院2001年版，第254-255頁）。4 日清瀨一郎：專利法原理，嚴

43、松堂書店1936年版，第124-125頁。5日角田芳正：關于無形財產權的屬地主義和用盡理論，國士館法學18號，1985年版，第78頁；日中山信弘：工業所有權法（上），弘文堂2000年版，第361頁；日仙元隆一郎：專利權講義（第4版），悠悠社2003年版，第161頁；日林秀彌：消盡理論的根據和范圍的基本考察，載專利（2002年）第55卷5號，第47頁。6日中山信弘：工業所有權法（上），弘文堂2000年版，第361頁。7日中山信弘：專利法注釋（上）（第3版），青林書院2000年版，第667頁。日豐崎光衛：工業所有權法（新版增補），1980年版，第217頁。8 日渋谷達紀：知識產權法講義，有斐閣20

44、04年版，第228頁。9日清瀨一郎：專利法原理，嚴松堂書店1936年版，第125頁。10日辰巳直彥：商品流通和知識產權法的構成，載專利研究21號（1996年）。11 日田村善之、增井和夫、田村善之：專利判例指南（第2版），有斐閣2001年版，第253頁。12 關于兩者區別的得失的論述，可參見橫山久芳：“消盡的方法”和“生產的方法”的區別，法學1201號，第150-152頁（2001年），同樣的評論也可參見中山信弘、相澤英孝、大渕哲也：專利案例百選（第三版），2004年版，第130-131頁。13橫山久芳：“消盡的方法”和“生產的方法”的區別，法學1201號，第151-152頁。日中山信弘、相澤

45、英孝、大渕哲也：專利案例百選（第三版），2004年版，第131頁。14 本案中，如果不僅僅對化合物“”，而且對包含該化合物的醫藥制劑也能夠要求權利的話，結論就可能發生改變。日小西惠：日本和美國的專利權國內消盡原則及其例外，載知識產權論壇（2002年）51號，第13頁。15 比如，社會一般觀念認為無法想象的使用形態，就有理由認為超過了用盡范圍。日玉井克哉：專利權日本國內消盡，載牧野利秋、飯村敏明主編：知識產權關系訴訟法（新裁判實務大全4，青林書院2001年版，第252頁）。16 東京地方裁判所2000年“一次性相機案”。17日橫山久芳：“消盡的方法”和“生產的方法”的區別，法學1201號，第15

46、1-152頁（2001年）；日玉井克哉：專利權日本國內消盡，載牧野利秋、飯村敏明主編知識產權關系訴訟法（新裁判實務大全4，青林書院2001年版，第249-252頁）。18；日玉井克哉：專利權日本國內消盡，載牧野利秋、飯村敏明主編知識產權關系訴訟法（新裁判實務大全4，青林書院2001年版，第250頁）。19 比如，在“置換”一案中，即使在用盡范圍內，也存在肯定侵害（日玉井克哉：專利權日本國內消盡，載牧野利秋、飯村敏明主編知識產權關系訴訟法（新裁判實務大全4，青林書院2001年版，第252頁）。和否定侵害的不同結論（東京地方裁判所“置換”一案的一審）。20 采用這種觀點的情況下，即使專利權人無法預

47、測被告具體的使用樣態，也不會影響到用盡的判斷（東京高等裁判所2001年“置換”一案的二審）。21 雖然與本文提出的理由不同，橫山久芳：“消盡的方法”和“生產的方法”的區別，法學1201號，第152頁（2001年），也認為應該否定專利權侵害。22日吉藤幸朔（熊谷健一補訂）：專利權概說，有斐閣1998年版，第453頁；日橫山久芳：“消盡的方法”和“生產的方法”的區別，法學1201號，第170頁（2001年）；日林秀彌：消盡理論的根據和范圍的基本考察，載專利第55卷5號第49頁（2002年）。23日吉藤幸朔（熊谷健一補訂）：專利權概說，有斐閣1998年版，第436-437頁；淺井孝夫專利產品的修理是

48、否侵害專利權的判斷基準考察，專修課程研究年報1999年度版，第42頁。24 在均等論中，關于本質部分的要件的目的和意義，參見日田村善之：知識產權法（第3版），有斐閣2003年版，第223頁。25 日倉內義明“評論”，載專利第55卷第10號（2002年），第35頁。26 多次小部分修理后的結果達到大部分修理時，應當如何看待，存在侵權肯定說（日吉藤幸朔（熊谷健一補訂）：專利權概說，有斐閣1998年版，第435頁）和侵權否定說（日羽柴?。宏P于間接侵害，載專利管理28卷4號，1978年版，第386頁）。27日吉藤幸朔（熊谷健一補訂）：專利權概說，有斐閣1998年版，第435-436頁。28日清瀨一郎：專利法原理，嚴松堂書店1936年版，第121頁。日中山信弘：專利法注釋（上）（第3版），青林書院2000年版，第34頁。紋谷暢男編：專利法注釋，有斐閣1986年版，第12頁。松尾和子“間接侵害（1）”，載牧野秋利主編工業所有權法（裁判實務大全9，青林書院1985年版），第262頁。澠井朋子“評論”，載判例時報1731號196-197頁（2001年）。29日玉井克哉：專利權日本國內消盡，載牧野利秋、飯村敏明主編知識產權關系訴訟法（新裁判實務大全4，青林書院2001年版，第247-249頁）。30 有人