1、論裁判的邏輯標準與政策標準二按照法理標準，知識產權不論是否經過行政程序取得，其相互之間的沖突都可以歸為民事爭議，而民事爭議(以民事法律關系為基礎的法律爭議)屬于法院固有的受案(主管)范圍，法院均應當受理，無需另有法律對于受理問題再作特別規定。但是，在特殊情況下，出于特殊的政策考量，可以采取背離常規的做法，作出非常規的處理。例如，最高法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要(法(1998)65號，以下簡稱紀要)要求，“人民法院受理的知識產權糾紛案件或者其他民事糾紛案件中，凡涉及權利沖突的，一般應當由當事人按照有關知識產權的撤銷或者無效程序，請求有關授權部門先解決權利沖突問題后，再處理知識產

2、權侵權糾紛或者其他民事糾紛案件。經過撤銷或者無效程序未能解決權利沖突的，或者自當事人請求之日起3個月內有關授權部門未作出處理結果且又無正當理由的，人民法院應當按照民法通則規定的誠實信用原則和保護公民、法人的合法的民事權益原則，依法保護在先授予的權利人或在先使用人享有繼續使用的合法的民事權益”。該規定首先表明，知識產權權利沖突屬于民事訴訟的受案范圍，但又要求盡量按照行政程序去解決。這種要求似乎存在邏輯上的不妥當，因為既然承認其為民事爭議，法律又未將其排除在民事訴訟受案范圍之外，為何又強調行政程序優先或者要由行政程序處理?何況，行政程序與民事訴訟處理的目的和方式都是不同的，兩者在救濟內容上也不可替

3、代，這種要求不盡符合爭議法律關系的屬性。這種評判就只是立足于邏輯標準，而不是政策標準。紀要之所以作上述要求，恰恰是立足于政策標準，即或許著重考慮了當時對于民事訴訟受理行政爭議的認識程度、相關方面普遍接受的程度以及條件的成熟程度，帶有很強的權宜色彩，而不是立足于純粹的法律邏輯上的定性和處置。當時的情況是，社會對于由民事司法處理知識產權權利沖突已有相當的需求，但司法還不能毫無保留地敞開大門，采取上述處置方式或許更為符合當時的認知水平和處理條件，在當時的條件下或許更具有妥當性和可行性，這就是政策標準的現實基礎和實際效用。隨著認識的深化和社會接受程度的增加，在司法實踐中普遍放棄了行政程序先行的做法，直

4、接處理知識產權權利沖突，上述要求已不符合實際，知識產權權利沖突的司法處理更多地走向了邏輯標準。這種變化又恰恰說明了政策標準的權宜性和階段性與邏輯標準的恒常性和最終性。再如，在先注冊商標的所有人以他人在相同或者類似商品上在后注冊的商標相同或者近似、構成商標侵權或者不正當競爭而提起民事訴訟的，法院可否作為民事糾紛受理，在實踐中是有不同看法和做法的。最高法院持不予受理的態度。如最高法院2005年2月17日(2004)民三他字第10號函主要解決的就是該問題，即“根據民事訴訟法第111條第(3)項、商標法第30條、第31條的規定，對涉及注冊商標授權爭議的注冊商標專用權權利沖突糾紛，告知原告向有關行政主管

5、機關申請處理，人民法院不予受理”。這里所謂的“涉及注冊商標授權爭議的注冊商標專用權權利沖突糾紛”，就是指兩個注冊商標之間的權利沖突糾紛。如果僅從法理或者法律邏輯上進行分析，注冊商標之間的權利沖突仍然屬于民事權利之間的沖突，在性質上屬于民事爭議，當然可以適用民事訴訟處理。既然在法理上不存在障礙，當前不予受理的主流觀點顯然出于政策上的考量。所謂政策上的考量，乃是著重于效果上的考慮，即注冊商標數量多，判斷標準有一定的彈性，倘若將注冊商標之間的權利沖突作為侵權案件而納入民事訴訟受理范圍，在目前的情況下是否會引起注冊和使用秩序的混亂，至少沒有太大的把握。為最大限度地維護商標的全國集中授權制度，在客觀條件

6、不是非常成熟的情況下，不予受理較為穩妥。當然，有人還可能從其他角度為不受理注冊商標之間的權利沖突尋求法理上的根據。如我國商標法授權商標局在商標注冊時審查相對事由，即將權利沖突納入了商標注冊的審查程序，且商標法對于授權不當有專門的行政救濟程序和行政訴訟程序，無需再作為民事案件進行處理。這種理由未必站得住腳。例如，是否侵犯著作權等在先權也屬于商標審查程序的內容，對于侵犯著作權等在先權利的注冊商標，恰恰是可以通過民事訴訟進行救濟的，為什么注冊商標之間的權利沖突不能適用同樣的法理?為什么專利之間的權利沖突可以受理，與此在法律性質上大同小異的注冊商標權利沖突不能受理?這些回題都很難從法理上作令人信服的解

7、答。何況，給予注冊商標之間的權利沖突民事救濟，至少就抽象的道理而言，可以使在先權利人多一個救濟渠道，有利于加強在先權利的保護。專利法第9條規定：“兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人?！痹摋l規定的引申含義是禁止重復授權原則，即同樣的發明創造不能重復授予兩個以上的專利權。為此，專利法實施細則第13條第1款規定：“同樣的發明創造只能授予一項專利?！睂τ谌绾卫斫饨怪貜褪跈嘣瓌t，有兩種不同意見。一種意見認為，該原則只是要求一項發明創造只能提出一項專利申請，不能同時提出兩個以上的申請，也即同樣的發明創造不能授予兩個以上的專利，如同一項發明創造不能同時或者先后既授予發明

8、專利，又授予實用新型專利。另一種意見認為，它是指“同樣的發明創造不能同時有兩項或兩項以上處于有效狀態的授權專利存在”，否則即構成法律所禁止的“重復授權”。只要一項發明創造不存在兩個以上同時有效的專利，就不違反該原則，同時提出兩個申請而分別獲準授權的，必須選擇其(專利局的審查標準)。后一種意見源于專利審查人員緊張、審查周期較長的實際，采取該方法有利于保護發明創造和利權。筆者認為，前一種意見符合文義解釋和法理，后一種意見不是立足于法理，而是立足于專利審查的實際，乃是種對于法律的政策解釋。倘若該實際情況已不存在，權宜之計的基礎即喪失，就無需采取這種方法，而回歸法理解釋，但在實際存在具有合理性時，不排

9、除這種方法的可采性。(三)基于政策導向而進行的考量國家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引人國家政策的考量本身，又使國家政策具體化為司法政策，形成了裁判的政策導向性。例如，在北大方正公司與高術天力公司等著作權侵權糾紛中，對于本案爭議焦點“'陷阱取證”的合法性，最高法院再審判決指出：“就本案而言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術天力公司現場安裝盜版方正軟件的證據，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實施同類授權行為的證據和證據線索，其目的并無不正當性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權益。加之計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，采取該取證方式，有

10、利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，也符合依法加強知識產權保護的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術公司、高術天力公司的合法權益。北大方正公司、紅樓研究所申請再審的理由正當，應予支持?！?4在裁判該案“陷阱取證”合法性的多種因素中，最高法院將“符合依法加強知識產權保護的法律精神”作為重要的考量因素，所采取的是一種典型的政策考量方法，也即政策標準成為一種重要的裁量依據和方法。該案將加大知識產權保護的政策作為裁量的因素，而如此裁量又體現了司法加強知識產權保護的政策導向。在上訴人本田會社(原審被告)與被上訴人威凌公司(原審原告)不正當競爭侵權糾紛案中，在審理商

11、業詆毀案件時，二審判決以“任何單位或個人如果侵犯他人知識產權，就應當承受權利人以及社會公眾對其侵權行為的批評、揭露，這種正當的批評、揭露是維系法律權威和法律權利不可或缺的，即使有偏差，也決不可輕易當作不正當競爭予以追究”的司法政策為標準，指引商業詆毀行為的認定和相應的法律適用，使常規情況下可以構成商業詆毀的虛假報道行為，因服從政策導向的需要而不構成違法。15換言之，在常規情況下本應構成商業詆毀的行為，因為政策導向的需要而不認定其構成違法，乃是以政策目標為取向而改變了法律適用常態的裁判。即便在這種情況下的法律適用有其模棱兩可或者躊躇難決之處，也是政策導向決定了案件事實的取舍和裁判結論的選擇。當然

12、，從更根本的意義上說，在法無明文規定的情況下，根據利益衡量或者價值判斷確定行為的合法性，也即直觀地說，根據利弊比較進行合法性判斷，本身就是一種政策方法。如詹姆斯說，政策問題“不能通過一般性來回答”，但可以通過“這么做的價值或者他所得到的應該和他遭受的損失進行比較”來回答。社會“領域競爭”中“生活利益的經驗教會了”我們樹立比較利害得失的價值觀念。16在上述案件涉及的“陷阱取證”行為的合法性的判定中，最高法院就是采用了“這么做的價值或者他所得到的應該和他遭受的損失進行比較”的利弊比較標準，即從取證的目的是否正當、是否有現實必要性、是否損害其他利益等多個方面，對本案“陷阱取證”的利弊進行了分析。這些

13、方面都是政策考量的因素，而據此得出的結論就是一種政策分析的結果。(四)基于歷史、現狀和公平而進行的考量對于一些具有復雜歷史因素的知識產權糾紛案件，脫離歷史就不能公平合理地裁判，法院通常都是根據歷史和現狀，進行公平合理的裁量。如張小泉剪刀商標侵權及不正當競爭案、烏蘇里船歌著作權糾紛案、金華火腿商標侵權案、涉及抗美援朝照片著作權的一些案件，都屬于運用政策方法的典型案件。如在張小泉剪刀商標侵權及不正當競爭案件中，原告杭州張小泉剪刀廠是置身于300余年深遠歷史背景的“老字號”，但其“張小泉”商標注冊于20世紀60年代，而被告上海張小泉剪刀公司的企業名稱登記于20世紀50年代，且在其剪刀產品上長期標注“

14、上海張小泉”。20世紀90年代杭州張小泉被認定為馳名商標后，因要求上海張小泉停止使用“張小泉”字號等而提起民事訴訟。法院認為，鑒于雙方各自的歷史和使用現狀，杭州張小泉的訴訟請求不能支持;上海張小泉以前突出使用“張小泉剪刀”標識并無攀附杭州張小泉剪刀的意圖，不構成侵權，但以后需要規范使用，等等。該案涉及的馳名的注冊商標與企業名稱字號之間的沖突，因為具有久遠的歷史背景，法院不宜簡單地根據使用和注冊登記的時間先后而認定哪一方構成商標侵權或者不正當競爭;對于上海張小泉歷史沿襲下來的突出使用行為，也不能簡單地根據現行司法解釋規定而認定為商標侵權，但需要按照現行規定規范使用。該案的處理顯然充分地考慮了歷史

15、、現狀和公平合理三要家，既使雙方相安無事地各自繼續使用，又按照現狀提出了規范使用的要求，很有創意。17上述政策方法都是源于裁判實踐的要求和效果，是特定時空條件下的生動實踐，而不是法律適用中的隨心所欲和率性而為。正如毛澤東同志所說：“判定認識或理論之是否真理，不是依主觀感覺如何而定，而是依客觀上社會實踐的結果如何而定。真理的標準只能是社會的實踐。”18實踐的正當需求和效果也是判斷政策方法適當性的根本標準。上述政策方法以在特定的時空條件下實現較好的法律適用效果為直接目標，非常注重當時的法律適用效果，因而必然具有較強的實用主義色彩。這里對政策方法的歸納不是憑空而來，乃是基于現行的實踐和法律適用的政策

16、要求。借用美國實用主義哲學大師詹姆斯的一句話，“它們的巨大作用在于概括舊事實并導向新事實。”19這些歸納既薄于實踐，又作出了高于實踐的抽象。我們可以看到，這些政策方法既是熟悉的，又是陌生的。由于這些實例都是已有的實踐，所以我們不感到陌生;由于這些抽象的歸納又披上了一般性的理論外衣，形成一般性模式和套路，所以又不是對于實踐現象的簡單復制和反映。模式化的理論歸納本身是一種提升和進步，但這種提升又是在現有實踐做法基礎上的改進。誠如詹姆斯所說，“杜威先生、席勒先生以及他們的同道們，在獲得關于整個真理的這種一般概念時，只不過是遵循了地質學家、生物學家的做法。在創立這些科學的過程中，成功的做法一般總是先抓

17、住一些在操作中實際可觀察到的簡單過程，比如說，氣候對土地的剝蝕作用，生物不同于父輩的變異，或由于與新詞以及新的發音的結合而產生的方言的改變，然后概括它，始終運用它并通過它的日積月累的成效產生出偉大的結果?！?0我們對于政策方法的歸納，大體上也遵循了這種套路。三、邏輯標準與政策標準的相互關系在法律適用中，邏輯標準和政策標準各有其相應的價值和功能，是相輔相成和缺一不可的。但是，兩種標準的地位和價值又不是等量齊觀的。邏輯標準是以法律為前提和目標，裁判結論是對法律的嚴格適用，是從法律演繹出來的;政策標準則是把法律當作實現政策的工具，法律不再是演繹的實質性的前提和目標。邏輯標準是大多數案件中普遍采用的標

18、準。如霍姆斯說，“法官們不愿意討論政策問題”，因為“一旦離開純粹邏輯演繹的路徑，法官們就失去了把法律推理當作數學確定性的幻象”。在絕大多數案件中，法官都可以通過簡單的演繹推理對案件作出裁決，即把特定的規則運用到已發現的確定事實中，得出一個毋庸置疑的結果。政策標準是特殊情況下的特殊需求。邏輯標準是法律秩序的基礎，體現的是法律的確定性、可預見性、有序性、連續性和一致性，這是其常規的價值。按照法律秩序的極致性要求，“法官必須依據事先明確的規則定案，而排斥法官個人價值的介入，它不會依靠某個法官午餐吃什么來審理案件。法院還必須要求政府官員只是依據使其行為可預測的規則行事”。明確的法律標準和嚴格的司法邏輯

19、過程，是維護法律秩序的必要保障。政策標準更多是對于邏輯標準的彌補或者輔助，是在特殊情況下對于更大正義的追求。政策方法的靈活性，說明它是一把雙刃劍，它在追求更大正義的同時，又損害了法律標準的確定性、齊一性和可預見性，因而在實踐中必須正確地確定其適用范圍和適用條件，調和好邏輯標準與政策標準的關系、邏輯標準與政策標準是兩種相輔相成的標桿。我們心常必須以邏輯標準為起點和歸宿，而以政策標準為調劑如卡多佐所說，“運用我們的邏輯、我們的類推、我們的哲學，我們向前走，直到我們到達某個特定的點。開始時，我們對這些路徑并沒有感到問題;它們也遵循同樣的路線。然后，它們開始分岔了，而我們就必須在它們之間作出選擇。歷史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進?！钡拇_，顯而易見的脫離實丙、嚴峻的事態、可能出現的不公平或者逼人的正義感，加上法官職業的敏感性，都會給法官發出