1、一、不正當競爭比較廣告概述(一比較廣告的定義我國現有法律法規和規章均未對比較廣告作出定義。筆者將比較廣告解釋為:比較廣告是指一明示或暗示的方式將自己的商品或服務與競爭對手的商品或服務對比的廣告。從法學角度看,比較廣告的定義有廣義、狹義之分。狹義說認為不能識別相比較品牌、沒有就商品或服務優缺點進行具體比較的不是比較廣告。而廣義說認為未指名被比較對象、未就商品或服務的性能、質量等作具體比較的廣告(如“號稱最佳”也屬于比較廣告。比較廣告的關鍵在于是否產生比較效果,而不在于是否進行了具體比較。因為實踐中有很多廣告正是通過不為具體比較而達成事實上的比較效果,如果將比較廣告局限于具體比較,對這部分廣告將難

2、以有效規制。(二不正當競爭比較廣告概念比較廣告和不正當競爭存在著密切的聯系。不正當比較廣告是廣告主將自己生產的產品或服務和同一領域中的其他產品或服務進行比較時,采取不正當、不客觀的競爭手段,通過對同業者進行商業詆毀,誤導公眾產生錯誤認識,影響消費決策的一種廣告行為。不正當競爭比較廣告主要包括誤導式比較廣告和詆毀式比較廣告。(三不正當競爭比較廣告的法律特征1、不正當比較廣告具有公知性。不正當競爭廣告作為廣告的一種,通過電視、廣播、報紙、雜志、網絡等多種媒介,將自己與競爭對手比較的信息廣泛公開,使人們從未知狀態進入到已知狀態,其目的就是要讓人周知共曉,因此它具有公知性,2、手段具有欺騙性和誤導性。

3、比較的目的必須是說明自己商品或服務的優勢,從而達到占領市場的目的,既競爭具有排斥性。3、不正當比較廣告具有侵害性。一般比較廣告的目的在于擴大自己的市場占有份額,提高自己的知名度,通過比較實現優勝劣汰、壓倒競爭對手的目的。而不正當比較廣告的目的不僅在于擴大自己的市場份額,還要通過不正當手段打壓競爭對手,具有明顯的侵害性。進而擾亂市場秩序。二、不正當競爭比較廣告分析(一不正當比較廣告常見類型1、商業詆毀式比較廣告商業詆毀是指經營者以捏造、散布虛偽事實的手段,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的行為。1995 年,巨人吃飯香就曾因為攻擊娃哈哈兒童營養液“有激素,造成兒童早熟”遭到娃哈哈的起訴,最終法院

4、判決巨人集團向娃哈哈賠款200 萬元,并在杭州召開新聞發布會,向娃哈哈公開道歉。商業詆毀本質上是種欺騙性的信息行為。由于生產廠家與顧客之間信息不對稱, 不法商人也就可以通過對信息的干擾去影響顧客的注意力。無論在什么國家, 只要比較廣告行為被認定為商業詆毀行為, 就屬于不正當競爭行為。2、誤導式比較廣告誤導比較廣告是指無論行為人是否具有故意性,其比較廣告內容是以誤導消費者是去作出有利與己方的消費選擇,損害消費者的利益的行為。如著名的案例:“我們的啤酒瓶都用蒸汽消過毒”。只要宣傳可能產生誤導后果,就足以構成誤導行為。即使字面上完全正確的宣傳,也可能是欺騙性的。(二不正當競爭比較廣告判斷標準1、比較

5、廣告構成虛假廣告的認定。比較廣告盡管有其特殊性,但畢竟是廣告的一種,應當遵守廣告法的一般規則。因此,比較廣告是否構成虛假廣告,判斷的依據和標準仍然是廣告法及其相關的規定。根據我國廣告法和國家工商行政管理局在關于認定處理虛假廣告問題的批復的規定,比較廣告構成虛假廣告的,一般應從以下兩個方面認定:一是比較廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實;二是比較廣告所宣傳的產品和服務的主要內容(包括產品和服務所能達到的標準、效用,所使用的注冊商標,獲獎情況,以及產品生產企業和服務提供單位等是否真實。凡利用比較廣告捏造事實,以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳,或比較廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符

6、的,均應認定為虛假廣告。比較廣告涉及到對自己和競爭者商品的陳述兩部分。那么,判定不真實究竟應當針對哪一部分呢? 對此,各國法律的規定并不完全一致,理論界也有不同的看法。筆者認為,比較廣告對自己或他人商品或服務的特征、品質、來源進行不實陳述的,是違法行為,都應認定為虛假廣告。因為在比較廣告的情形下,促使消費者作出消費決策的并不僅是廣告主對自己商品的陳述,對競爭者商品的陳述也有重要作用。比較廣告進行比較,彰顯自己優勢,有時是通過對他人的貶低和虛假宣傳進行的,而對自己的陳述卻是真實。在此情形,與對自己為夸大的不實陳述的效果是相同的,應適用同一規范。對虛假比較廣告的認定,應根據消費者的認知,判斷有無虛

7、偽、不真實或引人誤解的陳述。一般商品或服務應以大眾的普通注意力為準,專業性產品則以特定消費者的注意力為準。在判斷過程中,對比較廣告的陳述,不能孤立地看待某個數據或某項指標,而應進行全面和綜合性的考察。同時,還應當注意對比較廣告顯著特征的觀察。因為比較廣告的內容是以對比或特別顯著方式作出的,其特別顯著的部分,往往是消費者決定是否購買的主要因素。因此,判斷比較廣告是否虛假廣告,應當對其特別顯著的主要部分單獨加以考察。2、比較廣告構成商業詆毀行為的認定在認定比較廣告中的商業詆毀行為時,應當注意以下幾個問題:第一,競爭對手的界定。商業詆毀行為針對的是特定的競爭對手,但并不意味著必須指名道姓地指出具體的

8、競爭對手,只要從其宣傳中可識別出所針對的是哪一個或哪一類競爭對手就足夠了;第二,詆毀對象的確定。由于商業詆毀行為侵犯的是競爭對手的人格權和財產權,因而詆毀對象的范圍比較廣泛,涉及競爭對手及其經營人員、商品以及其他與經營活動有關的事項。只要因貶低這些事項使競爭對手的商業信譽或商品聲譽降低,就構成商業詆毀行為;第三,商業詆毀與虛假宣傳的競合。無論是商業詆毀還是虛假宣傳,都是虛假地抬高自己的商品或服務的聲譽,這就是兩者發生競合的基礎。在兩者發生競合時,應當認為商業詆毀行為吸收了虛假宣傳行為,直接認定商業詆毀行為。但由于現行法律沒有規定商業詆毀行為的法律責任,對于構成虛假宣傳行為的商業詆毀行為,應當按

9、照虛假宣傳行為來追究其行政責任。3、比較廣告構成誤導行為的認定比較廣告引人誤解,并不要求行為人主觀上具有故意或惡意。比較廣告中的誤導宣傳,并不總是惡意實施的,謹慎的廣告也可能產生誤解。為有效地禁止虛假宣傳,法律不要求消費者實際上當受騙,只要廣告有使人產生誤解的可能就足夠了,因此不必對確實受騙舉證。對于我國引人誤解的虛假表示也應當作如此理解,即不管實際發生了引人誤解還是可能發生引人誤解,都可以構成此種違法行為。對于有關具有重大關系的事實或條件沒有透露的,也屬于判定是否引人誤解時應當考慮的事項。不正當地隱匿重要事實或者對重要事實保持沉默態度就可能引人誤解。遺漏或蓄意省略信息也可能產生潛在的誤導。未

10、充分表述的比較廣告,或稱“以沉默所為的不實表示”,引人誤解時也屬非法。以未定論的事實引人誤解的宣傳也屬于引人誤解的宣傳表現形式之一。三、不正當競爭比較廣告行為的法律規制(一我國對比較廣告行為的規制我國廣告法對比較廣告的規定分布于 3 個不同的法律層次上。效力最高的廣告法中除針對所有廣告的“真實、合法”要求外,僅有 3 條規定直接規制比較廣告;“廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語,”;“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或服務”;對藥品、醫療器械廣告不得有與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較內容的規定;對貶低他人的法律責任的規定,并未有全面而有針對性的規定。我國的反不正當競爭法從其他角度出發

11、對其有更為宏觀的規制作用。其規定:“經營者不得利用廣告或者其他手段,對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有限期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”刑法第二百二十一條規定:“捏造并散布虛偽事實,損害他人的商業信譽、商品聲譽,給他人造成重大損失或有其他嚴重情節的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。”在行政法規的層次上,國務院于1987 年發布了廣告管理條例,其規定:“廣告有下列內容之一的,不得刊播、設置、張貼、貶低同類產品的。”規定得最全面的是國家工商局發布的部門規章,其于1993 年頒布的廣告審查標準(試行有8 條專列一章對比較廣告作了較為詳細的規定,并對藥品、農藥、醫療器械、

12、醫療化妝品等廣告的對比性內容分別作了禁止性規定,另外還有一系列針對特種商品廣告的規章,規定了對藥品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品、化妝品和醫療廣告的限制。廣告發布注意事項第三部分對比較廣告做了專門的規定,規定了比較廣告的原則,不為直接比較,比較訴求的可證明性的要求,以及比較廣告語言的明確化等。規定本身是較全面的,但法律層極太低。綜合以上法規,通常認為,我國對比較廣告采取的是“原則允許,例外禁止”的立法方式。(二我國對不正當競爭比較廣告法律規制的缺陷對我國比較廣告的立法現狀進行分析,可以看出有以下六點缺陷1、法條過于簡單化且法律層級較低,導致法律的不統一。法律層面上僅有廣告法一部專門性法律,并

13、且僅有三條對比較廣告作了規定:各部門規章涉及比較廣告的均只有一條,且零散規定;雖然廣告審查標準(試行對其作了專章規定,但條文亦有限,且仍處于試行狀態,何況作為部門規章,效力又大打折扣。2、內容上過于狹窄。最早的廣告管理條例第8 條的規定,嚴格地講,不是針對真正意義上的比較廣告,因為它將比較廣告的內涵限定在違法性之中,且外延也僅局限于禁止性的法律規范,使用范圍相當狹窄。其后的藥品廣告管理辦法、醫療器械廣告管理辦法提及的比較廣告雖在內涵上作了擴張,即不拘于“違法性”,但外延仍局限于禁止性法律規范,而且比較的對象只局限于藥品和醫療器械等特殊商品,使用的范圍仍然狹窄。廣告審查標準(試行 應該說在當時條

14、件下具有一定的科學性和先進性,但該條例排斥了直接比較廣告,并規定比較性內容“不得涉及具體的產品或服務”,這在很大程度上削弱了比較廣告涵蓋的應有內容。廣告法并未對比較廣告作出全面有針對性的規定,僅有的三條規定也只是原則性規定,適用范圍同樣狹窄。對比較廣告常用的測試手法,沒有進行規范。3、沒有對比較廣告的界定作出明確的、全面的規定,因此造成在實踐中對比較廣告進行判斷時陷入模糊的狀態。我國廣告法沒有直接使用“比較廣告”這個概念,但有關于禁止進行某些比較的規定。根據現行廣告標準第32 條規定,我國在認定比較廣告時,必須同時滿足兩個條件:一是比較廣告不可以指明競爭對手的名稱,二是比較廣告不可以將產品進行

15、直接比較而只能進行間接比較。那么間接比較是什么形式的比較,沒有說明與解釋。而制定該標準的國家工商行政管理局在其廣告審查問答一書中卻作了另一個相反的解答,即“比較廣告必須具有具體的比較對象、明確的比較點、可比性和科學的依據和證明,不得泛泛比較。”同一主體在行政規章條文中和解答中先后沖突的兩種意見,表明現行廣告標準對比較廣告的界定已經過時,需要重新認識和規范。4、沒有規定比較廣告的合法性標準,因此致使在司法實踐中難以區分比較廣告與虛假廣告、侵權行為。5、廣告法并未對比較廣告的責任承擔作出具體規定,因此極易使廣告法反不正當競爭法和民法通則在適用上產生模糊,并進而增加了審判人員的自由裁量權,從而在審判

16、實踐中隨意操作。6、缺乏強有力的監督和執行機構保證有關比較廣告的法律法規的嚴格、有效的執行。(三其他國家及地區對不正當競爭比較廣告行為的規制對于競爭,各國權力機構基于不同的競爭觀念采取了不同的態度。基于不同的競爭觀念,權力機構對比較廣告所采取的態度也是不同的。一種是基于“正當”競爭觀念,其所追求的目標是旨在消除被認為“不正當”的做法,與之有關的法規追求的目標是促進正當的市場競爭。由于“正當”競爭觀念借鑒了歐洲的思想,用正當競爭觀念調整交易關系的做法主要被歐洲各國所采用。這些國家普遍認為比較廣告會對消費者進行誤導,使消費者在大量相互矛盾的信息面前無所適從,而且其本身具有不可克服的缺陷,不可避免地

17、會對競爭對手的商譽造成不良影響,此外,比較還可能促使企業不計后果地超出其競爭對手,從而導致自我毀滅。隨著“正當”競爭觀念逐漸被源自美國的經濟競爭觀念所取代,歐洲大部分國家針對比較廣告的法律規制從否定轉向了限制立法模式。限制立法模式的理論基礎在于對比較廣告利大于弊的判斷。但是,不正確不負責任的比較,不僅會誤導消費者,而且會不公正地損害競爭者,造成市場混亂。因此,法律應當對比較廣告進行引導,作出合理的限制,使其走上正軌,發揮應有的作用。目前絕大多數國家和地區法律都是允許比較廣告存在的,但對其進行一定的限制。在不同的立法模式下,比較廣告的命運也就有了極大的不同。比如泰諾針對阿司匹林的比較廣告,在美國

18、被認為是合法的,而在歐洲國家就會被認為是不正當競爭。比較廣告由于其特殊性,在很多情況下會構成不正當競爭。各國在對不正當競爭比較廣告的行為進行了不同方面的規定,其中有許多有益的經驗是值得我國立法機構學習,借鑒的。最具代表性的是日本公平交易委員會發布了比較廣告指南。該指南規定了比較廣告有效的條件: (1 在廣告中提出的主張必須能夠被客觀證實; (2 用于證實廣告主張的數據必須給予準確并真實的說明; (3 用以進行比較的方法必須是公平的。歐盟關于誤導性廣告和比較廣告的指令規定,比較廣告必須“客觀地比較商品或服務的一項或多項重要的、相關的、可核實的和典型的特征,可以包括價格”。我國廣告法中并未提及價格

19、比較,可在在廣告法的日后修訂中加入。我國臺灣公平交易委員會在處理虛偽不實或引入錯誤之表示或表征原則中總結了判斷引人誤解的原則,即第一,表示或表征應以交易相對人之認知,判斷有無虛偽不實引人錯誤之情勢。一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力為準;專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。第二,表示或表征隔離觀察雖為真實,然合并觀察之整體印象及效果,倘足以引起相當數量的一般或相關大眾錯誤認知或決定,既屬虛偽不實或引人錯誤。第三,表示或表征的內容以對比或特別顯著方式為之,而其特別顯著的主要部分易形成消費者決定是否交易的主要因素,故其是虛偽不實或引人錯誤,得就該特別顯著的主要部分單獨加以觀察而斷定。臺灣地

20、區適用的的普通注意力原則、通體觀察原則及比較主要部分原則的規定有相當的科學性,事實上,我國司法機關在認定比較廣告是否引入誤解時借鑒了這種做法。四、完善我國比較廣告反不正當競爭法律制度的建議(一完善立法內容由于我國對比較廣告是通過廣告法、商標法、反不正當競爭法來聯合規制的,所以進行立法完善時應立足目前的實際,對這幾部法律、法規都進行相應的完善。在這幾部法律中,由于廣告法是特別法,有特別法并且特別法有專門規定的,就應首先適用特別法,否則就缺乏針對性,所以應重點對廣告法進行修改和完善,在此基礎上,再對商標法和反不正當競爭法進行修改和完善,以保證法的統一性。在進行比較廣告立法時,其出發點不應只是保護消

21、費者的利益或只是保護競爭者(單個或集團企業的利益,而應將競爭者、消費者及民族和國家利益結合起來考慮。筆者的具體構想是:1、將“比較廣告”專列一章并放在廣告法第三章“廣告活動”之后作為第四章,在比較廣告章的內容中,可以包括比較廣告的定義、構成要件、使用原則、最高級形容詞、特殊商品的禁止性或限制性規定等。具體法條可設計為:(l比較廣告是指任何明確或暗示地描述某一競爭對手或競爭對手的同類產品或服務的廣告。(2比較廣告應遵循客觀、真實、公平的原則。(3比較廣告不得貶低競爭對手的產品、服務、商標、商號或識別性標志。(4比較廣告必須是同一競爭領域內的相同或相似的商品或服務在特征、價格、功能等方面之間的比較

22、,比較之處應當具有可比性。(5比較廣告內容涉及具體產品或服務,或對一般性同類產品或服務進行間接比較,必須以具體事實為基礎,應有科學的依據和證明。(6比較廣告所使用的統計數據、調查結果、論證結果或實驗證明等,必須有科學的依據,并應提供相關權威機構的證明作支持。(7廣告中使用最高級形容詞的內容應當詳細具體,有足夠的證據佐證,若無法證明,則不得使用最高級形容詞。與此同時,現行廣告法第7條第2款第3項關于使用最高級形容詞的禁止性規定和第14條第1款第3項關于藥品和醫療器械的有比較內容的禁止性規定應被修改。(二強化行政機關監督比較廣告的監督機關主要是工商機關。在比較廣告的管理中,必須依據法律對監督檢查的

23、職能機關的設置、職責及行政程序的進行嚴密規定。加強對相關出據證明機構的管理。為保證比較廣告的合法性,必須對相關出證機構的法律義務作出明確規定。(1 出證機構應當具備合法的資格。出證機構是指為比較廣告的使用者提供各種數據、調查報告、認證材料的中介組織和社會團體。它必須是合法設立的、為政府相關管理部門認可的、具有出證資格的機構或團體;(2 出證機構應當嚴格審查使用者的用意;(3 出證機構應當保證所出證據的真實性、合法性和有效性; (4 出證機構應當明確告知證據取得的途徑、方式和使用的范圍、能夠證明的問題,不得隱瞞證據的瑕疵或缺陷,不得夸大證據的可用性; (5 出證機構應當對出證行為負法律責任。對出

24、證不實而造成的法律糾紛,出證機構應承擔連帶責任。并且要借鑒國際慣例,明確對虛假或誤導的比較廣告實行舉證責任倒置原則。(三加強法院司法裁判權健全比較廣告的法律責任要充分發揮比較廣告的經濟效能,僅有行為規范是不夠的,還必須健全相關的法律責任,加大對違法行為的打擊力度。1、明確規定違法比較廣告的法律責任。對違反規定的比較廣告應按虛假廣告查處;對惡意誹謗、詆毀性比較廣告還應根據具體事實追究相關人員的法律責任;對侵害他人合法權益的,應當追究其民事責任,給他人造成損失的,應當賠償。2、規定比較廣告的經營者、發布者和出證機構的法律責任。比較廣告的經營者、發布者違反法律規定,經營、發布違法比較廣告的,出證機構

25、不按規定出證的,應當承擔連帶責任,并應追究相關責任人的行政法律責任。3、嚴格規定對違法比較廣告處罰辦法。從責任形式看,違反比較廣告法律規定的,主要承擔民事責任和行政責任。在追究法律責任時,不僅要追究企業的法律責任,而且要追究直接責任人員的法律責任。(四完善行業自律對比較廣告的全面監管進行明確的法律規定。比較廣告的全面監管,不僅包括政府主管部門的監管,還包括廣告行業的自律。從歷史上看,美國20世紀70年代初以來,比較廣告風行了近三十年,之所以能達到如此程度,最重要的一個原因就是美國廣告界、傳媒界在維護比較廣告的真實性和公正性上發揮了極其重要的作用。因此,廣告行業的自律的監管尤為重要。關于廣告行業自律有以下幾點建議:(1承諾遵紀守法。(2承諾不采用不正當競爭比較廣告進行商業宣傳。(3承諾廣告要遵守公認的道德準則。(4行業成員之間互相監督。(5行業成員之間交流溝通經驗。致謝本次論文寫作期間遇到了不少的困難,是以下的各位師長、同學、朋友的幫助給了我堅持不懈的工作動力。首先,我們要衷心的感謝我們的指導老師孫慧娟老師自始自終地耐心指導我們,在各個方面給予我們支持和幫助。孫慧娟老師淵博的知識、豐富的經驗和嚴謹的治學態度將使得我們終身受益,至此報告完成之際,我們衷心的感謝孫慧娟老師給予我們小組的悉心指導和培養,并對孫慧娟老師致以崇高的敬意。其次,我們要衷心的感謝邢臺學院工商