1、    中德買賣合同制度的比較                             德國學者霍恩指出：“在各種交換性的行為中，買賣是最重要的一種?！保ㄗⅲ旱铝_伯特·霍恩：德國民商法導論，中國大百科全書出版社1986年版，第126頁。）各國合同法大多將買賣置于各種有名

2、合同之首，表明了買賣合同的重要性。就買賣合同制度而言，中德合同制度各具特色。由于中國合同法大量借鑒了德國合同法的經驗，因此，關于買賣合同的許多規定與德國民法的規定有相似之處。但事實上，我國買賣合同制度除借鑒了德國民法的經驗以外，還吸收和借鑒了兩大法系的經驗以及國際慣例和有關公約的有關規定，（注：例如，在該章中，大量借鑒了1980年聯合國國際貨物銷售合同公約的規定，也參考了美國統一商法典、國際統一私法協會于1994年頒行的國際商事合同通則等。）不僅如此，我國本身已有的有關立法和司法實踐方面的經驗，也為我國買賣制度的建立提供了參考和依據。從而使買賣合同制度與德國民法的規定又存在著諸多的區別。下面，

3、謹從四個方面對此作出比較。    一、關于買賣合同制度調整的范圍    根據德國民法典關于買賣合同的一般規定，其調整范圍不僅包括物的買賣關系，而且還包括權利的買賣關系，特別是債權的買賣關系，德國民法典第433條第1款規定，“因買賣合同，物的出賣人有義務向買受人交付物，并使其取得物的所有權。權利的出賣人有義務使買受人取得權利，并在權利使權利人有權占有物時，向其交付物?！睆脑摱x中，可見德國民法典中的買賣制度適用于權利的買賣關系。該民法典第437條規定了權利買賣的擔保責任；第451條規定了權利買賣的危險移轉和費用；而關

4、于買賣的一般規定中的許多規則（如權利瑕疵擔保制度），既適用于物的買賣也適用于權利的買賣。（注：史尚寬：債法各論，榮泰印書館股份有限公司1981年版，第15頁。）買賣合同制度中包括物的買賣和權利的買賣，主要優點在于將各種類型買賣的共同規則抽象為買賣的一般規定，從而可以大大地簡化有關買賣的規定，尤其是因為權利買賣的規定日益復雜，很難完全通過制定特殊的買賣合同規則解決各種權利買賣關系，因此，通過買賣合同制度統一調整物的買賣和權利的買賣，從而使各種權利的買賣關系都具有可供適用的法律依據。    然而，我國合同法關于買賣的制度原則上僅限于物的買賣，而不包括權利的買

5、賣。合同法第130條將買賣定義為：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！迸c德國民法典第433條的規定相比較，可見該定義中只是規定了出賣人在轉移標的物所有權方面所負的義務，而并沒有規定權利買賣中的出賣人在移轉權利方面的義務。這就表明了合同法在買賣合同一章中原則上并不適用于權利買賣。我認為，采納這一立法體例的主要原因在于：    （一）權利的買賣的類型較為復雜，有一些類型的買賣與物的買賣存在著差距，不能完全適用買賣的規定。例如，關于債權的買賣涉及到轉讓人、受讓人以及債務人三者之間的關系。與一般的買賣顯然是有區別的。因此，應當在

6、買賣之外設立單獨的規則來規定有關權利買賣的問題。    （二）盡管權利的買賣類型比較復雜，但幾種主要的權利買賣關系已經受合同法的其他制度或者專門法律規定調整。具體來說，第一，有關債權的買賣，我國合同法將其作為合同的轉讓規定在第五章之中，而不是將其規定在買賣合同之中。這一規定具有其合理性，因為債權的移轉涉及到債權人的通知義務、債務人對讓與人的抗辯等問題，與一般的買賣關系不完全相同。尤其是因為債權的轉讓與債務的移轉往往是聯系在一起的，所以將權利的移轉與義務的移轉一并作出規定是有必要的。第二，關于知識產權的轉讓，我國合同法并沒有對此作出規定，有關知識產權的移轉

7、問題由知識產權法作出規定。但在買賣合同中，也涉及到出賣具有知識產權的計算機軟件問題，根據合同法第137條的規定：“出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產權不屬于買受人。”可見此處涉及到出賣具有知識產權的計算機軟件，仍然只是規定物的買賣問題。第三，關于在例外情況下人身權的轉讓問題，根據我國民法通則的規定，法人的名稱權、自然人的肖像使用權可以依法轉讓。但有關這些權利的轉讓是由人身權制度加以規范的。第四，關于有價證券的買賣問題，例如關于票據、股票、債券、提單等的轉讓，一般是由票據法、證券法、海商法等加以規范的。買賣合同制度沒有必要專門規定權利

8、的買賣。    （三）權利移轉和權利買賣是有區別的。雖然物的買賣一般要發生物的權利移轉，買受人與出賣人達成買賣協議，其締約的目的不僅在于交付標的物，移轉標的物的占有，而主要在于移轉標的物的所有權，（注：當然，買賣合同類型復雜，有的買賣并不移轉所有權，或者保留所有權，但絕大多數買賣都要移轉所有權。）但是當事人移轉所有權與買賣權利本身是有區別的。這主要是因為，一方面，在物的買賣關系中，當事人主要是為了移轉標的物的所有權，而主要不是為了移轉債權、有價證券的權利等標的物的所有權以外的權利。所以，物的買賣與權利的買賣是不同的。另一方面，一些關于物的買賣的規則（如物

9、的瑕疵的責任）也不完全適用于權利的買賣。    盡管買賣合同制度原則上不調整權利買賣的合同，但并不是說對權利買賣合同關系完全不適用。物的買賣實際上是以有體物作為標的的實物買賣，而權利買賣則是以具有財產內容的權利作為買賣的標的。這些權利因為具有財產內容可以轉讓，因此能夠成為買賣的對象。（注：史尚寬指出：“非財產權，例如身份權、人格權、發明人、著作人的名譽，不得為買賣的標的。性質上不得讓與之權利，例如請求退休金之權利、受領撫恤金之權利，不得讓與?！币娗耙飞袑拏ǜ髡摚?頁。）這種買賣關系本質上都是一種交換關系，其基本內容是一方將自己的財產讓渡給另一方，而

10、另一方支付給對方一定的價款，從而取得對方讓渡的財產。嚴格地說，無論是物的買賣還是權利的買賣，都是有償的、雙務的、諾成的。從經濟上看，都反映了等價交換的法律形式。由于買賣關系在本質上是相同的，這正是德國民法利用買賣合同制度統一調整物的買賣和權利的買賣關系的合理性所在。我國合同法關于買賣的規定與德國法的規定相比較，雖然有一定的優點，但也不無弊病。主要表現在：一方面，買賣合同制度之外的其他法律對有關權利買賣的規定可能并不是完整的，有一些特殊的權利的買賣，在其他法律中可能并沒有作出規范，或者難以作出規定。另一方面，即使在這些法律中對權利買賣作出了規定，但就合同制度而言，這些規定大都是比較簡略的。不可能

11、對權利買賣的訂立、履行、違約責任等問題作出非常詳盡的規定。尤其應當看到，隨著市場經濟的發展，買賣的范圍、形式和種類也在不斷地擴展，買賣標的的類型也在變化，因此僅僅將買賣的標的限于有體物未免過于狹窄。這就需要適當地擴大買賣合同制度的適用范圍，從而使各種新的類型的買賣在法律上也有適用的依據。    正是基于上述考慮，合同法第174條的規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定?！睋耍m然有關的權利買賣已經受到特別法的調整或者是合同法其他制度的調整，對這些交易首先應該適用其他的而不是買賣合同制度的規定，但就權利買賣來說

12、，如果沒有其他法律的規定，這就有必要考慮適用合同法的規定，包括合同法關于買賣合同的規定?？梢姡M管合同法沒有規定權利的買賣關系，但并不意味著合同法關于買賣的規定絕對不能適用于權利買賣。所以合同法第174條的規定也在一定程度上彌補了由于我國買賣合同制度過于狹小的缺陷。    二、關于物的瑕疵擔保    所謂物的瑕疵擔保，指有償合同中的債務人對其提出的給付，應擔保標的物的質量符合合同的約定，違反此種擔保義務，應承擔特殊的物的瑕疵擔保責任。在羅馬法上，買賣標的有物之瑕疵時，買受人得提起解除之訴以解除或提起減價之訴請求減少

13、價金。（注：在十二銅表法時期，羅馬法便要求采用要式的口頭約定，并要求買方先提出關于質量的允諾，詢問賣方是否同意對該質量的要求。在查士丁尼學說匯纂時期，羅馬法曾規定，賣方如果明知標的物有瑕疵而仍然出賣，將構成一種欺詐，買方可對其主張權利。以后考慮到買方證明隱蔽瑕疵的存在十分困難，遂逐漸要求賣方對物的隱蔽瑕疵實行默示擔保。按照羅馬法，大約在公元前3世紀，掌管市場事務的司市為奴隸買賣和家畜買賣頒行了一項為“司市諭令(adik)”的規定。根據該規定，買賣標的物在品質上有瑕疵時，買受人可以提起解除合同之訴或減少價款之訴，只是在出賣人于訂立合同時，對買賣物的某些品質作出了明確的保證的情況下，買受人才可以例

14、外地主張損害賠償請求權。參見迪·呂費爾特：德國買賣法中的物之瑕疵擔保，載南京大學中德經濟法研究年刊1992年，第80頁。）德國民法典采納了羅馬法的瑕疵擔保責任制度，（注：參見梁慧星：“論出賣人的瑕疵擔保責任”，載比較法研究1991年第3期。）根據該法典第462條規定出賣人違反物的瑕疵擔保，買受人可以請求解約、減少價金。第463條規定了如果買賣當時缺少所保證的品質或出賣人故意不告訴該瑕疵，買受人可以要求賠償。這些都是對物之瑕疵受害人所提供的特殊的補救。當然，德國法在繼承羅馬法的瑕疵擔保責任時，也根據已經變化的社會情況而將這一制度作了適當的修改。例如，羅馬法時期，瑕疵擔保責任主要適用于特

15、定物的買賣，而在德國民法典制定的時代，市場經濟已有了很大的發展，種類物的買賣已成為買賣的主要類型，因此，德國民法典第480條專門就種類物買賣的瑕疵擔保責任作出了規定。（注：見前引迪·呂費爾特：德國買賣法中的物之瑕疵擔保，第80頁。）    在買賣合同中，出賣人所應當擔保的物的質量應當達到何種標準？德國民法典第459條規定，“物的出賣人應向買受人擔保其物在風險責任移轉于買受人時，無滅失或者減少其價值，或者其通常效用或者合同預定的效用的瑕疵。價值或者效用的減少程度無足輕重的，不視為瑕疵。出賣人也應承擔，物在風險責任轉移時，具有其所保證的品質?！边@就

16、是說，首先出賣人應當保證標的物在風險移轉給買受人之前，無滅失或者減少其價值的瑕疵，出賣人應當保證標的物在質量上具有通常效用或者合同預先規定的效用。其次，并不是說在任何情況下只要出賣人交付的標的物不符合規定的標準，便構成瑕疵。只有在標的物的瑕疵造成物的滅失或者減少其價值達到一定的程度時，才構成瑕疵。價值或者效用的減少程度無足輕重的，不視為瑕疵?？梢?，在德國法中瑕疵具有程度的要求。第三，出賣人如果對物的品質作出了特別的保證，則在物的風險責任轉移之前，應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人作出的保證，不限于物的品質，而及于可影響其價值或效用之一切法律上或事實上之關系。（注：見前引史尚寬：債法各論，第

17、24頁。）    在德國法中，瑕疵擔保責任的適用必須具備三項條件：    （一）物的瑕疵在風險移轉時仍然存在    物的瑕疵擔保責任，首先要求物的瑕疵擔保的時間界限是在危險移轉于買受人之前。由于德國民法主要采納了交付移轉風險，因此一般是在標的物交付于買受人之前，對土地來說必須在交付前已經作出了移轉登記，風險才能發生移轉。在標的物的風險移轉以前，出賣人應承擔瑕疵擔保責任，而在風險發生移轉之后，則應當由買受人負責。如果在合同訂立時，瑕疵雖然已經存在，但在風險移轉時已經消除的，出賣

18、人不再負瑕疵擔保責任。但是在合同訂立時，出賣人對買受人故意不告知物的瑕疵，買受人仍然可以請求損害賠償。（注：參見：德國民法典第463條。）出賣人所保證的品質的欠缺，也以風險負擔移轉時為標準。（注：參見：德國民法典第459條。）    （二）買受人不知有瑕疵且并無重大過失    根據德國民法典第460條，“買受人在買賣合同成立時明知物有瑕疵的，出賣人對出賣物的瑕疵不負擔保責任。買受人因重大過失而不知有第459條第1款所稱的瑕疵的，出賣人僅在故意隱瞞瑕疵時，始負責任，但出賣人已保證其無瑕疵的除外?！比糍I受人對物之瑕疵確

19、實不知，然而其不知是由于其重大過失所導致的，出賣人也不承擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對自己之權益漠不關心者，法律也沒有特別加以保護的必要。（注：參見崔建遠主編：合同法，法律出版社2000年版，第355頁。）但是，對重大過失免責有兩點例外，一是出賣人特別保證標的物無瑕疵的（參見德國民法典第460條），二是出賣人故意不告知瑕疵者，即使買受人有重大過失，出賣人也應負瑕疵擔保責任（參見德國民法典第463條）。    （三）買受人須及時地履行瑕疵通知義務    在這一點上德國法區分了商人間的買賣關系和非商人間的

20、買賣關系。在非商人間的買賣關系中，買受人一般不負有此項義務，但在商人間的買賣中，買受人應負有此項義務。根據德國商法典第377條，“(1)買賣對當事人雙方均為商行為的，買受人應在出賣人交付后不遲延地對商品進行檢查，但以此舉依通常的營業為可能為限，并在出現瑕疵時，不遲延地向出賣人進行通知。(2)買受人不進行此項通知的，商品視為被承認，但瑕疵在檢查時不能辨識的，不在此限?！蔽覈贤ǖ?53條明確規定：“出賣人應當按照約定的質量標準交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求?！边@就是說法律規定的出賣人對標的物的品質擔保義務。對此，是否可以理解為我國法律已經采納了

21、瑕疵擔保責任制度呢？我認為，此處規定的出賣人應當對于出賣的標的物的品質承擔瑕疵擔保義務，是從出賣人應當擔負的合同義務來規定的，也就是說，出賣人在買賣合同中擔負的主要義務之一是交付約定的質量標準的標的物，只有履行此種義務，才能實現其訂立合同的目的，但我國合同法規定出賣人應負有此種義務，并不意味著我國法律中已經建立了瑕疵擔保責任制度。事實上，我國合同法并不存在著如德國法中的與債的不適當履行責任相分離的瑕疵擔保責任制度，也不存在著特殊的瑕疵擔保責任。    在德國法中，瑕疵擔保責任是與債的不履行責任相分離的，它們是兩套不同的制度。但兩者又形成了交叉現象。正如王

22、澤鑒所指出的，在德國民法典中僅規定了兩種債不履行的形態即履行不能和延遲履行。債不適當履行的責任問題主要是通過瑕疵擔保責任來解決的。（注：參見王澤鑒：民法學說與判例研究第四冊，臺北1986年版，第16頁。）但兩者屬于不同的制度。（注：邱聰智指出：“瑕疵擔保責任之法律效果，有時雖與債務不履行相同，尤其是權利瑕疵擔保責任，兩者效力更是混然不分。不過，在制度構成上，斯二者之法律基礎不同，成立要件互異，法律上為兩種個別獨立之制度。是以，因瑕疵擔保責任之發生之權利與債務不履行發生之權利，如有同時存在之情形，宜解釋為權利競合，如均為請求權者，則宜解釋為依請求權競合理論處理?！眳⒁娗衤斨牵簜ǜ髡?，臺北199

23、4年版，第144頁。）然而，我國法律和司法實踐一貫認為，如果出賣人違反了瑕疵擔保義務，應構成違約，出賣人應當承擔不適當履行責任。如果因為瑕疵造成履行標的以外的其他財產的損害以及人身傷亡，出賣人還應承擔侵權責任。這一做法在我國合同法中得到了進一步的確認。在總則中，合同法規定了不適當履行合同的責任，合同法第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?！边@就表明，合同法總則中關于不適當履行責

24、任的規定完全適用買賣合同中不適當履行的情況，買賣合同中并不存在與不適當履行相分離的瑕疵擔保責任制度。我國合同法并不存在著德國法中的瑕疵擔保責任制度的原因還在于：    第一，德國法中的瑕疵擔保責任的主要形式是減價和解除合同，只有在標的物缺少出賣人所保證的品質、出賣人故意不告知其瑕疵時，買受人才能請求損害賠償。自羅馬法以來，瑕疵擔保責任制度的特殊性便表現在其補救方式的特殊性上，也就是說，此種責任制度對于受害人提供的補救方式是特殊的。然而，根據我國合同法，出賣人交付的物有瑕疵時，出賣人應承擔一般的違約責任，而非特殊的瑕疵擔保責任。合同法第155條明確規定，標

25、的物不符合質量要求，買受人可依據第111條的規定要求承擔違約責任。由此可見，有關合同的不適當履行的責任完全適用于買賣合同中的物的瑕疵擔保責任。如果出賣人交付的標的物有瑕疵，買受人可以請求出賣人承擔各種責任包括實際履行、交付違約金、賠償損失、修理、替換、減價等。    第二，在損害賠償方面，我國合同法沒有象德國法那樣對買受人提起損害賠償請求作出嚴格的限定，也就是說，不限于必須是在買賣當時出現瑕疵或出賣人惡意不告知瑕疵。只要因為出賣人履行有瑕疵，并因該瑕疵造成了買受人的損害，則買受人便可以請求賠償損失。當然，如果瑕疵是可以修補且修補不影響買受人的使用或降低物

26、的價值，則應當進行修補。    第三，關于對合同的解除，我國合同法和德國民法規定不同。對在標的物有瑕疵的情況下，買受人是否有權解除合同作出了嚴格的限制，只有在出賣人根本違約的情況下，買受人才能解除合同。因為在交付有瑕疵的情況下，并非導致買受人的訂約目的落空，如果允許買受人在損害輕微的情況下也可以解除合同，很可能造成其濫用合同解除的權利。因此合同法第94條第4款規定：“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的”，買受人才能夠解除合同。合同法第148條進一步規定：“因標的物質量不符合質量要求致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的

27、物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。”這就引進了英美法的根本違約制度，（注：根本違約制度(fundamental breach, substantial breach)，為英美法特有的制度。）從而對于在交付有瑕疵的情況下的法定解除權作出了限制。    第四，在瑕疵擔保責任中，確定瑕疵的標準多樣，而且較為復雜。德國民法典第459條第1、2款將物的瑕疵區分為兩類：一類是使買賣物無滅失或減少其價值或其通常效用或合同預定的效用的瑕疵；另一類是出賣人交付的物違反了其所保證的品質。這兩種瑕疵是與不同的補救方式聯系在

28、一起的。在存在第一種瑕疵的情況下，買受人只能選擇解除合同或者減少價值；只有在存在第二種瑕疵的情況下，買受人才能主張賠償損害（德國民法典第463條）。由于沒有獨立的瑕疵擔保責任制度，因此，我國合同法并沒有對于瑕疵的概念下一個明確的定義，而只是在第154條中規定：“當事人對標的物的質量要求沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條規定仍不能確定的，適用本法第62條第一項的規定?！币话阏J為，標的物的品質瑕疵，也稱為標的物的“物的瑕疵”，是符合指其質量未達到當事人在合同約定的標準，或者沒有達到法律規定的標準、行業標準、企業標準，（注：參見張新寶等：買賣合同贈與合同，法律出版社1999年版，第48頁。）因

29、此對于瑕疵的判斷是比較簡單的，且未區分不同的瑕疵并與不同的補救聯系在一起。這樣，有利于法官在實踐中適用法律更為簡便。    此外，我國合同法并沒有像德國民法那樣嚴格區分特定物和種類物買賣，并適用不同的規則。    嚴格地說，我國合同法中未規定獨立的瑕疵擔保責任制度，主要是借鑒了英美法和聯合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約的經驗，對瑕疵履行適用統一的違約責任。（注：英美法并無單獨的瑕疵擔保責任制度，只存在著統一的違約責任制度，足以有效地保護買受人利益。聯合國國際貨物銷售合同公約并未規定瑕疵擔保責任，而是從合同不履

30、行的一般概念出發，來考慮各種補救方式，只要賣方交付的貨物不符合合同規定，除因具有法定的免責事由可以免責以外，出賣人應負不履行合同的責任，買受人可以尋求各種違約的補救方式。）采納此種模式的主要原因在于：    首先，有利于協調瑕疵擔保責任制度與一般的違約責任制度的關系。由于瑕疵擔保責任制度的獨立存在，與一般的違約責任形成了兩套無關的、并存的規范，兩者之間容易發生沖突。而建立統一的不適當履行責任制度，有利于消除此種矛盾。盡管瑕疵擔保責任實行嚴格責任，但由于合同法在違約責任的構成上實行嚴格責任，且違約責任的責任形式業已涵括了傳統民法上物的瑕疵擔保責任的責任形式

31、，這就大大降低了我國合同法上物的瑕疵擔保責任制度的獨立存在價值。出賣人交付標的物不符合質量要求的，可以認定為發生瑕疵擔保責任和違約責任的競合（注：參見崔建遠主編：合同法，法律出版社2000年版，第355頁。）。將違反擔保義務，交付有瑕疵的物的行為均作為違約行為對待，也有利于違約責任與商品制造人的產品責任制度之間的銜接。還可以進一步明確出賣人對出賣的商品的擔保義務，如規定出賣人不僅對商品質量本身負擔保義務，對商品在數量、包裝以及交付方式等各方面均負有擔保義務，這些義務都可組成為合同義務，違反這些義務將構成違約責任，顯然，這對于買受人的保護是十分有利的。   

32、0;其次，如前述，德國法的瑕疵擔保責任在補救方式上僅限于解除合同和減價，只有在特殊情況下買受人才能行使損害賠償請求權。這就使合同責任的各種形式如支付違約金、實際履行等方式不能在瑕疵擔保責任中得到運用，損害賠償的請求也受到限制，從而使買受人難以要求到更多的維護其自身利益的補救。但按照英美法和公約規定，除因具有法定的免責事由可以免責以外，出賣人應負不履行合同的責任，買受人可以尋求各種違約的補救方式。這一規定更有利于保護買受人特別是廣大消費者的利益。瑕疵履行行為都作為違約行為對待，無論是特定物買賣還是種類物買賣，有瑕疵的供貨都被視為“違約”。買受人可依據違約行為而獲得各種違約救濟，從而使瑕疵擔保責任

33、制度與不適當履行的責任制度趨于統一?？梢钥闯?，使用不適當履行的責任制度解決各種瑕疵履行問題，正是當代法律發展一種新的趨向。這種趨向也是加強對買受人和消費者利益的保護的需要在法律上的反映。據此，合同法在借鑒這一經驗，于總則中規定了不適當履行的責任的同時，第111條為在不適當履行情況下的受損人提供了廣泛的補救措施。合同法在買賣合同中，并沒有對物的瑕疵和權利瑕疵作出區分，而只是統一規定交付的標的物不符合質量要求的責任。第155條規定：“出賣人交付標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第111條的規定要求承擔違約責任。”從而進一步明確了受害人可以尋求各種違約的補救方式。  &#

34、160; 在歸責方面是否存在區別？按照傳統的觀點，瑕疵擔保責任屬于無過錯責任。所以，一些學者認為，除了可歸責于買受人的情況以外，只要發生瑕疵交付，出賣人即應負瑕疵擔保責任。由此表明，瑕疵擔保責任不考慮過錯，而不適當履行責任要考慮過錯的問題，這樣采納瑕疵擔保責任，可以減輕受害人的過錯的舉證負擔。我認為此種看法也值得商榷。嚴格地說，瑕疵擔保責任并不是無過錯責任。一方面，瑕疵擔保責任是因為出賣人違反其擔保義務并交付有瑕疵的商品而引起的，而違反擔保義務本身說明其是有過錯的。另一方面，確定瑕疵擔保責任需要考慮買受人的過錯問題。根據我國消費者權益保護法的規定，經營者應當保證在正常使用商品或者接受

35、服務的情況下，其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限，但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵的除外。如果作為買受人的消費者明知該商品存在瑕疵而購買，說明消費者具有過錯，出賣人不負責任。還要看到，我國合同法中主要采取嚴格責任，買受人只需證明出賣人違約的事實即可，然后由出賣人證明其無過錯，所以適用不適當履行的違約責任，并未加重買受人的舉證負擔。    三、關于權利瑕疵擔保    出賣人的權利瑕疵擔保責任起源于羅馬法。在羅馬法中，買受人受占有轉移之物權，被第三人追奪時，發生此擔保義務。該

36、制度為德國法所繼受。在德國法中，權利瑕疵擔保(Gewahrleistung fuer Mangelim Rechte)，也稱為追奪責任(Haftung Wegen Eviktion)，是指出賣人應擔保將其所轉讓的標的的財產權的全部或一部移轉給買受人。（注：見前引史尚寬：債法各論，第14頁。）須擔保第三人不能對標的主張任何權利。由于存在權利瑕疵，不僅使買受人所受讓的權利因此受到損害，買受人訂立買賣合同的目的和愿望難以實現，而且會妨害交易安全和秩序。因此，德國法對出賣人施加了另一項瑕疵擔保義務，即權利瑕疵擔保責任。德國民法典第434條規定了權利瑕疵擔保責任：“出賣人有義務以不附有第三人可以對買受人

37、主張的權利的方式，使買受人取得出賣的標的物?！钡?35條規定：“(1)對于在土地簿冊中登記的不存在的權利，在其存在將侵害應使買受人取得的權利的，土地或土地權的出賣人有義務自行負擔費用進行注銷。(2)在出賣登記船舶或建造中的船舶后船舶抵押權時，對于在船舶登記簿中登記的權利，適用相同的規定?！边@些規定都完整地表述了出賣人的瑕疵擔保義務的內容。    我國合同法第150條規定，“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外?！贬槍说奈餀嗬Υ玫膸追N表現，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內容：即權利合

38、法、權利完整、不被第三人追奪。（注：我國合同法第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。根據公約第41條的規定，出賣人不僅要向買受人保證他所交付的貨物必須是第三方不能提出任何權利(right)的貨物，而且必須是第三方不能提出任何請求(claim)的貨物。這項規定包含了兩重意義：(1)如果第三方對買受人起訴，主張他是貨物的真正所有人或對貨物享有某種權利，結果獲得勝訴，這固然表明該第三方對貨物享有權利，并可以認定出賣人違反權利瑕疵擔保的規定，應對買受人承擔責任；(2)即使第三方對貨物提出某種請求后，由于法律上的依據不足而敗訴了，但出賣

39、人仍將被認為違反了權利瑕疵擔保義務。因為出賣人有義務保證第三方不能對貨物提出任何請求，盡管第三方的請求不能成立，但他畢竟是提出請求，使買受人受到了干擾或損失，出賣人仍須對此負責。從這規定來看，公約規定的出賣人的權利瑕疵擔保義務似乎比我國合同法更為嚴格一些。）根據合同法第150條，如果“法律另有規定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規定”，主要是指合同法和其他法律對出賣人的擔保義務的特別規定，則應當適用特別規定。例如根據合同法第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！币虼巳绻鲎馊藢⑵涑鲎饨o他人的房屋轉讓給第三人，受讓人不得以其享有所有權為由請求

40、損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。    出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除，根據合同法第151條規定，“買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第150條規定的義務?！痹谶@一點上與德國民法典第439條規定是大體相似的。根據該法典第439條規定：“(1)買受人在買賣合同訂立時明明知道權利上的瑕疵的，出賣人對瑕疵不負責任。(2)對于抵押權、土地債務、定期土地債務、船舶抵押權或質權，出賣人應予除去，即使買受人明知此種負擔，也不例外。對于為保全設定此種權利中的一種權利的請求權而進行

41、的預告登記，適用相同的規定?！痹谫I受人明知有權利瑕疵的情況下仍然愿意從事該項交易，表明買受人自愿承擔了不利的后果。按照合同自由原則，此種交易對當事人仍然應當有效，所以，若買受人知道或應當知道存在權利瑕疵的，事后就不能追究出賣人違反權利瑕疵擔保的責任。在此情況下，可以認為買受人自愿承擔權利瑕疵的風險，他就不能向出賣人追究責任。但與德國民法典第439條規定不同之處在于，我國合同法第151條規定，買受人不必明知，一旦他應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保義務。所謂買受人應當知道，是指買受人盡到合理的注意義務就可以知道第三人對買賣的標的物享有權利，但因為疏忽大意或者過于自信

42、而沒有知道的，則應當推定買受人知道標的物權利瑕疵的存在。（注：石靜遐：買賣合同，中國法制出版社1999年版，第125頁。）例如買受人知道某輛汽車一直屬于第三人所有，且第三人一直使用該車，而出讓人在轉讓該車時也沒有向買受人提供擁有該車輛的產權憑證，買受人也沒有對此予以審查，在此情況下可以認為買受人應當知道第三人對該車享有權利。我國法律規定買受人在應當知道他人享有權利的情況下購買標的物，可以免除出賣人的權利瑕疵擔保責任。這對于督促買受人在買賣過程中盡必要的注意義務，防止欺詐是有益的，也有利于保護出賣人的利益。但是對于買受人應當知道的內容是嚴格限定的，即買受人應當知道確切的第三人對此享有權利，同時也

43、并不意味著在從事交易時買受人在任何情況下應當嚴格審查出賣的標的物的產權歸屬，否則將承擔一切責任。例如，出賣人將房產轉讓給買受人之前，該房產已經為他人設定了抵押，但出賣人在出讓時隱瞞了這一情況，在此情況下盡管買受人存在某些過失，但并不符合第151條所規定的情況，從而不能免除出賣人的瑕疵擔保責任。如果買受人在訂約時知道或者應當知道第三人對買賣標的物享有權利，只能由買受人承擔權利存在瑕疵的后果，買受人不能據此請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。    需要討論的是，合同法第150條和第151條是否已經完全確立了德國民法中的權利瑕疵擔保制度，這是一個值得探討的問題。按照

44、許多學者的解釋，我國合同法的上述規定，已建立了一項自羅馬法以來的權利瑕疵擔保制度，（注：見前引石靜遐：買賣合同，第117頁。）還有一些學者認為合同法的上述規定與德國民法典的規定沒有重大差異，甚至認為合同法的上述規定是與履行不能的概念聯系在一起的。該權利瑕疵產生是因為出賣人主觀不能造成的，如果是因為客觀不能造成的，則應當確認買賣合同無效。（注：見前引張新寶等：買賣合同贈與合同第59頁。）我認為這些理解是值得商榷的。嚴格地說，合同法第150條并沒有確定象德國法中的權利瑕疵擔保制度，只是確定了一項出賣人所應負的權利瑕疵擔保義務。由于出賣人違反這項義務，將會產生違約責任。從這個意義上講，也可以說此處規

45、定的是一種權利瑕疵擔保責任，但此種責任與德國民法典上的權利瑕疵擔保責任在性質上是完全不同的。兩者的區別主要表現在：    （一）合同法第151條規定的權利瑕疵擔保責任并不是與履行不能概念聯系在一起    在德國法中權利瑕疵擔保制度是與履行不能制度聯系在一起的，權利瑕疵的原因必須在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔權利瑕疵擔保責任的條件。如果權利有瑕疵不是發生在買賣合同訂立時，而是發生在訂立以后，不屬于瑕疵擔保，而是債務不履行或者危險負擔的問題。（注：見前引史尚寬：債法各論，第19頁。）德國法的權利瑕疵擔保制度，是

46、以區分自始不能與嗣后不能為前提的。尤其是在德國法中，瑕疵擔保責任的適用還需要區分主觀不能和客觀不能。因為“買賣標的給付，除民法另有規定以外，須非原始的客觀不能：出賣人應就契約訂立時已成立的主觀不能，負擔保責任，此為擔保責任意義之所在。如為客觀不能，其買賣契約應為無效。”（注：見前引史尚寬：債法各論，第19頁。）如果屬于自始客觀不能，根據德國民法典第306條規定：“以不能的給付為合同標的的，合同無效?！币虼藢е潞贤瑹o效，債務人應賠償債權人的信賴利益的損失；如果屬于嗣后不能，則合同有效，債務人應賠償債權人的履行利益的損失。    在德國法還嚴格區分了主觀不

47、能和客觀不能。標的存在權利瑕疵，是因為出賣人主觀上不履行合同造成的，它在性質上不同于客觀不能。如何區分主觀不能和客觀不能？史尚寬先生認為，“應給付之物屬于第三人之所有，其第三人絕對對于任何人不肯出賣出讓，則為客觀不能。若因與債務人不睦，惟對于債務人不肯出讓，則為主觀不能?！保ㄗⅲ阂娗耙飞袑挘簜傉?，第366頁。）德國通說基本上也采納了此種觀點。（注：王澤鑒：民法學說與判例研究第五冊，臺灣1991年版，第97頁。）也有學者認為，給付因債務人本身原因而不能者為主觀之不能，此外之不能，則概為客觀不能。（注：胡長清：中國民法債篇總論，第287頁。）因此，所謂客觀不能是指出賣人客觀上已不可能交付，例

48、如標的物自始不存在或者屬于禁止流通物，在客觀不能的情況下，因合同自始不能履行而應當確認該合同無效。而標的物存在權利瑕疵本質上屬于出賣人主觀上不能交付標的，買賣合同應當有效。（注：見前引張新寶等：買賣合同贈與合同，第59頁。）根據王澤鑒先生的觀點，在德國法中，對于以出賣他人的財產而造成給付不能的情況，對于出賣他人之物的行為而造成給付不能，一般來說應為主觀不能，買賣合同有效。（注：見前引王澤鑒：民法學說與判例研究第五冊，第97頁。）總之，德國法中的瑕疵擔保的適用必須嚴格區分自始不能和嗣后不能，主觀不能和客觀不能。    我國合同法乃至于整個民法都沒有接受德國

49、民法中的履行不能的概念，沒有區分所謂主觀不能和客觀不能以及自始不能和嗣后不能。我認為，區分自始不能與嗣后不能不僅極為困難，而且其重要性并不存在，相反，這種區分既不利于精確地歸責，也不利于處理各種合同糾紛。一方面，簡單地宣告自始不能的合同一概無效是不妥當的，即使是從一開始合同的履行就受到阻礙，也要考慮合同繼續履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否屬于欺詐、錯誤（雙方或單方的錯誤）、不可抗力引起的履行不能、一方應負擔的風險等情況，從而應區分各種不同情況的處理，而不能簡單地宣告合同無效。所以，我國法律關于無效民事行為的規定中未包括自始履行不能的情況，這顯然是合

50、理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不確定性、含糊性，如何區分自始不能和嗣后不能也缺乏明確的標準，特別是由于通過債務人舉證證明履行不能“不可歸責”即可免責，都會造成債務人被輕易免責的問題。我國合同法從中國的實際情況出發，吸取公約的經驗，確立了以“違反義務”作為確定債務人的責任的依據的做法。我國合同法沒有采納履行不能制度，也沒有將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況，除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外，均應按有效合同對待。在發生當事人不能履行合同的情況以后，首先要確定當事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規定的義務，無論違反義務是否造成履行不能狀態，都要使債務人負

51、擔不履行的責任。如果因為雙方發生重大誤解而造成履行不能，應當按照合同法第54條的規定，由一方當事人請求撤銷。凡是自始就明知合同不能履行，而仍與對方訂約，屬于期詐，合同當然無效。如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，既無從判定標的物滅失在訂約前還是合同成立后發生的，又不屬于不可抗力的情況，則在司法實踐中一般是按違約行為來處理的。    所以我國民法中并沒有引進德國民法中的履行不能的概念。在出賣人違反權利瑕疵擔保義務的情況下，與其違反物的瑕疵擔保義務一樣，出賣人應已構成違約，應承擔違約責任。權利瑕疵擔保責任并不是與履行不能的概念聯系在一起的，在這點上與德

52、國民法的規定是不同的。    （二）我國合同法在補救方式上沒有嚴格區分物的瑕疵和權利瑕疵，并規定不同責任    德國民法中權利瑕疵擔保責任與物的瑕疵擔保責任是兩種不同的制度，在出賣人違反權利瑕疵擔?；蛘呶锏蔫Υ脫Ａx務的情況下，買受人可以尋求的補救方式并不完全相同。例如，在權利瑕疵情況下，如果標的物已消滅，出賣人應負債務不履行的損害賠償責任；而在物的瑕疵情況下，出賣人只有在買賣當時出現瑕疵或出賣人惡意不告知瑕疵時才負損害賠償責任。再如，在德國法中，權利瑕疵擔保責任的時效為30年，而物的瑕疵擔保責任為半年或一年，由于

53、物的瑕疵擔保責任所適用的時效較短，而權利瑕疵擔保責任所適用的時效又很長，從而確定不同的責任對當事人利益保護有重大差異。    我國合同法在補救方式上，并沒有嚴格區分違反物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。當然，對物的瑕疵擔保規則，法律設定了一些特殊的規則。例如合同法第158條第2款規定：“當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定

54、?！痹摋l規定顯然不適用于權利瑕疵擔保責任。但是從責任的承擔上看，兩種責任都是相同的。因為從法律上看，不管是物的瑕疵還是權利瑕疵，都使買受人的利益遭受了損害，出賣人違反權利瑕疵擔保義務或者違反物的瑕疵擔保義務，都構成違約。買受人在提出請求和提起訴訟時，有權根據違約獲得對自己最為有利的補救措施。如果出賣人違反權利瑕疵擔保義務，從買受人方面看，其可以根據有關規定采取一些救濟措施，通常有主張支付違約金、實際履行、解除合同或要求損害賠償等。買受人的救濟是依雙方當事人的約定和標的物的權利瑕疵情況而行使的。根據我國合同法及有關法律的規定，買受人的救濟可以包括主張違約金、主張實際履行、損害賠償、解除合同。根據

55、合同法第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。根據該規定，如果買受人有確切的證據證明第三人可能就標的物提出權利要求，買受人就可行使中止支付價款的權利，無須等待第三人就標的物實際主張權利。但這一權利行使的前提是價款尚未支付或者未完全支付。    （三）關于權利瑕疵擔保的范圍    關于德國法中的權利瑕疵擔保以及繼受此制度的一些國家和地區的法律中的權利瑕疵擔保制度，在適用范圍上應當如何確定，對此也存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用

56、物的買賣，而只適用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，惟有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現物主義，有物即有物權，不生物權存在與否問題。而所謂存在，不僅須權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在。”（注：林誠二：民法債編各論（上），瑞興圖書股份有限公司1983年版，第76頁。）因此，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保、有價證券未經宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。對于物的買賣，出賣人應擔保其對物的所有權，對權利的買賣，應擔保其出讓的權利確實存在。有價證券的出賣人應擔保其債券未因公示催告而宣示為無效。（注：見前引

57、史尚寬：債法各論，第15頁。）不管德國民法中關于瑕疵擔保義務的適用范圍如何，不管權利瑕疵擔保既可以適用于物的買賣又適用于權利的買賣，還是僅適用于權利的買賣，此種制度可以適用于權利的買賣，是毫無疑問的。    然而，由于我國合同法的買賣合同一章中，原則上并不調整權利的買賣，據此可以認為該法第150條所設定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。根據該條規定，“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務”，從此條立法的本意來看，也是針對物的買賣來設定出賣人的瑕疵擔保義務的。所以在一般情況下對債權的轉讓、有價證券的轉讓等過程中出現權利瑕疵

58、，受讓人一般不能援引第150條的規定請示出賣人承擔瑕疵擔保責任。    （四）我國民法并沒有采納物權行為的概念，在瑕疵擔保責任制度的適用中并沒有區分物權行為和債權行為    出賣人違反權利瑕疵擔保義務，常常是因為無權處分行為造成的。因此與瑕疵擔保責任相聯系的是有關無權處分行為的效果問題。根據德國民法典第185條，“(1)無權利人對標的物進行處分的，在處分得到權利人的允許時，處分有效。(2)權利人承認處分的，或處分人取得標的物的，或處分人的遺產由權利人繼承，并且權利人對遺產債務負無限責任的，處分有效。在后兩種情形，已

59、對標的物進行數項處分相互不一致的，只有最先進行的處分為有效。”可見德國法將無權處分行為作為效力待定的行為，但是對該行為的效力如何判斷在德國法中較為復雜。這主要是因為在德國法中采納了物權行為理論。    德國法將債權合同與完成物權的各種變動的行為作為兩個行為對待，前者是原因行為，后者為物權行為。物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。（注：孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社1997年版，第62頁。）“此一立法原則又稱分離主義(Trennungsgrundsatz)，與以一行為同時作為

60、物權變動的原因并直接發生變動效果(translativ)的合一主義(einheitsprinzip)，正相對立。無因性則是指發生物權效力的行為，其效力不受其基礎原因消滅的影響，此一立法原則又稱無因主義(Abstraktionsgrundsatz)，與物權行為效力當然因原因不存在而消滅的有因主義相反?！保ㄗⅲ簠⒁姉钊蕢鄣龋汗逃蟹ㄖ婆c當代民事法學，三民書局1997年版，第280頁。）在德國法中，對于無權處分行為首先應區分債權行為或稱為負擔行為與物權行為，出賣人實施無權處分行為，買賣合同作為債權合同仍然有效，其本身并不屬于效力待定的行為，但對于物權行為來說，則因為權利人從事處分行為時無處分權，則屬于

61、效力待定的行為。據德國民法典第929條規定，“為轉讓動產所有權，需要所有人將此動產交付受讓人和雙方對所有權應發生移轉成立合意。受讓人已占有此動產的，對所有權移轉成立合意即可?！睋税凑盏聡鴮W者的一般理解認為物權行為的有效，必須具備合意和交易行為以外，還必須要求轉讓人具有處分權，否則物權行為無效或屬于效力待定的行為。（注：筆者曾于2000年10月10日至23日在德國慕尼黑大學法學院和洪堡大學法學院向多位德國民法學者請教物權行為的概念，他們一致認為德國的物權行為的概念應包括合意、交付或登記、處分權三項要件。）所以物權行為也可能因為轉讓人無處分權而被宣告無效。就無權處分行為來說，屬于待定行為。但善意

62、的受讓人可以依據法律的規定取得所有權。正如王澤鑒所指出的，在無權處分的情況下，買賣合同的效力不因買受人的惡意和善意而受影響?！百I受人明知買賣標的物系屬他人所有，其買賣契約仍為有效。又就無權處分而言，無論相對人善意與否，其處分行為均屬效力未定，惟善意受讓人得依法律規定取得所有權?！保ㄗⅲ阂娗耙鯘设b民法學說與判例研究第五冊，第103頁。）    我國民法中沒有引進德國民法的物權行為理論，因此并沒有區分原因行為和物權行為。根據合同法第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！睆脑摋l規定來看，顯然我國民法是將無權處分行為作為效力待定行為來看的。在這點上，是借鑒了德國民法典的規定。然而我國民法中又沒有采納物權行為的概念，那么如何確定無權處分行為的效力？根據合同法第51條，無權處分行為真正的權利人享有追認權，其可以根據自己的意志和利益作出追認，如果權利人予以追認則無權處分行為是有效的，如果權利人不予追認則無權處分行為是無效的。