1、試論物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)一、物業(yè)服務(wù)合同的概念物業(yè)服務(wù)合同概念的分析是物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)界定的前提。筆者認(rèn)為，對(duì)物業(yè)服務(wù)合同概念的理解可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：首先，必須理解“物業(yè)”的概念。據(jù)研究，“物業(yè)”對(duì)應(yīng)英語中的“REALESTATE”，含義是“財(cái)產(chǎn)、資產(chǎn)、擁有物、房地產(chǎn)”，是當(dāng)?shù)貙?duì)房地產(chǎn)的俗稱。改革開放以來，“物業(yè)”概念由香港經(jīng)廣東傳入內(nèi)地，并被普遍接受，但我國物權(quán)法沒有采用“物業(yè)”的術(shù)語， 而是采用“建筑物”作為法律術(shù)語，“物業(yè)”范圍即“建筑區(qū)劃”范圍，分析物權(quán)法規(guī)定可知，“建筑區(qū)劃”內(nèi)的建筑物或其他設(shè)施包括專有和共有兩部分。結(jié)合以上分析，筆者認(rèn)為，從物權(quán)法與物業(yè)管理?xiàng)l例相銜接的角度出發(fā)，

2、依據(jù)我國物業(yè)管理?xiàng)l例（2003年頒布2007年修訂）第2條的規(guī)定，“物業(yè)”應(yīng)是指“房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地”，對(duì)應(yīng)于物權(quán)法中的“建筑物及其附屬設(shè)施”，范圍上包括建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有部分和共有部分。其次，必須分析“物業(yè)服務(wù)”的內(nèi)涵。“物業(yè)服務(wù)”曾被稱之為“物業(yè)管理”，傳統(tǒng)意義上的物業(yè)管理起源于英國，經(jīng)由香港傳入內(nèi)地。在大陸地區(qū)，物業(yè)服務(wù)合同長期以來被稱為“物業(yè)管理合同”，物業(yè)管理?xiàng)l例改變了這一稱謂而使用了“物業(yè)服務(wù)合同”。與“物業(yè)管理合同”的稱謂相比，“物業(yè)服務(wù)合同”更能體現(xiàn)出其私法性，更符合業(yè)主自治的要求，而且物業(yè)管理中的“管理”含義應(yīng)理解為對(duì)“物”的管理，即對(duì)相關(guān)樓房、設(shè)施、設(shè)備、

3、綠地等共有部分的管理，只有必要時(shí)才涉及對(duì)“人”的管理，對(duì)物的管理的目的在于對(duì)人的服務(wù)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主和非物業(yè)使用人之間的關(guān)系是平等主體之間的服務(wù)關(guān)系，而不是管理與被管理的關(guān)系。最后，物業(yè)服務(wù)合同包括前期物業(yè)服務(wù)合同和普通物業(yè)服務(wù)合同。前期物業(yè)服務(wù)合同，是指建設(shè)單位在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，與其選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同（物業(yè)管理?xiàng)l例第21條）。普通物業(yè)服務(wù)合同指由業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的對(duì)物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、養(yǎng)護(hù)、使用，及相關(guān)區(qū)域生活秩序管理的合同。實(shí)踐中，業(yè)主一般通過權(quán)力機(jī)構(gòu)業(yè)主大會(huì)作出決定，并通過其執(zhí)行機(jī)構(gòu)業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立物業(yè)服務(wù)合同，但當(dāng)小區(qū)物業(yè)只有一個(gè)業(yè)

4、主的，或者業(yè)主人數(shù)較少且經(jīng)全體業(yè)主一致同意決定下不成立業(yè)主大會(huì)時(shí)，物業(yè)服務(wù)合同由物業(yè)服務(wù)企業(yè)和單個(gè)或者少數(shù)業(yè)主簽訂。普通物業(yè)服務(wù)合同體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，是物業(yè)服務(wù)合同的常態(tài)表現(xiàn)，而前期物業(yè)服務(wù)合同則是過渡性合同，若無特別說明，本文討論的物業(yè)服務(wù)合同僅指普通物業(yè)服務(wù)合同中成立業(yè)主大會(huì)前提下由業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同類型。二、物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)盡管立法對(duì)物業(yè)服務(wù)合同進(jìn)行了規(guī)制（物業(yè)管理?xiàng)l例第5條、第32條，第33條，第34條，第35條，第41條，第43條、第49條等對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的訂立與履行作了規(guī)定，09年頒布的物業(yè)服務(wù)糾紛解釋也對(duì)物業(yè)服務(wù)合同履行糾紛的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定），

5、但并沒有對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)作出界定，通過梳理分析相關(guān)資料發(fā)現(xiàn)，理論界和司法實(shí)踐對(duì)對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)存在一定的爭(zhēng)議，以下通過分析相關(guān)學(xué)說并結(jié)合立法和司法實(shí)踐對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)進(jìn)行分析。（一）理論梳理理論上，對(duì)物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)的爭(zhēng)議主要存在以下幾種相關(guān)的學(xué)說：委托合同說、服務(wù)合同說、混合合同說、獨(dú)立合同說、雇傭合同說、承攬合同說。以上學(xué)說可以分為委托合同說與非委托合同說，委托合同說為通說。1、委托合同說委托合同說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同符合委托合同的特征，在合同目的上，二者均以處理委托人事務(wù)為目的，物業(yè)服務(wù)合同的目的在于受托人對(duì)物業(yè)實(shí)現(xiàn)有效管理；在合同客體上，二者均屬于提供勞務(wù)的合同；在合同特性上，

6、二者均屬于諾成、雙務(wù)、不要式的合同；在合同基礎(chǔ)上，二者均屬于信賴合同，業(yè)主選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)以其對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的信任為基礎(chǔ)。2002年8月完成的中國民法典（草案）便將物業(yè)服務(wù)合同定性為委托合同。2、非委托合同說非委托合同說包括服務(wù)合同說、混合合同說、獨(dú)立合同說、雇傭合同說、承攬合同說等相關(guān)學(xué)說。服務(wù)合同說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)并非一種事務(wù)，而是一種具有相對(duì)獨(dú)立性的服務(wù)性質(zhì)的勞動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)將其性質(zhì)定位于服務(wù)合同，而非委托合同，兩者在合同有償性、合同標(biāo)的、合同履行以及責(zé)任承擔(dān)方面存在較大的區(qū)別。11混合合同說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同是復(fù)合性的，其包含了委托合同、代理合同、承攬合同、服務(wù)合同等多種合同類型的特征。物業(yè)

7、服務(wù)給付具有綜合性，單一服務(wù)之提供都不能被稱為物業(yè)服務(wù)合同。12獨(dú)立合同該說認(rèn)為，物業(yè)管理與傳統(tǒng)合同類型中的客體有所不同，物業(yè)服務(wù)合同主體以及合同訂立程序和形式有一定的特殊性，其履行對(duì)誠實(shí)信用原則有特殊的依賴，需要受到國家或者行業(yè)的干預(yù)。13雇傭合同說與承攬合同說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同是完成工作（提供勞務(wù)）的合同，二者之間是雇傭關(guān)系，或是認(rèn)為雙方是承攬關(guān)系，是按照一方的具體要求完成特定工作的合同。14此外，有學(xué)者從法律適用的角度理解其性質(zhì)問題，認(rèn)為：在物業(yè)管理?xiàng)l例頒行之前，物業(yè)服務(wù)合同屬于無名合同，其法律適用應(yīng)遵循無名合同法律適用的一般原則。但物業(yè)管理?xiàng)l例頒布后，物業(yè)服務(wù)合同屬于有名合同，理由是該條

8、例采用了物業(yè)服務(wù)合同的術(shù)語并對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的若干問題進(jìn)行了規(guī)定。15（二）簡(jiǎn)要評(píng)析以上各種學(xué)說從不同的角度對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)進(jìn)行界定，有其合理之處，但是，缺陷依舊存在：首先，委托合同說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同具有委托合同的特征，值得認(rèn)可，但其與委托合同不同，一般的委托合同受托人總體上需按照委托人的指示處理委托事務(wù)，但是物業(yè)服務(wù)的專業(yè)性決定了其合同履行的相對(duì)獨(dú)立性，16每一項(xiàng)服務(wù)都有其專業(yè)性的要求，受托人處理委托事務(wù)時(shí)具有一定相對(duì)獨(dú)立性，很大程度上不受委托人的指示。與此同時(shí)，基于物業(yè)服務(wù)合同，物業(yè)服務(wù)企業(yè)不僅對(duì)“物”進(jìn)行管理，必要時(shí)也對(duì)“人”進(jìn)行管理，如物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)業(yè)主妨害物業(yè)服務(wù)秩序的行為（違約行

9、為或者侵權(quán)行為）可以提起訴訟。17由此可見，委托合同說存在一定的缺陷。其次，獨(dú)立合同說與混合合同說的共同點(diǎn)均承認(rèn)物業(yè)服務(wù)合同區(qū)別于一般的有名合同，值得肯定，但是，與僅僅考慮物業(yè)服務(wù)合同與委托合同相同之處將其性質(zhì)界定為委托合同類似，僅僅依據(jù)其與其他合同相異之處界定其性質(zhì)是否合適，值得思考。再次，服務(wù)合同說的觀點(diǎn)值得進(jìn)一步思考。2008年2月4日，最高人民法院頒布民事案件案由規(guī)定，其中第四部分債權(quán)糾紛里合同糾紛的案由類型中，規(guī)定了“服務(wù)合同糾紛”這一案由類型，而在具體的服務(wù)合同糾紛案由中又將其細(xì)化為十五類具體的案由，其中最后一類案由便為“物業(yè)服務(wù)合同糾紛”。18這表明，在司法實(shí)踐中，物業(yè)服務(wù)合同作

10、為服務(wù)合同之一種認(rèn)可其存在。因此，服務(wù)合同說的觀點(diǎn)不僅有理論支持，而且司法實(shí)踐中也認(rèn)可該種合同類別。盡管如此，在目前立法上，合同法分則并沒有將其作為有名合同之一進(jìn)行規(guī)定。19最后，對(duì)于雇傭合同說與承攬合同說，有學(xué)者認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同雖然與承攬合同有相似之處，但二者存在本質(zhì)差異。20筆者認(rèn)為，此種反駁之論據(jù)值得認(rèn)可，從合同法分則的相關(guān)規(guī)定來看可以看出，承攬合同與委托合同之間存在較大的區(qū)別，將具有委托合同特征的物業(yè)服務(wù)合同定性為承攬合同是不合適的，此外，雇傭合同本身并非一種有名合同，將物業(yè)服務(wù)合同作此定性是否恰當(dāng)，值得思考。對(duì)于混合契約的觀點(diǎn)，學(xué)者之間也存在一定的爭(zhēng)議。21此外，從法律適用的角度去界

11、定物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)具有一定合理性與現(xiàn)實(shí)意義，但就合同性質(zhì)與合同法律適用二者的關(guān)系而言，應(yīng)該是前者決定后者，先驗(yàn)的從法律適用的角度界定其性質(zhì)存在邏輯上的缺陷，為了法律適用而隨意界定合同的性質(zhì)更是不可取。而且，該種學(xué)說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同屬于有名合同，但屬于何種有名合同則缺乏進(jìn)一步論述。再者，鑒于物業(yè)管理?xiàng)l例的位階，從其規(guī)定出發(fā)認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同屬于有名合同，這一點(diǎn)也值得商榷。（三）性質(zhì)界定 筆者認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同是一種以委托合同為基礎(chǔ)的新型特殊的服務(wù)合同，現(xiàn)階段宜將其界定為無名合同，但將來有必要作為一種有名合同進(jìn)行規(guī)制。首先，物業(yè)服務(wù)合同的基礎(chǔ)是委托合同。從以上的分析可知，物業(yè)服務(wù)合同的訂立是以委托

12、人和受托人雙方的信任為基礎(chǔ)，均為雙務(wù)、諾成，不要式合同，符合委托合同的特征，我國物權(quán)法第81條與第82條在規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主關(guān)系時(shí)，也傾向于將二者的基礎(chǔ)關(guān)系界定為委托關(guān)系。22但是，其并不能完全等同于委托合同：就受托事項(xiàng)而言，物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的是一種社會(huì)化、專業(yè)化的有償服務(wù)，具有綜合性的特征。23該特點(diǎn)決定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)受托事項(xiàng)的實(shí)現(xiàn)有一定的相對(duì)獨(dú)立性，其可以依據(jù)自己的專業(yè)技術(shù)進(jìn)行物業(yè)管理，而一般的委托合同受托人總體上需按照委托人的指示處理委托事務(wù)（合同法第399條）；就責(zé)任的承擔(dān)而言，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為受托人在從事受托事項(xiàng)中產(chǎn)生的法律責(zé)任原則上與業(yè)主無關(guān)（物業(yè)管理?xiàng)l例第36條），如物業(yè)服

13、務(wù)企業(yè)雇傭清潔員、購買維修設(shè)備等都由物業(yè)服務(wù)企業(yè)自身承受。而委托合同下受托人在受托范圍從事受托事項(xiàng)所產(chǎn)生的法律責(zé)任由委托人承擔(dān)。24據(jù)此，最高人民法院民事審判一庭在對(duì)2009年頒布的物業(yè)服務(wù)糾紛司法解釋的適用作出解釋時(shí)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同從法律定義看屬于無名合同，并非委托合同，合同法未單獨(dú)設(shè)立名稱，物業(yè)服務(wù)糾紛解釋相關(guān)條文的制定也并未以合同法委托合同的規(guī)定為直接依據(jù)。但是，合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定背后蘊(yùn)含的法理確實(shí)為處理物業(yè)服務(wù)合同解除問題提供了一種思路，成為本條規(guī)定的一個(gè)重要參照依據(jù)。25由此可見，物業(yè)服務(wù)合同盡管與委托合同有著密切的聯(lián)系，但其和委托合同并不能等同。其次，物業(yè)服務(wù)合同是一種新型

14、的合同。（1）就合同的目的而言，物業(yè)服務(wù)合同具有一定的公益性，依據(jù)合同目的進(jìn)行利益衡量時(shí)既要考慮到物業(yè)服務(wù)企業(yè)的交易利益，個(gè)體業(yè)主的個(gè)人利益，更要考慮到全體業(yè)主的公共利益，這與物業(yè)管理的社會(huì)化有關(guān)，歸根到底是由業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分的不可分性決定的；（2）就合同的內(nèi)容而言，具有一定的綜合性與復(fù)合性。綜合性，如上所述，是物業(yè)服務(wù)事項(xiàng)的特點(diǎn)，反映在合同上則表現(xiàn)為合同構(gòu)成的復(fù)合性，其包含了兩個(gè)以上典型合同的要素，如承攬合同、租賃合同、保管合同、運(yùn)輸合同等合同要素。盡管如此，從整體上看，物業(yè)服務(wù)合同仍然是一個(gè)獨(dú)立的合同；（3）就合同的自由度而言，物業(yè)服務(wù)合同受到政府較多的行政干預(yù)，主要表現(xiàn)在：

15、一是在合同主體方面，作為合同主體之一的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的成立要符合一定的資質(zhì)要求，26其簽訂的合同需向物業(yè)管理行政部門備案，行政部門有權(quán)糾正或撤銷其中的違法條款；作為合同另一主體的業(yè)主大會(huì)的成立必須符合法定的程序。27二是在合同內(nèi)容方面，作為行政法規(guī)，物業(yè)管理?xiàng)l例的規(guī)定更多為強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人的意思自治空間較小，如物業(yè)服務(wù)費(fèi)的收取，建設(shè)部頒布了相應(yīng)的法規(guī)進(jìn)行干預(yù)。28三是就合同履行而言，物業(yè)管理中的環(huán)境管理、消防管理、治安管理和車輛管理等事項(xiàng)要受到相關(guān)政府部門的指導(dǎo)和監(jiān)督。29再次，物業(yè)服務(wù)合同是一種特殊的無名合同。有名合同是以法律明文規(guī)范，并賦予一定名稱的合同。30由該定義可以看出，有名合同在立

16、法上確立的形式標(biāo)準(zhǔn)：一是要由“法律”進(jìn)行規(guī)范，二是要有固定的“名稱”。合同法分則中的有名合同可以按一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同的類別，31其中，提供服務(wù)類合同包括運(yùn)輸合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同和居間合同6種。3233物業(yè)服務(wù)合同以委托合同為基礎(chǔ)，具備提供服務(wù)類合同的法律特征，屬于合同法中提供服務(wù)類合同，但與其他服務(wù)類合同不同，其不屬于合同法分則中現(xiàn)有6種提供服務(wù)的合同中的任何一種。盡管在立法上認(rèn)可了物業(yè)服務(wù)合同的名稱，也對(duì)其進(jìn)行了相對(duì)細(xì)致的規(guī)范，34但與分則中的有名合同相比，現(xiàn)有的規(guī)定并沒有通過法律形式對(duì)其進(jìn)行類型化規(guī)制，且目前的規(guī)范位階較低，缺乏系統(tǒng)化，不利于法律的適用，將來是否考

17、慮將其作為有名合同納入合同法分則中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定或者在特別法中對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)規(guī)制，值得思考。最后，物業(yè)服務(wù)合同將來有必要進(jìn)行有名化規(guī)制。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從有名合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)（適用的普遍性、合同的顯著性、規(guī)制的單獨(dú)性），35我國現(xiàn)行的法律規(guī)定并沒有使物業(yè)服務(wù)合同定型化，不具有典型契約條款的規(guī)范性質(zhì)。36筆者認(rèn)為，此種判斷具有一定的合理性，新頒布的物業(yè)服務(wù)糾紛解釋對(duì)物業(yè)服務(wù)合同做了細(xì)化的規(guī)定，使其更接近于有名合同的標(biāo)準(zhǔn)，將來進(jìn)行有名化規(guī)制是有可能的，而且也是必要的。37 一方面，物業(yè)服務(wù)合同自身的以上特性決定了其在立法上應(yīng)該享有一定的法律地位；另一方面，物業(yè)服務(wù)合同在現(xiàn)實(shí)生活中的重要性決定了將其有名化

18、規(guī)制的必要性。考察立法資料可知，2002年8月完成的中國民法典（草案）便將物業(yè)服務(wù)合同作為一種有名合同納入合同法分則中（單列為第五十二章，共有十四條）。當(dāng)時(shí)合同法起草時(shí)也曾將服務(wù)合同作為有名合同之一種規(guī)定于合同法分則中。筆者認(rèn)為，作為一種類概念，買賣合同之下也可以分為很多類特殊的買賣合同，這些特殊的買賣合同與一般買賣合同有著密切的關(guān)系，在規(guī)則的適用上可以適用買賣合同的一般規(guī)則，但與買賣合同作為一種類概念規(guī)定在合同法分則不同，服務(wù)合同作為一種類概念，其包含的服務(wù)合同類別之間存在較大的差異，是否能夠從這些差異較大的服務(wù)合同種類中抽象出服務(wù)合同的一般規(guī)則值得思考，若不能，則在合同法分則中規(guī)定服務(wù)合同

19、這一有名合同存在較大的難度，否則，即使作出規(guī)定，其一般規(guī)則必定也很難適用于各種具體的服務(wù)合同，當(dāng)時(shí)起草的合同法草案服務(wù)合同部分規(guī)定的條文之間較為松散，相關(guān)規(guī)則不具有普適性，最終沒有將其作為有名合同列于合同法分則之中。38  物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)辨析兼談無名合同有名化問題摘  要物業(yè)服務(wù)合同作為一種新型合同，理論與實(shí)務(wù)界由于對(duì)其性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致在對(duì)合同主體、客體、合同解除權(quán)等問題上眾說紛紜以及對(duì)該類糾紛法律適用的各行其是。本文從民法和合同法等基本理論出發(fā)，認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同作為一種私法合同，由于其對(duì)傳統(tǒng)合同理論的合同相對(duì)性原則、意思自治原則及合同效力規(guī)則等提出了挑戰(zhàn)，

20、具有較強(qiáng)的個(gè)性，應(yīng)當(dāng)通過單行立法實(shí)現(xiàn)其從非無名合同到有名合同的轉(zhuǎn)換，以適用社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的客觀需要。關(guān)鍵詞 物業(yè)服務(wù)合同  典型合同  有名化物業(yè)服務(wù)，又稱物業(yè)管理或物業(yè)管理服務(wù)，系指“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機(jī)能，并充分發(fā)揮其社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的機(jī)能，而對(duì)之所為的一切經(jīng)營活動(dòng)。”1物業(yè)管理有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對(duì)物業(yè)依法進(jìn)行的自治管理和業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結(jié)合，包括自行管理和委托管理兩種形態(tài)。其中委托管理又分為委托一般主體（自然人或組織）管理和委托專業(yè)物業(yè)管服務(wù)企業(yè)管理。狹義的物業(yè)服務(wù)，僅指委托管理的后一種情形，即建筑區(qū)

21、劃內(nèi)的業(yè)主通過與專業(yè)物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同對(duì)其物業(yè)所進(jìn)行的維護(hù)和管理。現(xiàn)代意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，本文如無特別說明，也在此意義上使用該概念。在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)企業(yè)之間存在的法律關(guān)系以物業(yè)服務(wù)合同（也稱物業(yè)管理合同或物業(yè)合同）為表現(xiàn)形態(tài)。隨著物業(yè)小區(qū)的興建和物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)服務(wù)合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多。統(tǒng)計(jì)資料表明，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來增長了878倍，并仍以年20%的速度增長，其中在2005年廣東省發(fā)生的重大群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)成為目前社會(huì)熱點(diǎn)問題之一。物業(yè)服務(wù)合同不僅在合同主體

22、、客體、效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差異，而且在很多方面與傳統(tǒng)契約理論明顯相悖，有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對(duì)性原則和合同自由等原則。物業(yè)服務(wù)合同是公法契約還是私法契約嗎？如果是私法契約，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務(wù)中，物業(yè)企業(yè)與業(yè)主之間存在哪些法律關(guān)系？物業(yè)企業(yè)行使的物業(yè)管理權(quán)的權(quán)利來源是什么？對(duì)這些問題的回答，都涉及到對(duì)物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)的準(zhǔn)確定位。本文試就物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)和使其有名化等問題加以探討，以期對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的法律適用有所裨益。一在傳統(tǒng)觀念中，契約制度專屬于私法領(lǐng)域，公法契約能否從民法中獨(dú)立出來, 兩大法系的認(rèn)識(shí)迥異。大陸法系學(xué)者一般認(rèn)為，公法契約是公權(quán)力部

23、門之間及其與公民或法人之間, 為實(shí)現(xiàn)公權(quán)力目標(biāo)和社會(huì)管理而依法簽訂的協(xié)議，主要存在于行政法領(lǐng)域和刑事法領(lǐng)域。公法契約的法律特征在于, 契約的一方須是公權(quán)力機(jī)關(guān), 其成立基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關(guān)系, 其目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理和公共利益的目標(biāo),而且在契約的履行、變更或解除中, 公權(quán)機(jī)關(guān)享有優(yōu)先權(quán), 有關(guān)契約的糾紛一般要通過行政訴訟等程序解決。有學(xué)者指出，物業(yè)服務(wù)合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關(guān)系，雙方法律地位不平等；（2）物業(yè)管理關(guān)系既

24、涉及公權(quán)關(guān)系，也涉及私權(quán)關(guān)系，體現(xiàn)公私權(quán)關(guān)系的混合特征。物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容涉及對(duì)人的管理和公共秩序的維護(hù)，屬于社會(huì)公共管理等行政事務(wù)和公共利益；（3）在物業(yè)管理中，國家意志占主導(dǎo)地位，合同主要條款內(nèi)容排除當(dāng)事人意思自治，如服務(wù)價(jià)格的確定、合同內(nèi)容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對(duì)業(yè)主自動(dòng)適用的效力等；（4）物業(yè)合同對(duì)合同主體的限制排除當(dāng)事人的意思自治和合同相對(duì)性規(guī)則，其效力自動(dòng)適用所有業(yè)主及其共同居住人甚至出入建筑區(qū)劃內(nèi)的人，并排除個(gè)體業(yè)主的合同解除權(quán)等。物業(yè)服務(wù)合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調(diào)整范疇。2筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷：第一、物業(yè)服務(wù)合同長期被稱為物業(yè)管理合同，但是否“物業(yè)管理合同

25、”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關(guān)系呢？答案顯然是否定的。“管理”一詞雖廣泛見諸于公法, 但并非公法上的專利，“管理”同時(shí)也為私法制度所確認(rèn), 如無因管理、失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理等等。所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳，更何況新頒布的物權(quán)法已經(jīng)從立法上將 “物業(yè)管理”改稱為“物業(yè)服務(wù)”。第二、對(duì)人的管理非民法調(diào)整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問題，首先必須對(duì)物業(yè)管理的內(nèi)容進(jìn)行界定。物業(yè)管理行為涉及對(duì)物的管理和對(duì)人的管理這兩大方面。所謂對(duì)物的管理,系指“對(duì)建筑物、基地及附屬設(shè)施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”,主要表現(xiàn)為對(duì)建

26、筑物及其附屬設(shè)施、設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行的維護(hù)、保養(yǎng)、修繕等行為,防止發(fā)生壞損,以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來水水箱清洗、日常生活垃圾清運(yùn)等等。所謂對(duì)人的管理,系指“對(duì)區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理。” “其對(duì)象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權(quán)人的行為為限,凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為,均應(yīng)納入。”3包括對(duì)業(yè)主本人的管理和對(duì)其它人的管理兩種情形，管理的內(nèi)容為監(jiān)督業(yè)主(含非業(yè)主使用人，下同)對(duì)物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式，制止危害整體利益或妨害他人使用的不當(dāng)行為以及維持小區(qū)的安寧與安全。在上述兩類物業(yè)管理行為當(dāng)中,對(duì)物的管理基本上

27、是一種維護(hù)和保護(hù)行為,并不帶有所謂“管理”的色彩,表現(xiàn)為一種人對(duì)物的關(guān)系，只有后者才存在管理行為所作用的對(duì)象人，但這種對(duì)人的管理，是否屬于公法領(lǐng)域的“管理”呢？上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能弄清楚這個(gè)問題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。在自治管理中對(duì)人的管理同樣也分為對(duì)業(yè)主的管理和對(duì)其他人的管理兩種情形。其中，對(duì)業(yè)主的管理表現(xiàn)形式為業(yè)主之間的自律“管理”，這種管理與其說是“管理”，倒不如說是業(yè)主出于共同生活的需要而進(jìn)行的自我約束更為恰當(dāng)，這種“管理”的法律基礎(chǔ)是物權(quán)法和民法通則關(guān)于建筑物區(qū)分所有和相鄰關(guān)系的法律規(guī)范。而對(duì)其他人的“管理”即對(duì)出入物業(yè)小區(qū)的其他人的

28、管理，應(yīng)屬于一種排除物上妨害的行為，是業(yè)主行使物業(yè)所有權(quán)的一種具體方式。根據(jù)所有權(quán)本質(zhì)上乃是所有人對(duì)于所有物為全面支配的權(quán)利的原理,管理也當(dāng)然包涵在支配當(dāng)中。4因此，對(duì)其他人的所謂“管理”，其依據(jù)的仍然是物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)不受侵犯的私法規(guī)范，是業(yè)主對(duì)物業(yè)享有所有權(quán)的必然結(jié)果與表現(xiàn)形式。因而，自治管理場(chǎng)合的物業(yè)管理本質(zhì)上是一種民事行為，是私法上的行為,當(dāng)無疑義。而在委托管理場(chǎng)合下，業(yè)主只不過是把其自身所擁有的這種權(quán)利移轉(zhuǎn)給物業(yè)企業(yè)來行使，物業(yè)企業(yè)所擁有的對(duì)人的管理權(quán)既非其所固有，也無法律法規(guī)的授權(quán)或其它國家機(jī)關(guān)的委托，而是從業(yè)主(業(yè)主自治機(jī)構(gòu))那里受讓渡而來。雖然從外觀上看物業(yè)企業(yè)有權(quán)要求業(yè)主履行

29、某種義務(wù)或禁止業(yè)主為某種行為，以及對(duì)進(jìn)出小區(qū)人員進(jìn)行查驗(yàn)盤問等，似乎物業(yè)企業(yè)擁有一種類似于行政管理的權(quán)力，而事實(shí)上，這種管理權(quán)仍是在業(yè)主及其自治機(jī)構(gòu)的授權(quán)和同意下，由物業(yè)企業(yè)代表整體業(yè)主的意志實(shí)施的活動(dòng)，其目的仍然在于實(shí)現(xiàn)全體業(yè)主自身的最大利益，相當(dāng)于業(yè)主的一種自我約束行為和業(yè)主對(duì)物業(yè)所有權(quán)的一種行使方式。因此，物業(yè)企業(yè)與業(yè)主之間的這種所謂管理、被管理關(guān)系不屬于公法關(guān)系中的“管理”，不具有公法性質(zhì)，仍然是一種私法上的行為。第三、物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容是否排除當(dāng)事人的意思自治？國務(wù)院物業(yè)管理?xiàng)l例和物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法等雖然對(duì)物業(yè)管理有較多的強(qiáng)制和限制，諸如前期物業(yè)管理合同的強(qiáng)制效力、排除個(gè)體業(yè)主的合

30、同解除權(quán)、一個(gè)小區(qū)只允許一個(gè)物業(yè)公司從業(yè)、業(yè)主委員會(huì)的代表權(quán)、管理公約自動(dòng)成為合同內(nèi)容、服務(wù)價(jià)格國家指導(dǎo)等，體現(xiàn)了較濃的國家干預(yù)色彩，但筆者認(rèn)為這主要是國家居于對(duì)物業(yè)管理服務(wù)活動(dòng)特殊性所作的社會(huì)政策考量，即為解決物業(yè)管理活動(dòng)的公共服務(wù)性與眾多業(yè)主個(gè)體分散性和意志多樣性的矛盾在立法上作的特殊規(guī)制，是對(duì)私權(quán)內(nèi)容的適度干預(yù)，當(dāng)事人的意思自治仍占主導(dǎo)地位。第四、從契約的主體看，公權(quán)契約立約人中一般應(yīng)有一方為公權(quán)主體或被授予公權(quán)力的團(tuán)體，且締約的目的是為了進(jìn)行社會(huì)管理和實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)。而物業(yè)管理合同并不具有這些特征。綜上，物業(yè)服務(wù)合同雖然具有部分公法色彩和比較鮮明的獨(dú)特個(gè)性，但它仍然是私法上的合同，應(yīng)

31、當(dāng)由私法來調(diào)整。二物業(yè)合同既屬于私法上合同，那么它是典型契約還是非典型契約呢？對(duì)典型契約與非典型契約的區(qū)分，臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒曾作過精辟的分析，與物權(quán)法定主義不同，對(duì)債權(quán)契約民法不采類型強(qiáng)制原則，基于契約自由原則，當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗的范圍內(nèi)，得訂定任何內(nèi)容的債權(quán)契約。然立法者對(duì)于若干日常生活上常見的契約類型，以法律明文規(guī)范，并賦予一定名稱，學(xué)說上稱為典型契約或有名合同。非典型契約，也稱無名合同，是指法律未對(duì)其類型加以規(guī)定且未賦予其特定名稱的契約。典型契約與非典型契約的區(qū)分是根據(jù)各國在契約立法時(shí)對(duì)契約類型是否作明確規(guī)定所作的一種分類。有名合同并非因其“有名氣”，而是因其在日常社

32、會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中被經(jīng)常使用且具有區(qū)別于其它合同類型個(gè)性特質(zhì)，而被立法者賦予一定名稱的合同類型；無名合同則因其非屬常用合同或因其不具有典型性而未被立法者類型化的合同類型。對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同在合同法中的分類，理論與實(shí)務(wù)界可以用諸說紛紜來概括，歸納起來，代表性的觀點(diǎn)主要有：第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為物業(yè)管理合同屬于委托合同之一種，在物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)企業(yè)處于受托人的地位，物業(yè)企業(yè)受托處理的委托事務(wù)就是物業(yè)管理。第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為物業(yè)服務(wù)是完成工作（提供勞務(wù)）的合同，業(yè)主是物業(yè)服務(wù)的買者，是雇主，物業(yè)企業(yè)是勞務(wù)的提供者，是被雇用者，二者之間是雇傭關(guān)系，或是認(rèn)為雙方是承攬關(guān)系，是按照一方的具

33、體要求完成特定工作的合同。5第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為物業(yè)管理合同既不是現(xiàn)行法中所規(guī)定任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結(jié)合合同，屬混合契約或復(fù)合合同；6第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同在我國屬于無名合同。第一種觀點(diǎn)值得商榷。首先，如果將物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)認(rèn)定為委托合同，那么，按照委托合同的性質(zhì)，委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，其結(jié)果是業(yè)主可能要為物業(yè)企業(yè)在建筑區(qū)劃內(nèi)所為的一切“管理行為”承擔(dān)民事責(zé)任，這顯然違背物業(yè)服務(wù)的目的與當(dāng)事人的意愿；其次，合同法第399條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但在物

34、業(yè)企業(yè)的物業(yè)管理活動(dòng)中，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)企業(yè)也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)指示的忠實(shí)義務(wù)；再次，委托合同的訂立以雙方當(dāng)事人相互信任為基礎(chǔ)，無論是委托人選定受托人還是受托人接受委托都是基于對(duì)對(duì)方的了解和信任，當(dāng)事人雙方均享有任意終止權(quán)。如果允許物業(yè)合同的任何一方隨時(shí)任意地單方解除合同，這既不符合物業(yè)服務(wù)的特性和規(guī)律，對(duì)物業(yè)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展也將是致命的。試想，只要雙方的“信任”有所動(dòng)搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時(shí)、任意地行使解除權(quán)，這勢(shì)必引起小區(qū)管理極度不穩(wěn)定和物業(yè)管理企業(yè)短期行為。因此，物管合同的性質(zhì)顯然不是委托合同。第二種觀點(diǎn)也難以成立。第一，物業(yè)服務(wù)合同雖然

35、與承攬合同有相似處，但二者存在本質(zhì)差異，承攬合同的承攬人依合同完成特定工作后尚須交付工作成果，且在交付前后存在意外毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題，這與物業(yè)管理企業(yè)僅提供物業(yè)管理服務(wù)而不須交付工作成果，也不負(fù)擔(dān)意外毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)是決然不同的；第二，它也有別于雇傭合同，從物業(yè)管理的內(nèi)容分析, 物業(yè)企業(yè)在實(shí)施管理行為時(shí)有一定的獨(dú)立性，物業(yè)公司在履行合同時(shí)不受業(yè)主的干涉, 不象受雇人那樣只是機(jī)械地服從, 且提供勞務(wù)并不是物業(yè)管理合同的目的, 只是進(jìn)行物業(yè)管理的手段, 而提供勞務(wù)則是雇傭合同的根本目的，同時(shí)，業(yè)主也并不能像雇主那樣任意解除合同。第三種觀點(diǎn)看似一定道

36、理，但這種區(qū)分沒有任何實(shí)益。正如上文所述，對(duì)契約的分類，是根據(jù)各國契約立法對(duì)契約所作的一種分類，而使各類典型契約能在契約法中對(duì)號(hào)入座，要解決的是法律適用問題。立法除了有名契約外，就是無名契約，并不存在模糊交叉地帶，非白即黑。雖然有學(xué)者認(rèn)為，在有名契約與無名契約之間，還存在著一個(gè)中間地帶，即介于有名契約與無名契約之間的“混合契約”或“復(fù)合契約”，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這類契約事實(shí)上還是屬于無名契約。而且，即使在承認(rèn)所謂“混合（復(fù)合）契約”的學(xué)者中，在關(guān)于“混合（復(fù)合）契約”的法律適用上也是眾說紛紜，莫衷一是，沒有任何一說可以圓滿解決混合契約的法律適用問題，7說它是一種“混合（復(fù)合）契約”，與說它是無名

37、契約并無二致，既不能厘清理論上對(duì)契約性質(zhì)的爭(zhēng)議，更不能解決其法律適用，對(duì)實(shí)務(wù)無裨益。本文同意第四種觀點(diǎn)，即物業(yè)合同屬于無名合同，而且，物業(yè)合同屬于合同法中提供服務(wù)類合同，但它不屬于合同法分則中現(xiàn)有6種提供服務(wù)的合同中的任何一種。我國合同法分則共規(guī)定了15種有名合同，根據(jù)學(xué)理及合同法分則的編排次序，這15種典型契約又可分為5大類，即轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)類合同、使用財(cái)產(chǎn)類合同、完成工作類合同、提供服務(wù)類合同和技術(shù)類合同。其中，提供服務(wù)類合同包括運(yùn)輸合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同和居間合同6種。提供服務(wù)類合同具有以下法律特征：第一、合同的標(biāo)的為一方向?qū)Ψ教峁┨囟ǖ膭趧?wù)行為，而不是勞力行為所產(chǎn)

38、生的工作成果。第二、債務(wù)人完成約定的勞動(dòng)行為，合同即履行完畢，一般不涉及給付效果。第三、多數(shù)提供服務(wù)的合同是建立在相互信任的基礎(chǔ)之上，提供服務(wù)的義務(wù)方必須親自履行合同，具有較強(qiáng)的人身屬性。第四，合同通常不能適用實(shí)際履行原則。8一般認(rèn)為，除合同法分則規(guī)定的6種提供服務(wù)的合同外，還有尚未被有名化的醫(yī)療合同、郵政合同、旅游合同、培訓(xùn)合同等也屬于提供服務(wù)類合同。概言之，物業(yè)合同是平等的民事主體之間所簽訂的就建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施提供有償服務(wù)的合同，其內(nèi)容不僅有對(duì)全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理和小區(qū)秩序的維護(hù)，還涉及到對(duì)業(yè)主個(gè)體相關(guān)財(cái)產(chǎn)的保管，以及對(duì)共有物業(yè)設(shè)施的維護(hù)、更換，對(duì)物管用房的妥善利用等，物業(yè)

39、企業(yè)在很大程度上是以提供服務(wù)的形式進(jìn)行的，它具備上述提供服務(wù)類合同的所有法律特征，但它與合同法規(guī)定的6種提供服務(wù)類合同和尚未被有名化的其它提供服務(wù)類合同中的每一種都有顯著區(qū)別，很難使其在現(xiàn)行法中對(duì)號(hào)入座，因而是一種全新類型的提供服務(wù)的合同，在我國合同法分則中無法歸類。三契約類型的判斷，是解決契約法律問題的首要步驟。9典型契約與非典型契約的區(qū)分，并非學(xué)者出于理論的偏好，更源于實(shí)務(wù)的需要，其實(shí)益在于：對(duì)于典型契約直接適用法律，非典型契約則適用類似性質(zhì)的典型契約規(guī)則及一般契約規(guī)則。就其性質(zhì)而言，眾所周知，一般契約規(guī)則是指導(dǎo)性規(guī)范而非裁判規(guī)范，規(guī)范的確定性和操作性都較差。而由于物業(yè)合同的復(fù)雜性，在理論

40、上對(duì)物業(yè)合同性質(zhì)的理解上都五花八門、諸說雜陳時(shí)，要求實(shí)務(wù)界在裁判案件時(shí)能依據(jù)一般契約規(guī)則做到同類糾紛相同處理更是一種奢望，其結(jié)果將是“仁者見仁、智者見智”，既損害法律的嚴(yán)肅性和破壞法治的統(tǒng)一，更不利于和諧社會(huì)秩序的建立。因此，只要物業(yè)合同處于無名合同的地位，無論適用哪一類合同的處理規(guī)則，都不符合物業(yè)合同當(dāng)事人所追求的目的和社會(huì)公平正義的基本要求。在大陸法系國家，各國一般根據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、法律文化傳統(tǒng)和交易習(xí)慣等通過立法來規(guī)制典型契約。典型契約的一般標(biāo)準(zhǔn)是：第一、在本國、本地區(qū)或某一行業(yè)大量、普遍使用的契約類型；第二、具有明顯的個(gè)性特征，即在合同主體、客體或合同內(nèi)容上與其它契約類型有明顯的

41、區(qū)別特征；第三、需要通過用區(qū)別于契約法總則的強(qiáng)行性規(guī)范、半強(qiáng)行規(guī)范或指導(dǎo)性規(guī)范等將其特征具體化；第四、以債法各論（分則）或單行立法作為其表現(xiàn)形式。臺(tái)灣民法學(xué)者黃立指出，法律不是憑空創(chuàng)設(shè)契約的類型，而是就已存在的生活事實(shí)，斟酌當(dāng)事人的利益狀態(tài)及各種沖突的可能性，加以規(guī)范。典型契約與非典型契約的區(qū)分并非一成不變，由于各國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件和法律習(xí)慣不同以及法律處于不斷修改完善的動(dòng)態(tài)中，在甲國的無名契約，在其它國家未必法律無名文；在此時(shí)為無名契約，未必永遠(yuǎn)藉藉無名。10如在多數(shù)國家為非典型契約的射幸合同在法國民法是典型契約；旅游、合會(huì)及人事保證等合同在我國臺(tái)灣地區(qū)本為無名合同，但2005年5月5日臺(tái)灣修

42、訂民法債編時(shí)將其有名化。一般而言，大陸法系各國都是在民法典或債法典中對(duì)契約進(jìn)行分類。但對(duì)不斷涌現(xiàn)的新種類的合同，往往通過特別立法使其典型化，其原因一是為了保持民法典或債法典的相對(duì)穩(wěn)定，二是基于該類合同的特殊性，為保持法典自身的協(xié)調(diào)不便在民事法典中進(jìn)行規(guī)定。我國也采取類似做法，我國合同法分則部分共規(guī)定了15種有名合同，而擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同是以擔(dān)保法、保險(xiǎn)法單行法規(guī)定的有名合同。我國合同法分則沒有將物業(yè)合同的類型化。在國務(wù)院2003年6月8日頒布的物業(yè)管理?xiàng)l例中，該條例有一個(gè)條文對(duì)物業(yè)服務(wù)合同作了簡(jiǎn)單籠統(tǒng)的規(guī)定，即第35條規(guī)定“業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同。物業(yè)

43、服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)對(duì)物業(yè)管理事項(xiàng)、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費(fèi)用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行約定。” 顯然，該條規(guī)定也并沒有使物業(yè)服務(wù)合同定型化，它既沒有有名合同所須具備的強(qiáng)行性規(guī)范、半強(qiáng)行性規(guī)范或任意性規(guī)范能使物業(yè)服務(wù)合同與其它合同類型相區(qū)別，也未對(duì)物業(yè)合同在當(dāng)事人主體、客體、效力范圍、雙方的權(quán)利義務(wù)、解除條件及違約責(zé)任等方面所具有的明顯個(gè)性設(shè)置相應(yīng)調(diào)整規(guī)范，因而不具有典型契約條款的規(guī)范性質(zhì)。綜上，物業(yè)服務(wù)合同和物業(yè)服務(wù)活動(dòng)在民法調(diào)整的生活關(guān)系中具有較大的個(gè)性，我國民事立法完全應(yīng)該對(duì)其實(shí)行個(gè)性化的、具體的調(diào)整和規(guī)制而非籠統(tǒng)和抽象的規(guī)制，從而實(shí)

44、現(xiàn)其從無名契約向有名契約的轉(zhuǎn)換，其理由和意義在于：第一、它是一種全新類型的提供服務(wù)的合同，在傳統(tǒng)契約分類法中很難使其對(duì)號(hào)入座。第二、作為一種不同于常態(tài)合同的新類型合同，它是一種糅合了較強(qiáng)公法關(guān)系、物權(quán)關(guān)系的債法合同，在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)契約區(qū)別明顯，由于其個(gè)性強(qiáng)烈，在現(xiàn)行合同法中很難進(jìn)行類推適用。第三、我國房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，使物業(yè)服務(wù)合同成為涉及千家萬戶、使用最為廣泛的合同之一，而且多數(shù)業(yè)主法律知識(shí)欠缺，需要立法對(duì)其定型化，從而減輕當(dāng)事人訂立合同過程中的負(fù)擔(dān)。第四、物業(yè)服務(wù)合同的標(biāo)的物業(yè)管理權(quán)，具有物權(quán)性質(zhì)，根據(jù)物權(quán)法定的原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行立法類型化。11第五、順應(yīng)司法理性化的需要

45、，有益于司法機(jī)關(guān)辦案品質(zhì)和辦案效率的提高, 有益于辦案成本的降低。限于篇幅和筆力，本文對(duì)物業(yè)合同有名化具體規(guī)則設(shè)置及其實(shí)現(xiàn)途徑?jīng)]有展開探討，這是本文的缺憾所在。總體而言，筆者認(rèn)為，首先，物業(yè)合同有名化應(yīng)通過立法途徑而不能用司法解釋的途徑來實(shí)現(xiàn)；其次，我國在制訂民法典或修訂合同法時(shí)可以不對(duì)物業(yè)服務(wù)合同進(jìn)行規(guī)定，而宜通過單行立法予以解決；再次，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在物業(yè)管理活動(dòng)中所涉及的部分職能，需要相應(yīng)法律的授權(quán)，因?yàn)槲飿I(yè)服務(wù)所涉及的城市管理、社區(qū)管理和保安服務(wù)等確實(shí)無法劃地自限于民法領(lǐng)域。物業(yè)服務(wù)合同法律性質(zhì)質(zhì)疑       

46、60;  內(nèi)容摘要 準(zhǔn)確界定物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)，有助于理論與實(shí)踐的統(tǒng)一。當(dāng)前，理論界通說認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同屬于委托合同，其理由是物業(yè)服務(wù)合同的特征符合委托合同的特征。但是，本文認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同相比，除共性外，還有很多特殊性。因此，物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)是一種混合型合同。    關(guān)鍵詞 物業(yè)服務(wù)合同委托合同 混合型合同    一、當(dāng)前理論界通說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同是一種委托合同    物業(yè)服務(wù)合同是指物業(yè)管理公司與業(yè)主團(tuán)體在平等、自愿基礎(chǔ)上依法簽訂的以物業(yè)管理公司提供物業(yè)管理服務(wù)、業(yè)主

47、支付管理費(fèi)用為內(nèi)容的，規(guī)范業(yè)主與物業(yè)管理公司權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。在該合同中，當(dāng)事人一方為業(yè)主及業(yè)主團(tuán)體，即委托人；另一方為物業(yè)管理公司，即受托人。通說認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同是一種委托合同, 其理由是物業(yè)服務(wù)合同的特征符合委托合同的特征。具體體現(xiàn)在：   （一）兩者的價(jià)值取向（或者目的）基本一致    委托合同是委托人為了克服自己的某些不足，而利用受托人的優(yōu)勢(shì)為自己處理一定事務(wù)的合同。而業(yè)主作為物業(yè)的所有權(quán)人，依據(jù)“自己事務(wù)自己管理”的原則，其本應(yīng)親自對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，但是，業(yè)主由于人數(shù)眾多、精力、時(shí)間、能力等方面的限制，根本不能親自管理物業(yè)，因而授權(quán)業(yè)主委

48、員會(huì)代替業(yè)主，與專業(yè)的物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)物業(yè)進(jìn)行有效管理，以期達(dá)到物業(yè)保值、增值的目的。由此可見，就價(jià)值取向（或目的）而言，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同基本一致。    （二）兩者均以相互信任為訂立合同的基礎(chǔ)    委托合同的委托人既然是利用受托人的優(yōu)勢(shì)為自己提供服務(wù)，就必然要對(duì)受托人的資信、技能等情況進(jìn)行充分了解，雙方以相互信任為基礎(chǔ)簽訂合同。作為委托方的業(yè)主之所以會(huì)選擇物業(yè)管理公司，替之對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，是因?yàn)閲覍?duì)物業(yè)管理公司實(shí)行資質(zhì)管理制度，物業(yè)管理公司要具備相應(yīng)的物業(yè)管理能力，其從業(yè)人員也要具備相應(yīng)的職業(yè)資格，并且物業(yè)管理?xiàng)l例明

49、確規(guī)定物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的法人資格，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（參見2003年9月1日開始施行的物業(yè)管理?xiàng)l例第32條和第33條）。業(yè)主也只有在了解了上述情況并對(duì)各物業(yè)管理公司的資信、服務(wù)業(yè)績、業(yè)績等進(jìn)行綜合比較的基礎(chǔ)上，才會(huì)根據(jù)自己的意志在公平的條件下，選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)。當(dāng)然，物業(yè)管理公司也有權(quán)決定是否接受業(yè)主授權(quán)的業(yè)主委員會(huì)的委托。但是，物業(yè)服務(wù)合同一旦成立，沒有法定或約定原因，雙方均不得隨意解除合同。顯然，物業(yè)服務(wù)合同和委托合同均以相互信任為基礎(chǔ)，而且更加強(qiáng)調(diào)委托人（業(yè)主）對(duì)受托人（物業(yè)管理公司）的信任。   （三）有償?shù)奈泻贤臀飿I(yè)服務(wù)合同都是雙務(wù)合

50、同    雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人都享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的合同。在有償?shù)奈泻贤校腥酥饕袚?dān)繳納費(fèi)用、支付報(bào)酬的義務(wù)，受托人則負(fù)有處理委托事務(wù)以及報(bào)告的義務(wù)，相應(yīng)地，雙方互享有權(quán)利。而在物業(yè)服務(wù)合同中，雙方也完全符合這一特征。委托方（業(yè)主管理委員會(huì)或者業(yè)主）負(fù)有繳納服務(wù)費(fèi)用、支付適當(dāng)報(bào)酬以使物業(yè)管理公司繼續(xù)經(jīng)營的義務(wù)，而受托方（物業(yè)管理公司）負(fù)有依照合同約定提供物業(yè)管理服務(wù)，維修、養(yǎng)護(hù)物業(yè)，保持區(qū)域內(nèi)整潔的環(huán)境和良好的秩序義務(wù)。相應(yīng)地，委托方享有獲得良好物業(yè)服務(wù)的權(quán)利，受托方享有收取物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用的權(quán)利。   （四）委托合同既可以是無償?shù)囊?/p>

51、可以是有償?shù)模飿I(yè)服務(wù)合同是有償?shù)?#160;  中華人民共和國合同法第406條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”此條說明委托合同存在有償與無償之分。而物業(yè)服務(wù)合同則是一種有償委托合同，物業(yè)服務(wù)的目的在于確保物業(yè)的保值、增值，為了達(dá)到這一目的，物業(yè)管理公司運(yùn)用專業(yè)技術(shù)和管理手段，投入大量的人力、物力和財(cái)力，向小區(qū)業(yè)主提供綜合性、專業(yè)性的服務(wù)，相應(yīng)地就必須要求業(yè)主支付費(fèi)用和報(bào)酬，否則物業(yè)管理公司就沒有了生存的基礎(chǔ)，也就失去了提供物業(yè)服務(wù)的動(dòng)力。

52、60;  （五）兩者均是諾成性合同    諾成合同是指只要當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同。一般理論認(rèn)為委托合同是一種諾成合同。而在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)主要是面向全體業(yè)主的，只要業(yè)主與物業(yè)管理公司雙方意思達(dá)成一致，合同一旦簽訂即告成立。   二、筆者認(rèn)為物業(yè)服務(wù)合同不是委托合同，至少不是一種完全意義上的委托合同    2002年8月完成的中國民法典草案建議稿將“物業(yè)管理合同”單列為第五十二章，共有十四條，該草案將物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)歸位于委托合同，筆者認(rèn)為是值得商榷的。因?yàn)椋飿I(yè)服務(wù)合同與委托合同相

53、比，還有很多特殊之處。具體如下：   （一）主體的特殊性    在委托合同法律關(guān)系中，只涉及兩方主體，即委托人與受托人，且雙方不以其它條件為要件。而在物業(yè)服務(wù)合同中，可能涉及四方主體，即開發(fā)商、業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)以及物業(yè)管理公司；但是，在不同階段，具體涉及的主體是不一樣的：1.物業(yè)開始銷售后，業(yè)主入住達(dá)到符合召開業(yè)主大會(huì)的法定比率后，選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會(huì)，與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)管理公司簽訂正式的物業(yè)服務(wù)合同。此時(shí)，物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系涉及業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)以及物業(yè)管理公司三方主體。2.在物業(yè)銷售開始后到業(yè)主委員會(huì)成立并選聘物業(yè)管理公司之前，則由開發(fā)商

54、作為“大業(yè)主”選聘臨時(shí)的物業(yè)管理公司。此時(shí)，合同法律關(guān)系涉及開發(fā)商、部分已經(jīng)購房的業(yè)主與物業(yè)管理公司三方主體。3.由于我國現(xiàn)實(shí)還存在部分小區(qū)是由上世紀(jì)六七十年代的公房轉(zhuǎn)化而來，業(yè)主團(tuán)體自治意識(shí)還不是很強(qiáng)，沒有成立業(yè)主委員會(huì)，是由全體業(yè)主自行委托物業(yè)管理公司與之簽訂服務(wù)合同。此時(shí)，合同法律關(guān)系就僅僅存在業(yè)主與物業(yè)管理公司兩方主體。4.以上所述是在合同簽訂階段，而在合同履行階段，業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司都享有一定的權(quán)利，負(fù)有一定的義務(wù)。此時(shí)，合同法律關(guān)系涉及業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司四方主體。另外，物業(yè)服務(wù)合同的受托方只能是物業(yè)管理公司，物業(yè)管理公司不僅必須是獨(dú)立的法人，而且必須具備相應(yīng)地資質(zhì)。這是因?yàn)槲飿I(yè)管理是一項(xiàng)綜合的、專業(yè)性強(qiáng)的活動(dòng)，只有具有相應(yīng)管理能力的組織才能提供與法律規(guī)定或合同約定相同的管理服務(wù)。   （二）形式的要式性    委托合同可以為要式也可以為不要式，而物業(yè)管理?xiàng)l例第35條則明確規(guī)定了物業(yè)服務(wù)合同為要式合同，“業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同”。   （三）解除合同的嚴(yán)格性    委托合同的雙方當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，中華