1、土地使用權轉讓合同的效力認定標準來源： 日期：10-06-20 對土地使用權的轉讓問題始終圍繞如何理解適用城市房地產管理法第37條、第38條的規定展開爭論。城市房地產管理法第38條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合以下條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;(二)按照出讓合同約定進行投資，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”第37條規定，以出讓方式取得的土地使用權，不符合第38條規定條件的，不得轉讓。據此，有觀點認為，只要不完全具備第38條規定的條件，即應認定轉

2、讓合同無效，但如果在起訴前符合轉讓條件，可以認定轉讓合同有效，這樣可有效標準土地交易行為，防止投機炒地，也符合當前的立法精神。相反觀點則認為，根據我國現行的民事法律規定，物權變動采取的是債權契約+交付(或登記)的原則，債權契約只是當事人就某項財產的買賣達成協議，只有經過動產交付或者不動產權屬變更登記后，方可發生物權變動的效力，因此，交付或登記與合同是相互獨立的。對土地使用權轉讓合同，只要符合民法通則所規定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于轉讓人是否取得土地使用權證書，轉讓的標的物是否到達城市房地產管理法第38條規定的條件，能否完成轉讓行為，只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕

3、疵擔保責任制度對受讓人進行救濟。借鑒大陸法系的立法例，只有在合同標的物客觀自始不能的情況下，才認定無效，嗣后不能的合同仍為有效。如德國民法典第306條，“以不能給付為標的的合同無效”。因此，對不符合城市房地產管理法第38條規定條件的土地使用權轉讓合同，不能認定為無效合同。對上述兩種觀點，我們認為均有不妥之處。既不能按照第一種意見一概認定合同無效，也不能采納第二種觀點全部認定有效。按照城市房地產管理法第38條的規定，土地使用權轉讓應當具備兩個條件：一是取得土地使用權證書，二是轉讓的土地應到達一定的法定投資條件。因此，對土地使用權轉讓合同的效力認定應區分兩種情況予以處理。一是轉讓方未取得土地使用權

4、證書訂立的土地使用權轉讓合同，二是轉讓的土地未到達法定的投資條件。一、未取得土地使用權證書訂立的土地使用權轉讓合同效力的認定首先，從土地使用權轉讓的性質看，因土地使用權是出讓方與受讓方以合同形式合意創設的一種對國有土地的占有、使用、處分、收益的用益物權，土地使用權轉讓即是該用益物權的變動，在性質上屬于物權變動的范疇。因此，土地使用權轉讓自應受物權變動原則的規制，而物權變動采取何種原則由物權變動的立法模式所決定。依通說，我國現行法律關于物權變動系采債權形式主義的立法模式。該模式又稱意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，指物權因法律行為發生變動時，當事人除有債權合意外，尚需踐行登記或交付的法定

5、方式。該模式將物權變動的時間界限確定在物的交付或者登記之時，而沒有確定為意思表示一致的時候，如果沒有進行動產的交付或不動產登記，物權不發生變動。該立法模式原則上雖然要求以交付或登記行為作為標的物所有權移轉的表征，但并不承認物權合意的存在，認為債權合同就是所有權移轉的內在動力和根本原因。如，根據我國民法通則第72條第2款規定：按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。從該規定可以看出，基于合同發生的所有權轉移，一般以交付為準，以所有權移轉作為債權契約的當然結果，無需另有所有權轉移的合意，但當事人之間僅有債權契約，而尚未交付，仍不發生所

6、有權轉移。此外，在土地管理法、城市房地產管理法、城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例、城市私有房屋管理條例對土地權屬的變更、房屋所有權的移轉也均明確規定實行登記。土地使用權轉讓作為不動產物權變動的一種形態，其轉讓行為自應適用該物權變動原則的規制，即土地使用權進行轉讓時，當事人之間除訂立債權合同外，尚需踐行土地使用權權屬變更登記的法定方式后方可發生物權變動的效力。其次，根據我國法律規定，土地使用權的轉讓行為，應通過合同的形式進行，合同行為為基礎行為，只有在合同有效成立的前提下，才發生合同的履行問題，才有不動產權屬變更登記問題。據此，土地使用權的轉讓正是基于合同發生的物權變動，而土地使用權轉讓合同就

7、是當事人以轉讓土地使用權的意思表示為內容，以發生債法上的給付義務為效果的民事法律行為，屬于債權法律行為。按照債權形式主義立法模式下的物權變動原則，土地使用權轉讓合同即是當事人就土地使用權轉讓達成的意思表示的債權合同，該合同成立生效后，還必須通過履行土地使用權權屬變更登記行為才能實現物權變動，而不能直接發生物權變動的效果。由于土地使用權轉讓是通過合同行為進行的一種物權變動形態，合同行為為物權變動的基礎行為，因此，對合同行為的效力認定關系到物權變動的能否。按照債權形式主義立法模式下的物權變動原則，物權變動的合同和物權變動本身是相互區分的，根據該原則的要求，物權變動中的債權合同是所有權移轉的內在動力

8、和根本原因，基于合同發生的所有權轉移，雖然一般以交付或者登記為準，但所有權移轉是債權契約的當然結果。當然當事人之間僅有債權契約，而尚未交付或者登記，也不發生所有權轉移。在此物權變動原則下，以發生物權變動為目的的債權合同，屬于債權法律關系的范疇，其成立生效應依據債權法、合同法的規定，標的物是否成就、能否交付，物權是否發生變動，只是合同履行的結果問題，并非當然是合同的生效要件，決不能以合同不能履行或者物權沒有發生變動來反推合同無效。土地使用權轉讓合同作為物權變動的根本原因和內在動力，其成立生效應當符合債權合同的生效條件。債權合同的生效條件是指能夠按照當事人意思表示的內容發生法律效果應當具備的條件。

9、合同的有效條件涉及法律對已經成立的合同進行價值判斷的標準，就其性質而言，主要是對當事人意思表示品質的要求，所以，傳統民法理論又把合同的有效條件稱為“意思表示的有效要件”，這也是民法平等、自愿、合同自由等原則對合同民事行為成立生效的本質要求。根據民法通則第55條和合同法的有關規定，債權合同的生效應當具備三個條件：(1)行為人具有相應的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。據此，土地使用權轉讓合同的成立只要具備上述條件，即可依法生效。第三，對轉讓方未取得土地使用權證書訂立的土地使用權轉讓合同的效力認定。根據城市房地產管理法第38條的規定，以出讓方式取得土地使用權的，轉

10、讓房地產時，應當取得土地使用權證書。已如前述，土地使用權轉讓合同是以土地使用權發生物權變動為目的債權合同，而合同的標的物土地使用權作為一種民事財產權利用益物權，其自身包含有處分權能，處分的對象為權利自身。當事人行使民事權利處分權能，就是法律上的處分行為，屬于民事法律行為的一種，將產生民事權利變動的結果。當事人如要實現這一目的，僅僅達成物權變動的合意是不夠的，還必然要享有對土地使用權處分的權能，即取得土地使用權證書，成為土地使用權的權利主體，才能行使旨在引起土地使用權發生物權變動的處分行為。所以，土地使用權證書的取得是土地使用權轉讓必須具備的條件，轉讓方只有取得土地使用權證書才可籍此說明其為該出

11、讓土地使用權的權利主體，才依法享有處分該土地使用權的權利，這也是為防止土地交易市場空買空賣，穩定土地交易市場秩序的有效手段。在民法上，對民事權利的處分行為如由權利人行使為有權處分，如由非權利人行使則為無權處分。轉讓方未取得土地使用權證與受讓方訂立的土地使用權轉讓合同，就屬于無權處分的情形。處分行為是指以引起民事權利的變動為目的的法律行為，因它在不同的物權變動立法模式下，含義有所區別，所以，在對無權處分效力的認定上也大相徑庭。在以法國民法典為代表的債權意思主義物權變動模式下，物權變動法律效果的發生系于當事人的債權意思，所以，就物權變動而言，與處分行為意義相當的，就是當事人之間所訂立的以發生物權變

12、動為目的的債權合同。而在以德國民法典為代表的物權形式主義物權變動模式下，由于物權變動采取了原因和結果的區分原則，處分行為是與負擔行為相對應的一種法律行為。因此，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權合同的買賣合同，而是指獨立于買賣合同這個負擔行為的、直接引起標的物所有權轉移的物權行為。在以奧地利民法典為代表的債權形式主義物權變動模式下，由于并不認同有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對處分行為的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同，即處分行為是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。由此可見，在不同的物權變動模式下，處分行為所指有所不同，對無權處分行為的含義也相應的有所區別：在債權意

13、思主義和債權形式主義的物權變動模式下，無權處分行為實際是指，對特定標的物沒有處分權的當事人所訂立的、以引起標的物物權變動為目的的債權合同，典型的如出賣他人之物所訂立的買賣合同;而在物權形式主義的物權變動模式下，無權處分行為則是指，對標的物沒有處分權的當事人所進行的，以引起標的物物權變動為目的的物權行為。與上述相對應，未取得出讓土地使用權證書的轉讓方即為無處分權人，其與受讓方訂立合同轉讓土地使用權的行為即為無權處分行為，該無權處分行為在轉讓方取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定的法律行為。但該無權處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，如轉讓方仍未取

14、得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府沒有批準，不僅其轉讓行為無效而且其所訂立的轉讓合同也應認定為無效;如轉讓方取得出讓土地使用權證書或者經有批準權的人民政府批準，則轉讓行為溯及于行為成立時有效，隨即應當認定轉讓合同有效。二、土地未到達法定投資開發條件的轉讓合同效力的認定城市房地產管理法第38條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合以下條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;(二)按照出讓合同約定進行投資，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”據此規定，出讓土地使

15、用權的轉讓不僅應當取得土地使用權證書，還應到達一定的投資開發條件。依前述，對轉讓行為不符合第一個轉讓條件即轉讓方未取得土地使用權證書所訂立的轉讓合同可按照無權處分行為予以認定處理，但對轉讓行為不符合第二個轉讓條件即轉讓的土地沒有到達法定投資開發條件的情況下，對所訂立的土地使用權轉讓合同效力問題，我們認為，應在我國現行法律采取的債權形式主義的物權變動模式下予以認定。在債權形式主義的物權變動模式下，由于在債權合同之外，還需有交付或者登記行為手續的辦理，方可實現物權變動的目的。依前述通說的觀點，我國民事立法雖在物權變動采取的是債權形式主義的模式，但沒有嚴格區分負擔行為和處分行為，而是將處分行為納人債

16、權行為之中，在債權形式主義的物權變動模式下處分行為實際所指又為當事人對特定標的物所訂立的以引起標的物物權變動為目的的債權合同。因此，在債權契約十交付(或登記)的物權變動模式下，債權合同與處分行為相統一，交付或者登記并不是對標的物的處分行為，其只是完成物權變動必需踐行的法定方式，即如果沒有經過動產交付或者不動產權屬變更登記，不發生物權變動的效力。因此，債權形式主義立法模式下的交付或者登記行為只是作為標的物所有權移轉的表征，其作用是將物權變動的時間界限確定在標的物的交付或者登記之時，屬于債權合同的履行問題，不是債權合同的生效要件。城市房地產管理法作為行政性法律，其標準調整的主要是房地產開發經營行為

17、，第38條所規定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉讓的一種監管措施，而非針對轉讓合同這種債權行為所作的禁止性規定。因此，城市房地產管理法第38條規定的第二個轉讓條件，即轉讓的土地沒有到達法定投資開發條件不得轉讓，僅僅是從行政管理的角度，規定轉讓的土地不符合法定投資開發條件的，不得辦理土地使用權權屬變更登記手續。接前述，土地使用權轉讓合同所轉讓的標的物土地因沒有到達法定的投資開發條件，導致無法辦理土地使用權權屬變更登記的，屬于土地使用權轉讓合同的轉讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度對受讓人進行救濟，作為民事

18、合同法律關系，不能因轉讓的標的物有瑕疵而認定合同無效，標的物能否移轉在邏輯上直接影響的是其能否依約履行轉移標的物的合同義務，不能因為其不能按約履行轉讓義務，就否認合同的效力。最高人民法院在審理終結的(2004)民一終字第46號上訴人柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發有限責任公司與被上訴人南寧桂馨源房地產土地使用權轉讓合同糾紛一案中明確裁決：“本案一審起訴前全威公司辦理了國有土地使用權證，訟爭土地具備了進入市場進行依法轉讓的條件。而土地出讓金的交納問題，屬土地出讓合同當事人即柳州市國土資源局和全威公司之間的權利義務內容，其是否得到完全履行不影響對本案土地使用權轉讓合同效力的認定。故超凡公司提