1、國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際法學(xué)概論國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)1.國際法的名稱羅馬法“萬民法”（jus gentium）荷蘭格老秀斯戰(zhàn)爭與和平法（law of nations）英國邊沁道德和立法原理導(dǎo)論（international law）2.國際法的定義International：所涉及到的內(nèi)容是具有國際性質(zhì)的 Law：國家間的禮節(jié)性、道德性交往不由國際法所調(diào)整 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系（主要是國家間關(guān)系）的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。 A.國際交往:國際社會各成員所公認的。 B.國際關(guān)系：主要是國家間關(guān)系，也包括國家與國際組織的關(guān)系，還包括武裝團體或

2、者尚未成為國家的叛亂組織與其他國家的關(guān)系。 C.法律約束力：強制力保障實施的，而不是迫于禮節(jié)或者道德的約束或者輿論壓力來實施的。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)一般國際法：對世界所有國家以及其他國際法主體都適用的那一部分規(guī)則、原則和制度。 例如：互不干涉內(nèi)政原則、聯(lián)合國憲章的規(guī)定，等等。特殊國際法：只能對兩個或者少數(shù)國家及其他國際法主體適用的那部分規(guī)則、原則和制度。 例如：中美政府之間就引渡問題簽訂的條約，等等。兩者效力不同，前者必須是所有國家都必須遵守的，后者只約束特定的國家。國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)含義：眾多主權(quán)國家并存、而且彼此進行交往與協(xié)作而形成的各種國際關(guān)系以及整個國際社會的存在。 從國際法產(chǎn)生的歷史

3、以及發(fā)展的現(xiàn)狀來看，國際法的理論和實踐，都與國際社會的存在有著密切的聯(lián)系，我們把國際社會對國際法的這種作用稱之為“國際法國際法的社會基礎(chǔ)的社會基礎(chǔ)” 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)只有獨立自主的國家才具有享受國際權(quán)利和承擔(dān)國際義務(wù)的完全能力。國家享有主權(quán)，能夠?qū)ψ约旱膬?nèi)政事務(wù)加以管理而不受別國的干涉，而且國家能夠與其他國家簽訂條約，約定一些只有國家才能夠承擔(dān)的義務(wù)。國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)單獨一個國家，或者多個各自孤立的國家，彼此不發(fā)生關(guān)系，當(dāng)然不可能產(chǎn)生國際法。 例如：11世紀(jì)，歐洲的十字軍東征與中國的宋朝只有主權(quán)國家之間的平等交往，才能夠產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的國際法 。 例如：清政府與帝國主義國家簽訂的不平等條約

4、國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)和平是各個主權(quán)國家的內(nèi)在需要。為了建立并維持平等互利的國際關(guān)系，就需要相互承認、設(shè)立外交機關(guān)、互派使節(jié)，為了便利各國人民之間的往來，就需要形成有關(guān)外國人待遇的一般原則，為了促進國際交通與運輸，就需要有海洋、陸地和空間的各種通行制度，為了進行國家間的合作、共同參加國際會議、解決爭端締結(jié)條約，就需要有國際議事規(guī)則和國際條約法，等等。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)各國間某些共同的“國家利益”，是形成國際關(guān)系的一根重要的紐帶，而國際法則是協(xié)調(diào)各種國家利益的一種重要的手段。 國際政治對國際法帶來了時隱時現(xiàn)的局限性，這是國際法的重要特征之一。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)問題一：國際法是不是法？問題二：國際

5、法為什么有法律效力？問題三：國際法的效力表現(xiàn)在哪些方面？國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際法否定論代表二：19世紀(jì)的法學(xué)家奧斯丁觀點：法律是掌握主權(quán)的上級所頒布的一種命令，不服這種命令的人將會受到上級的制裁。n代表一：17世紀(jì)的法學(xué)家普芬多夫n觀點：自然法才是法，一切表明人與人、國與國之間的應(yīng)然的不可動搖的關(guān)系的，才是法。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)自然法學(xué)派：國際法的效力來源于法律良知和“正義觀念”。評論：不可知論。實證法學(xué)派：國家同意的“共同意志”是國際法的效力淵源。 評論：惡法亦法。n美國紐黑文學(xué)派：國際法就是國際政治，是國際社會“權(quán)威決策”的總和。 n評論：過于悲觀。國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際法的法律約束力來

6、源于國際法的法律約束力來源于“各國意志之間的協(xié)各國意志之間的協(xié)調(diào)調(diào)” 。 國際法效力的根據(jù)是各國體現(xiàn)在條約中的意志。 每個國家的意志都受到了別的國家的意志的約束和限制。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)各國常常通過其權(quán)力機關(guān)來宣告他們愿意遵守國際法的規(guī)則。 各國在條約中不僅享受權(quán)利，而且承擔(dān)義務(wù)，違反國際法時，各國也不得否認國際法的存在。實踐中國際法的效力也得到了各國的公認。國際法也有了有關(guān)“制裁”的規(guī)則。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際法適用于國際社會 國際法調(diào)整的對象既包括國家之間的關(guān)系，也包括國家與國際組織等國際法主體的關(guān)系 國際法律關(guān)系的主體主要是國家，一定條件下也包括民族解放組織和國際組織 國際法是平等者

7、之間的法律 從國際法的形成方式來說，國際社會沒有統(tǒng)一的立法機關(guān)，它是一種橫向的平行式社會 從國際法實施的方式來說，國際社會沒有一個處于國際之上的司法機關(guān)來適用和解釋法律，也沒有這樣一個機關(guān)來執(zhí)行法律 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)1966年經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約第13條第1款規(guī)定：本公約締約各國承認，人人有受教育的權(quán)利，第2款第1項規(guī)定：初等教育應(yīng)屬義務(wù)性質(zhì)并一律免費；2001年人大常委會批準(zhǔn)了公約；2006年新修訂的義務(wù)教育法總則第2條規(guī)定:“國家實行九年義務(wù)教育制度。義務(wù)教育是國家統(tǒng)一實施的所有適齡兒童、少年必須接受的教育，是國家必須予以保障的公益性事業(yè)。實施義務(wù)教育，不收學(xué)費、雜費。”附則第61條

8、規(guī)定:“對接受義務(wù)教育的適齡兒童、少年不收雜費的實施步驟，由國務(wù)院規(guī)定。” 2007年春，全國農(nóng)村義務(wù)教育學(xué)雜費免費；2007年秋，實施新的高校和中職學(xué)校家庭經(jīng)濟困難學(xué)生資助政策；2008年秋，全國免除城市義務(wù)教育學(xué)雜費。國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)當(dāng)國際法與國內(nèi)法的效力發(fā)生沖突時，何者處于優(yōu)先地位？國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)A.法律的一元論：國際法與國內(nèi)法是一個體系國內(nèi)法優(yōu)先說：國內(nèi)法優(yōu)先適用。評論：各國可憑借本國法律任意解除其國際義務(wù)，這樣就導(dǎo)致了對國際法效力的根本否定。 n國際法優(yōu)先說：國際法優(yōu)先適用。n評論：否定了國家的主權(quán)，不現(xiàn)實。國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)B.法律的二元論：國際法與國內(nèi)法平行說 觀點：國際法

9、與國內(nèi)法的效力依據(jù)、調(diào)整對象、法律淵源不同，屬于不同的法律體系，要是國際法在國內(nèi)得到適用，必須通過某種國家行為將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。 評論：強調(diào)兩法相互獨立的一面時，卻忽視了兩者彼此聯(lián)系非常緊密的一面，不全面。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)一方面，國際法與國內(nèi)法在性質(zhì)、主體、淵源、效力根據(jù)、適用范圍、調(diào)整對象和實際執(zhí)行方面都有顯著的區(qū)別。另一方面，現(xiàn)代國際實踐也表明國際法與國內(nèi)法是相互關(guān)聯(lián)相互影響的。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)其一，國家是兩者發(fā)生聯(lián)系的最重要的紐帶和動力。 其二，國家的對內(nèi)職能決定了國內(nèi)法的作用，而對外職能決定了國際法的作用，兩者都屬于國家的主權(quán)范圍。其三，適用國內(nèi)法的國內(nèi)社會與適用國際法的國際社

10、會存在諸多的聯(lián)系 。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)國際習(xí)慣：直接將其規(guī)定為國內(nèi)法的一部分。 例如：英美兩國直接規(guī)定國際習(xí)慣具有在國內(nèi)適用的效力。國際條約 并入 轉(zhuǎn)化國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)并入：國家在其國內(nèi)法（通常是憲法）中作出原則性規(guī)定，從整體上承認國際條約是國內(nèi)法的一部分。 如果國內(nèi)法與國際法相沖突，往往規(guī)定以遵守國際義務(wù)為先。n轉(zhuǎn)化：國家通過立法機關(guān)，將國際法有關(guān)具體規(guī)則變成國內(nèi)法體系，以國內(nèi)法的形式表現(xiàn)出來。 如果國內(nèi)法缺失有關(guān)國際規(guī)則所要求的內(nèi)容，則制定新的國內(nèi)法； 如果國內(nèi)法與國際法相沖突，則通過法律修改程序修改國內(nèi)法。國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)甲乙兩國于1996年簽訂投資保護條約，該條約至今有效。200

11、4年甲國政府依本國立法機構(gòu)于2003年通過的一項法律，取消了乙國公民在甲國的某些投資優(yōu)惠，而這些優(yōu)惠恰恰是甲國按照前述條約應(yīng)給予乙國公民的。根據(jù)國際法的有關(guān)規(guī)則，下列判斷正確的是（）甲國立法機構(gòu)無權(quán)通過與上述條約不一致的立法甲國政府的上述做法，將會引起其國際法上的法律責(zé)任甲國政府的上述做法如果是嚴(yán)格依據(jù)其國內(nèi)法做出的，則甲國不承擔(dān)國際法上的法律責(zé)任甲國如果是三權(quán)分立的國家，則甲國政府的上述行為是否引起國家責(zé)任在國際法上尚無定論國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)n國際條約：具有法律效力，當(dāng)條約與我國規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用條約；n國際習(xí)慣：只有在缺乏法律或者條約的規(guī)定時才能在國內(nèi)得到適用。所以，國際慣例在適用上僅起補充作用，效力低于條約和國內(nèi)法。 國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)根據(jù)國際法有關(guān)規(guī)則和我國法律，當(dāng)發(fā)生我國締結(jié)且未作保留的條約條款與我國法律規(guī)定不一致的情況時，下列選項正確的是（）A.如條約屬于民事范圍，則由全國人民代表大會常務(wù)委員會確定何者優(yōu)先適用B.如條約屬于民事范圍，則優(yōu)先適用條約的規(guī)定C.則由法院根據(jù)具體案情，自由裁量，以公平原則確定優(yōu)先適用D.我國締結(jié)的任何未作保留的條約條款與中國相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定不一致時，都優(yōu)先適用條約的規(guī)定國際法的性質(zhì)和基礎(chǔ)1.19世紀(jì)及此前的國際法 近代國際法的實際源頭是1648年的威斯特伐利亞合約 格老秀斯是近代