1、試論物權變動的區分原則        所謂物權變動，是指物權的設立、移轉、變更與消滅。按照一般的理論，物權變動的意思需公示。我國民法通則第72條第2款的規定也體現了這一點：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。”公示是近代物權法以來為確保物權變動的交易安全而設定的一種使物權變動為眾所周知的制度。動產以占有為權利享有的公示，以交付為權利變動的公示，以拋棄占有為拋棄權利的公示。不動產以登記為權利享有和權利變動的公示。所謂不動產物權變動登記的效力，指的是登記這一法律

2、事實對當事人的不動產物權變動所產生的實際作用。在這一領域，主要有兩種學說，一是法國法主義，指不動產物權變動效力按照當事人的意思來發生，是不需要登記的，登記只是發生對抗第三人的效力，不發生物權的成立效力，故又稱對抗要件主義或意思主義。二是德國法主義，指不動產物權必須經登記才發生變動的法律效力，如僅有物權變動的意思而未經登記，不發生物權變動的效力，故又稱公示成立要件主義。    從我國的現行立法來看，對不動產物權登記的規定應屬于公示成立要件主義，但又不完全相同，因為我國現行立法認為不動產物權變動須登記，但又規定不動產的登記不僅是物權變動的生效要件，同時又是債權合同生效

3、的要件。這可以從以下法律規定及批復中得到反映：我國擔保法第41條規定，“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”；擔保法第64條第2款規定，“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”；合同法第44條第2款規定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的。依照其規定”；1990年2月最高人民法院在致黑龍江省高級人民法院關于公產房屋的買賣及買賣協議簽訂后一方可否反悔的復函中認為，“簽訂房屋買賣協議后，提出解除買賣協議，未辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方反悔是允許的”；1995年12月27日最

4、高人民法院印發的關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答第14條規定，“土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同，均未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應認定各合同無效”，第15條規定“土地使用者未辦理土地使用權抵押登記手續，將土地使用權進行抵押的，應當認定抵押合同無效”。    這種立法有利于保護原物權所有人的利益，并因增強登記效力而有利于強化國家對不動產的管理。但另一方面，在實踐中也產生了一些問題，即以物權的移轉如買賣房屋為例，會產生如下一些問題：1、不利于保護善意一方當事人。例如出賣人為了等待房屋價格上漲而故意不予登記，在

5、交付房屋以后，見房價上漲而以未經登記為由要求確認合同無效并返還房屋，根據現行立法，這是允許的，但這又是違背現實合理性的，有可能鼓勵一些人規避法律，在房屋買賣中損害善意一方當事人的利益；2、這種做法有可能沖擊現有的財產秩序，如當事人在買房后，雖未進行登記，但房屋已交付使用，且買受人已對房屋進行了重大修繕，如果因未登記而返還房屋，確實會妨礙現有的財產秩序；3、這種做法也不利于當事人認真訂立和遵守合同，很難防止出賣人將一房二賣或數賣。因為根據最高人民法院前述復函的解釋，房屋買賣合同的生效和履行合同是同時發生的，所以在當事人履行合同之前，雙方不存在任何的法律約束。這無疑會加大交易風險，使法律喪失應有的

6、公平。例如，在房產升值時，誠實的買受人將成為出賣人隨意反悔的受害者；而在房產跌價時，出賣方也可能成為買方背信行為的受害者。從法律邏輯上講，既然未經登記的合同無效，無效合同自始就不應該履行，那么，當事人就根本沒有理由要求對方協助辦理登記手續。從經濟學角度講，人作為“經濟人”是講求利益最大化的，也就是說，行為人選擇行為時通常要考慮效益，如果出賣人違約可以獲得更多的利益，而且因為合同時無效的，所以違約成本為零，那么他的違約行為將產生絕對的收益。這時，法律非但不能阻止出賣人的違約行為，反而起到了激勵作用，助長了“一房二賣”現象的發生。尤其是根據我國現行法律規定，房屋所有權因買賣轉移所有權而變更登記時，

7、須在三個月內申請變更登記，如果把登記作為房屋買賣合同的生效要件，那么從房屋買賣合同成立到生效，可以有三個月的時間，在這三個月的期間內，買受人支付價金的行為缺乏根據，而在出賣人一房兩賣的情況下，買受人也因合同未生效而難以獲得違約責任的補救。相反，如果承認當事人簽訂的合同有效，則出賣人違約將承擔相應的違約責任，從而使其違約產生成本，出賣人不得不對預期收益和違約成本加以衡量，這在一定程度上可以抑制違約的發生。    再以物權的設立如設立抵押權為例，若不動產抵押權登記作為抵押合同的生效要件，就意味著只要抵押人拒絕辦理抵押登記，則當事人之間既無抵押權利義務關系，也無設定抵押

8、權的債權債務，抵押權人不僅喪失了原本應成立的抵押權的擔保效力，也無法行使向抵押人主張違約責任的權利。有學者認為，在這種情況下可以通過向抵押人主張締約過失責任來使抵押權人得到補償，并將擔保法解釋第56條第2款的規定：“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任”理解為締約過失責任。筆者認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中當事人存在惡意、欺詐以及其他有違誠實信用原則的行為導致合同不成立或不生效而應承擔的一種責任，其前提是“在合同訂立過程中”，而擔保法解釋第56條第2款規定的情形是“抵押合同簽訂后”，顯然二者所指的時間段不是同一

9、的。因此擔保法第56條第2款規定的情形至多可認為是依照公平原則對受到損害的當事人給予的救濟，而非締約過失責任制度給予的救濟。但是，這種救濟對于喪失了抵押權的債權人來說，對其利益的保護也是不充分的，因為合同不生效，債權人不能獲得針對有效合同的違約而產生的積極損失以及消極損失（可得利益）的賠償。    事實上，我國關于不動產物權變動登記效力的法律規定忽略了一個重要問題，即物權變動的區分原則，由此而導致了立法上的疏漏并進而造成司法實踐中的一些不良后果。    物權變動的區分原則，又稱“分離原則”，是指權利主體移轉標的物的交付義務的法律行為（

10、一般為債法上的契約或合同）與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為，這兩個行為各有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實，這是德國法中的概念，是19世紀德國著名法學家薩維尼所創。這一理論的合理性茲分析如下：以物權的移轉為例，一般認為，買賣合同的本質，是轉移標的物的所有權。我國合同法第130條也規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”。根據買賣合同可以直接產生的權利是一項債權，即請求權，而買賣的目的是移轉標的物的所有權，即物權，因此，在買賣合同中，必然同時涉及到債權和物權這兩種基本的民事權利，買賣合同生效，即發生債

11、權的變動，即當事人之間債權債務關系的建立，此時當事人開始享有債權法上的請求權。但是，買賣合同的生效，并不當然地發生標的物上的物權變動的效果，物權變動只有在動產交付或不動產登記時才發生。因此，物權的變動發生在當事人履行合同之時。依據買賣合同所產生的法律關系是債權債務關系，其建立的基礎是當事人的意思表示，當事人雙方意思表示一致時，合同生效，即產生約束力。但是，由于債權法上的權利只是一種相對權、對人權，不具有排他的效力，故而物權的變動必須依賴物權的公示即動產的交付與不動產的登記，物權變動只有在交付或登記時才生效。此中的法理，在于物權與債權的本質完全不同。債權由于屬于請求權、對人權、相對權，故債權的變

12、動不須公示即可產生法律上的效果。而物權的本質是支配權、對世權、絕對權，物權的變動必須在公示之后方可發生對世的效果，即讓世人了解物權的變動，以保障物權秩序的客觀公正性。買賣合同是物權變動的典型形式，其他物權變動如物權的設立、變更等也存在著債權行為與物權行為的區分。以物權的設立如抵押權的設立為例，當事人雙方訂立的抵押合同為債權性質的合同，同樣由于債權的相對性的性質，合同的生效并不發生物權上的排他性的效果，因此物權即抵押權并未設立，只有經過抵押權登記后，所設立的抵押權才能有效發生。    區分原則的基本內容是：1、合同成立生效后，當事人之間發生債權法上的約束力；2、合同

13、成立生效，不意味著物權就當然地發生了變動。根據區分原則，在司法實踐中首先要注意，不能因物權變動尚未成就而否定合同的效力，這一點在我國現行立法和司法方面并未得到體現。例如不動產物權變動的合同中，現行立法和最高人民法院的司法解釋往往把登記作為合同是否生效的要件，若不登記，則合同也不生效而無約束力，導致當事人對合同違約不承擔法律責任的情況，有違合同法的原則，在法律實踐中也是不公平的。其次要注意，當事人雙方訂立合同之后，不能認為當事人約定的物權變動也隨之生效。前述的法國法主義即認為合同生效，物權隨之發生變動，這種立法在法理上是有漏洞的，因為它未認識到債權與物權的本質區分，即物權有排他性、債權無排他性，

14、具有排他性的物權必須經公示；而且這種立法在實踐中會發生損害第三人的合法權益及正當交易秩序的后果。在合同成立生效之后，有可能會發生合同所指向的標的物被第三人取得的情況。第三人也是合法的權利人，尤其是在第三人取得物權而合同當事人只享有債權的情況下。第三人在法律上有著重要的意義，因為第三人是整體交易秩序的體現，保護第三人，就是保護社會整體交易秩序。但是保護第三人利益有一個基本的前提條件，就是要判斷當事人與第三人之間的物權變動是否已經成就，這就需要把債權的變動與物權的變動區分開，不能認為合同一生效就發生了物權變動。區分原則的實踐價值在于：在合同生效而物權變動未成就的情況下發揮保護合同當事人的債權請求權

15、的作用；在債權行為生效時，發揮確定物權變動的準確時間界限，保護第三人的正當利益的作用。    我國立法中認為不動產的登記不僅是物權變動的生效要件，同時也是債權合同生效的要件，有學者認為是“折衷主義”的態度，對這一理論命名的是日本學者，這種觀點否定了物權獨立意思表示，把物權變動建立在債權意思主義和物權公示原則的基礎上。折衷主義的根本問題，就是沒有認識到負擔行為和處分行為的區分。負擔行為是指發生債法上給付義務效果的財產行為，也稱債權行為；處分行為是指直接發生支配型財產權設定以及一切財產權變更或者消滅效果的行為，可劃分為物權行為和準物權行為。區分負擔行為與處分行為，能使

16、并存的兩類行為在效果上涇渭分明、法律關系明晰。例如在買賣行為與物權行為并存時，買賣作為債權行為使行為人分別負擔給付標的物和給付價金的義務，此屬債法上的效果；而實際交付標的物、申辦不動產物權登記和交付價金的行為，則被視為物權行為，使相對人分別取得標的物和價金的所有權，此系物權法上的效果，兩類行為的效果涇渭分明而不混淆。相反，如果對兩類行為不加區別，亦即不承認在債權行為之外尚有物權行為的存在，那么，當事人就會依據債權行為直接取得標的物和價金的所有權，即債權行為發生直接使物權變動這一物權法上的效果，這在邏輯上是混亂的。按照折衷主義進行裁判，在實踐中又會造成損害合同當事人利益的現象，導致受到損害的當事

17、人無法獲得法律救濟。對此問題，前面關于買賣合同和抵押合同依折衷主義處理的后果中已經述及，茲不贅述。    不動產物權變動采納區分原則，除可以避免前述弊端外，也有利于充分地鼓勵交易。市場實際上是由各種交易構成的，鼓勵交易才能更多地創造財富，促進市場經濟的發展。如果當事人之間對物權的變動意思表示一致，只要這種意思表示不違反法律、行政法規的強制性規定和公序良俗，即使未履行登記手續，也應當認為合同已經生效，當事人可以在事后補辦登記手續，這就可以促進許多交易。相反如果將債權變動與物權變動合而之一，則即使當事人對物權變動意思表示一致而未辦理登記手續，合同也是無效的，從而將使許

18、多交易被消滅，不利于社會的進步與發展。    有鑒于此，筆者認為，及時地將物權變動的區分原則運用于我國相關法律規定中是非常必要的。在相關立法中應明確規定不動產交易登記產生產權移轉的效力，而不影響買賣合同的效力；對抵押合同和質押合同而言，登記是抵押權和質押權生效的依據，而非抵押合同、質押合同生效的要件。1999年12月1日最高人民法院審判委員會通過的關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第9條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物的所有權及其他物權不能轉移”。根據這一解釋，合同生效是否以登記作為其生效要件，取決于法律或行政法規是否明確要求“合同登記后生效”，我國目前只有有關房地產的行政法規規定了不動產交易合同應當辦理登記，但沒有對未辦理登記的合同效力作明確規定，所以未登記的不動產交易合同絕大多數可以認定為有效合同，只有不動產抵押合同，必須登記后方能生效。這表明，最高人民法院已經部分采納區分原則即認為合同所生的債權變動與登記所登的物權變動的效果是不同的，但還不徹底，因為根據上述解釋，不動產物權變動方式必然受制于行政法規的變化，這種現狀的存在，對于不動產交易制度的統一性和規范性有著潛在的影響。    注釋：&#