1、基于合同的物權變動和風險分擔（二）三、買賣合同中的風險負擔問題買賣合同中的風險負擔問題，在當事人未有約定的情況下，可以分以下兩種情況來考察：一種情況是買賣標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而滅失，所造成的損失(風險)由誰負擔的問題。買賣合同標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而滅失，所造成的標的物的損失由誰來負擔，即是買賣合同中標的物毀損滅失的風險負擔問題。對此問題，各個國家和地區的立法，認識上并不完全一致，就動產標的物而言，大致有兩種立法例，一種將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相統一;另一種將標的物毀損滅失的風險負擔與

2、標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離。但無論是哪一種立法例，關于風險負擔的規定都是任意性規定，允許當事人經由特約予以變更。而且都可從物權變動模式的角度去發掘其立法設計的本意，去評判其立法設計的優劣。我們先研討第一種立法例，即將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的法國民法典、德國民法典、我國臺灣地區民法。等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對于現代民法的巨大影響和內在感召力。由于各個國家和地區物

3、權變動模式的差異，使得將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例，就標的物風險負擔的轉移在法律的具體規定上又存有差異。法國民法典就物權變動采債權意思主義，依據該法典第1583條的規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權即依法由賣方轉移至買方。”買賣合同的標的物在買賣合同成立時即發生所有權的移轉。13與此相適應，并依據該法典第1624條的規定：“交付前買賣標的物滅失或毀損的責任應由出賣人或買受人負擔的問題，依契約或合意之債的一般規定章的規定。”，使得該法典第1138條第2款的規定：“自物件應交付之日起，即使尚未現實

4、交付，債權人即成為所有人，并負擔該物件受損的風險，但如交付人遲延交付，物件受損的風險由交付人負擔。”即成為確定標的物毀損滅失風險移轉的一般規則，根據該款規定，對于特定動產的買賣，14只要雙方意思表示一致，標的物所有權即行轉移，而標的物毀損滅失的風險也一并移轉。從而使標的物毀損滅失的風險與標的物所有權的移轉相關聯，并最終在標的物毀損滅失的風險分配上，采所有人主義。考慮到法典關于標的物毀損滅失的風險負擔的規定，系屬任意性規定，因而當事人可以經由特約予以變更，使標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失的風險負擔相分離。意大利民法典以及日本民法典就物權變動也采債權意思主義模式，在標的物毀損滅失風險負擔的移轉

5、和確認規則上，與法國民法典類似。德國民法典就物權變動采物權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就標的物毀損滅失風險負擔與所有權歸屬的關聯，其立法表述自然與法國民法典不同，德國民法典第446條第1項第1款規定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的危險責任移轉于買受人。”從而使標的物毀損滅失的風險負擔的移轉與標的物所有權移轉的規則一致，并最終在標的物毀損滅失的風險分配上，采所有人主義。我國臺灣地區民法就物權變動亦采物權形式主義模式，就標的物毀損滅失風險負擔的移轉規則，與德國民法典相似，該法典第373條規定：“買賣標的物之利益及危險自交付時起，均由買受人承受負擔

6、，但契約另有訂定者，不在此限。英美法系的代表國家英國，在1893年貨物買賣法中，將買賣合同標的物所有權的移轉，原則上系于合同雙方當事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關于標的物毀損滅失的風險負擔的移轉規則為：“除另有約定者外，賣方應負責承擔貨物的風險直至財產權移轉給買方時為止。但財產權一經移轉給買方，則不論貨物是否已交付，其風險均由買方承擔。”15該項規則清楚地表明了立法者將標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失的風險負擔的移轉相統一的立法意圖。買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔采所有人主義，其合理性體現在：16第一，所有權是最完整的物權，只有所有人才對該物享有占有、使用、收益和處分的權能，才是該

7、物的最終受益人。按照權利義務對等的原則，既然有權享受利益，就應當承擔相應的責任。第二，轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權的東西。當標的物所有權因買賣合同發生轉移時，風險自然也應隨之轉移。第三，風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物所有權。只有當賣方按合同規定將標的物所有權轉移給買方后，風險責任才由買方承擔方為合理。有學者對于將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相統一的立法例提出批評，認為該項規則是一項

8、陳舊的規則，指出風險移轉是一個很現實的問題，而所有權的移轉則是一個抽象的、不可捉摸的、甚至是一個難以證明的問題。因此，以所有權的移轉來決定風險移轉的作法是不可取的。主張將標的物所有權的歸屬與標的物風險負擔分離，轉而采標的物風險隨交貨轉移的理論。17本文認為，此種批評，僅對于就物權變動采債權意思主義的法國民法典、意大利民法典、日本民法典以及將標的物所有權的移轉系于買賣合同雙方當事人意圖的英國1893年貨物買賣法是有效的，由于在前述立法例中，標的物所有權的移轉并無特定的外部表征，從而使得標的物毀損滅失的風險負擔，在實踐中難以認定，引致諸多糾紛。但對于就物權變動采物權形式主義的德國民法典、我國臺灣地

9、區民法以及就物權變動采債權形式主義的我國民法，該批評無疑是不適當的，因為此兩種物權變動模式之下，所有權的移轉、標的物毀損滅失風險的移轉皆與標的物的交付相統一，使得風險轉移的時點清晰可辨，有效防止了無謂的糾紛。將動產標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離的立法例。有代表性的是瑞士債務法和美國統一商法典。瑞士民法就動產物權變動采債權形式主義模式，標的物所有權的移轉系于交付行為的完成，但依據瑞士債務法第185條的規定，除當事人另有約定外，已特定化貨物的風險于合同成立時即移轉給買方。從而將標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失風險

10、負擔的移轉相分離。美國就買賣合同標的物的風險負擔，曾經一度采所有人主義，18即規定貨物的風險，在當事人未有特約時，隨貨物所有權的移轉而移轉。本世紀初美國制定的統一買賣法承襲了英國1893年貨物買賣法的規定。但在起草美國統一商法典時，起草人認為所有人主義太難掌握，太不明確，易導致糾紛，不利于貨物風險負擔問題的解決。19盧埃林說，統一商法典在貨物的風險轉移上完全不用所有權的概念，從而使得風險轉移的規則變得清楚明確，幾乎不可能產生誤解。20當然，美國立法上所出現的這一變化與其貨物所有權移轉的立法模式有關，包括統一商法典在內的立法都采取把合同項下的貨物的確定作為所有權移轉的標志這一原則有關。在美國，只

11、要合同項下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權也移轉給買方。這種貨物所有權移轉的立法模式，頗類似于大陸法系的法國民法典的債權形式主義，貨物所有權的變動并無明顯的外部表征，此時如果將貨物毀損滅失的風險負擔隨同貨物的所有權一并移轉，就難免在當事人之間產生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于賣方，確定合同項下的貨物的時間常常難以準確把握。對買方來說就更加困難。21正是基于以上考慮，統一商法典的起草人把貨物的風險負擔與所有權予以分離，力求把損失風險主要看作是一個合同問題，而不依賴于哪一方對貨物擁有所有權或財產權。22該法典第2-509條的規定，包括了合同雙方均未違約時，標的物損失風險

12、的基本確定規則，這些規則都是圍繞著貨物交付的三種可能情況制定的。這三種情況包括：第一，當合同要求或授權賣方承運人發運貨物時，如果合同未規定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當地交付給承運人后，風險即轉移給買方，即使賣方保留了權利;但是如果合同規定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地后仍由承運人占有期間作出適當的提示交付，則只要賣方作出此種適當的提示交付，使買方能夠取得交付，損失風險即于此時轉移給買方。第二，當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風險在下列情況下轉移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權憑證;或貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權利;或買方按第2-503條第4款

13、第b項所規定的方式收到不可流通所有權憑證或其他交貨指示書。第三，除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風險在買方收到貨物后轉移至買方;否則，風險在提示交付時轉移至買方。該條同時還確認，當事人的約定具有優先的效力。該法典就有關試用的條款23和違約時風險承擔的條款的特別規定，同樣具有優先效力。24英國也開始接受美國統一商法典所新確定的此項原則。聯合國國際貨物銷售合同公約盡管由于各國內法對貨物所有權轉移的規定以及各國商人對國際貿易慣例的有關理解分歧很大，未能對貨物所有權的移轉作出具體規定，但仍然對貨物的風險負擔制定了明確的規則，從該公約第4章關于風險移轉的規定來看，明顯是將貨物毀損滅失的風險負擔的轉移

14、與貨物的交付相關聯。我國民法就物權變動，根據民法通則第72條第2款的規定：“按照合同或者其他方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”采債權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬的關聯，在文字表述上與德國民法典和我國臺灣地區民法相似。我國新頒行的合同法第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”從而使得該條規定與我國新頒行的合同法第133條關于標的物所有權移轉的規則“標的物的所有權自

15、標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”相一致。25可見，我國的民事立法就標的物毀損滅失的風險負擔的移轉，既與標的物的交付，同時又與標的物所有權的移轉相一致。26契合當今的立法潮流，應予堅持。另一種情況是合同尚未履行完畢時，即買賣合同訂立后，債權債務清結之前，標的物由于不可歸責于雙方任何一方的事由而滅失，致使合同不能履行時，由此所產生的損失(風險)由誰負擔，這種類型的風險負擔問題，其風險，或危險指的是因合同標的物滅失而帶來的合同全部或部分不能履行的風險;這種情況下風險的負擔，專指嗣后不能履行所產生的后果的分配，它不僅解決標的物的滅失所帶來的直接損失的分配，也解決對待給付義

16、務的履行和違約責任的承擔問題。在前一種情況下，對風險負擔所采取的處理原則，將直接決定著當下情境中風險負擔處理原則的選擇。在因不可歸責于雙方當事人的原因致嗣后不能履行的情況下，債務人的債務被免除。在單務合同，合同歸于消滅;在雙務合同，則存在著債權人的對待給付是否也同時被免除的問題。對此立法上有不同的主張。(需指出的是，就此問題的討論，實際上也可以在債務陷于履行不能的債務人履行利益風險的題目下進行。)對于此種風險的分配，從各個國家和地區的立法來看，有兩種應對策略。第一種應對策略，在處理方法上借鑒了買賣合同標的物毀損滅失風險負擔，由法律直接對風險的分配作出決定。法國民法典、德國民法典、意大利民法典、

17、日本民法典、聯合國國際貨物銷售合同公約等即采此方法。但上述大陸法系諸國立法例，由于物權變動模式的差異，對于價金風險，在分配原則上又有所不同。可大致區分為：1.債權人主義。即債權人在債務人的債務因不可歸責于雙方當事人的事由陷于履行不能時，債權人仍應為對待給付，價金風險由債權人負擔。該分配原則意味著：買賣的標的物因不可歸責于雙方當事人的原因蔑視毀損滅失致債務履行不能時，出賣方免負交付標的物的義務，買受方卻仍需支付全部價款。債權人主義發源于羅馬法，德國普通法、法國民法典、意大利民法典、日本民法典沿襲了這一認識。例如法國民法典第1303條規定：“非因債務人的過失而物遭毀損，或不能再作交易之用，或遺失時

18、，如債務人就此物對于他人有損害賠償請求權或訴權者，應將其權利讓與其債權人。”從該條規定我們不難看出，債權人的對待給付義務并未被免除，否則，他就根本無從取得債務人對于他人的損害賠償請求權或訴權。意大利民法典第1259條的規定效仿法國民法典第1303條，其內容為：“當特定物的給付全部或者部分不能時，債權人得取代債務人的位置獲得因前述情況引起的履行不能時的權利，并得向債務人要求其賠償額的給付。”日本民法典就此問題的規定更為直接明了，該法典第534條第1項規定：“以特定物的物權的設定或移轉為雙務契約的標的場合，其物因不應歸責于債務人的事由而毀損滅失時，其滅失或毀損歸債權人負擔。”，27此時，債務人有受

19、對待給付的權利。就風險負擔的債權人主義，有學者提出了批評，認為：第一，與雙務契約的性質相反，雙務契約的兩債權有牽連性，當事人一方既免其債務，他方亦無須履行;第二，不公平，在買賣契約中唯買受人獨就標的物負擔危險，出賣人就價金可不負擔危險，因為金錢債務無發生給付不能的余地，買受人不得團給付不能而免除價金支付的義務;第三，就他人之物為買賣或為二重買賣時，會發生不當的后果。例如就他人之物為買賣，其物滅失毀損時，出賣人不受任何損害，還可對買受人請求價金的支付。又如在同一物出賣于數人時，成立數個契約，其物毀損滅失時，出賣人對于各買受人得請求全部的價金。本文認為，上述對于風險負擔債權人主義的批評，頗值商榷。

20、其未當之處，在于未能結合物權變動的模式來考察風險負擔債權人主義的利弊得失。下面我們就前引批評逐一予以評論。第一，就風險負擔采債權人主義的立法例，其物權變動模式無一例外為債權意思主義。此種物權變動模式，以特定物的交易為規范基礎，在合同成立之時，作為實賣合同標的物的特定物的所有權即發生移轉，出賣人即使沒有完成交付標的物的行為，也因標的物所有權的移轉，完成了其主要合同義務的履行，如法國民法典第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”意大利民法典第1376條規定：“在以特定物所有權的轉移

21、、物權的設立或轉讓或是其他權利的轉讓為標的的契約中，所有權或其他權利根據雙方當事人合法意思表示的效力而發生轉讓和取得。”當標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失，致債務無法履行時，并非債務人的所有債務都無法履行，而僅僅是其交付標的物的債務無法履行而已。與之相反，買受人所承擔的價金支付義務，由于價金屬種類物，無法在合同成立時即行發生所有權的移轉，這就意味著在出賣人業已履行完畢其主要合同義務時，買受人的主要合同義務尚未履行，此時根據雙務合同當事人之間債權債務的牽連性，債權人仍應負擔支付價金的義務。因而，所謂風險負擔的債權人主義與雙務契約的性質相反云云，不能成立。第二，債權意思主義的物權變動模式

22、之下，合同成立之時，買賣合同標的物的所有權即發生移轉，買受人即成為所有權人，此時盡管買受人尚未占有標的物，但就標的物所生的一切利益，如孳息等就歸債權人所有。這種背景下，由買受人這個標的物的受益人承擔標的物毀損滅失所導致的債務履行不能的風險，完全符合風險與利益相一致的原則，所謂風險負擔的債權人主義不公平，恐難成立。第三，債權意思主義的物權變動模式之下，出賣他人之物的合同的效力，與物權形式主義模式之下，并不相同。在物權形式主義物權變動模式之下，出賣他人之物的債權合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在債權意思主義的物權變動模式之下，出賣他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能發生

23、相應的法律效力。如法國民法典第1599條前段規定：“就他人之物所成立的買賣，無效;”28意大利民法典第1478條規定：“如果締結契約之時，出賣人不享有買賣物的所有權，則出賣人承擔使買受人取得物的所有權的義務。”“買受人自出賣人獲得所有權時起即成為所有權人。”結合該法典第1476條第2項的規定：“如果物的取得不立即發生契約的效力，則出賣人承擔使買主取得物的所有權或其他權利的義務;”我們不難看出，出賣他人之物的合同并不能發生合同的效力，只有在出賣人取得標的物所有權時，該合同方發生效力。這點與債權形式主義物權變動模式之下，出賣他人之物的合同為效力待定的合同，頗為類似。29之所以如此，就是因為債權意思

24、主義的物權變動模式之下，合同成立之時，就是標的物所有權移轉之時，如果標的物所有權在合同成立之時，尚未歸屬于出賣人，那么，成立的合同就不能發生權利移轉的合同效力。與之相反，采物權形式主義物權變動模式，由于所有權的移轉系物權行為的效力，系于登記或交付行為，債權合同成立、生效并不當然引致所有權的移轉因而即使是出賣他人之物，也不會影響買賣合同的效力。由此不難看出，前引的第三種批評意見是戴著物權形式主義物權變動模式的有色眼鏡，來展開對債權意思主義物權變動模式之下，風險負擔債權人主義的批判的，這種批判自然難以成立，因為既然債權意思主義物權變動模式之下，在他人之物毀損滅失時，出賣他人之物的合同尚未生效，出賣

25、人又怎么能向買受人請求價金的支付?再就二重買賣或一物數賣而言，債權意思主義的物權變動模式之下，自第一次買賣成立之時起，出賣人已不再是標的物的所有人，其隨后的買賣，無論進行幾次，都屬出賣他人之物的范疇，基于此后的交易所訂立的買賣合同，屬不能生效的合同，除非具備了類似于法國民法典第1141條或第2279條規定的條件，隨后的買賣合同根本就不發生所謂出賣人對于買受人的價金支付請求權問題，而且一旦發生了第1141條或第2279條的適用，對于在先的買賣合同，因買受人喪失了標的物的所有權，因而也不發生對出賣人的價金支付請求權。綜上，在二重買賣或一物數賣的情況下，根本不發生所謂出賣人在標的物毀損滅失時，得對數

26、買受人主張價金支付請求權的問題。2.債務人主義。即由債務人承擔債務履行不能的風險，債權人的對待給付義務被免除。這就意味著，買賣合同的標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失，致債務陷于履行不能時，出賣方的合同義務消滅，買受方支付價款的義務也消滅。德國固有法、奧地利民法典、德國民法典、瑞士民法典以及我國臺灣地區均采此主義。德國民法典第323條第1項的規定：“雙務契約的一方當事人，因不可歸責于雙方當事人的事由，致自己不能履行應履行的給付者，喪失自己對待給付的請求權;如僅一部分不能者，應按第472條。第473條的規定，按其比例減少對待給付。”瑞士民法典第119條第2項的規定：“在雙務契約的情況下，

27、因此免于債務的債務人喪失未行使的對待債權。”以及我國臺灣地區民法第266條的規定：“因不可歸責于雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。”即是明證。債務履行不能風險負擔債務人主義的妥當性，也可以從基于物權變動模式的考察得到驗證。在債權形式主義和物權形式主義的物權變動模式之下，出賣人的主要義務-移轉標的物所有權的義務，是伴隨著登記和交付行為完成的，在交付和登記行為完成之前，出賣人的主要合同義務處于未完成狀態，買受人也未取得標的物的所有權。此時，若規定標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失致債務無法履行時，由買受人承擔債務無法履

28、行的風險，在出賣人被免除了給付義務之后，仍應向出賣人為對待給付義務，自然有失公平。采風險負擔的債務人主義，方可維持當事人之間的利益衡平。聯合國國際貨物銷售合同公約就債務履行不能的風險負擔也采第一種規范策略，但由于該公約就貨物所有權的移轉模式未設專門規定，因而該公約第66條的規定：“貨物在風險移轉到買方承擔后遺失或損害，買方支付價款的義務并不因此解除，除非這種遺失或損害是由于賣方的行為或不行為所造成。”不能簡單地歸為債權人主義或債務人主義，而是將債務履行不能的風險負擔與買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔相關聯，遵循一致的處理原則。第二種應對策略與第一種策略有所不同，它不是直接將風險負擔與債權人的對

29、待給付義務聯系起來，而是經由合同法相關制度的運用，實現相同的規范目的。從實際的法律效果看，與第一種應對策略并無實質差別。英美法系諸國的合同立法以及我國的合同立法即采此種應對策略。如英國1979年貨物買賣法第7條規定：“在貨物買賣交易中，如果特定化貨物在被賣出后面移轉到買受人手中之前，因當事人過錯之外的原因滅失的，合同失效。”英國法上之所以形成對于債務履行不能風險負擔的此種分配原則，是與其在買賣合同標的物毀損滅失風險負擔問題上借鑒美國統一商法典的規范方法，將標的物毀損滅失風險負擔的移轉與所有權的移轉相脫離，而與標的物的交付相一致是密切相關的。美國統一商法典第2613條規定：“如果合同所要求的貨物

30、在訂立合同時已是特定的，且如果貨物在風險轉移給買方之前非由于任何一方的過錯而遭受損失，或合同采用貨到成交條件(第 2 324條)，那么：a、如果貨物全部損失，或貨物質量降低至不符合合同，買方可以要求檢驗貨物，并可以選擇視合同為無效或接受剩余貨物。如果接受剩余貨物，當事人應根據貨物質量和數量受損情況調整價格，但買方沒有對抗賣方的進一步權利。”由于合同的失效具有消滅合同權利義務關系的效力，因而從實際的法律效果來看，英美兩國的立法就債務履行不能的風險負擔所作的規定，類似于大陸法系的債務人主義。我國的合同立法一向是通過合同解除制度的運用，來對債務履行不能的風險進行分配。如中華人民共和國經濟合同法第26

31、條第2項規定：“由于不可抗力致使經濟合同的全部義務不能履行;”允許變更或解除合同。新頒行的中華人民共和國合同法堅持了這一規定。該法第94條第1項認為，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。我國合同法的規定，在債務履行不能風險負擔的處理原則上，實際上也與大陸法系的債務人主義相仿。因為買賣合同的解除，具有消滅合同雙方當事人權利義務的效力，債權人在債務人陷于履行不能時，自然也就無須再承擔支付價金的對待給付義務。我國合同法的規定盡管在具體內容上，與英美法不盡相同。如我國合同法的規定僅對于因不可抗力所導致的債務履行不能作出規定，而非沿革英國法或美國法。將規范范圍擴張及于“因當事人過錯以外的

32、原因”或“非由于任何一方的過錯”致債務履行不能，如前所述，這與我國未采用“不可歸責于”這一術語有關。但我國合同法的規范策略與英美兩國的合同法是一致的。此種規范策略，與第一種規范策略相較，立法技巧雖有不同，實際效果則并無二致。第一種規范策略，直接對債務履行不能的風險進行分配;第二種規范策略則經由合同失效或合同解除制度的運用，同樣達到了分配債務履行不能風險的目的，二者有異曲同工之妙;第一種應對策略中的債務人主義經由對債務人債務和債權人的對待給付義務的分別規定，消滅了當事人之間的合同關系，第二種規范策略則經由合同失效或合同解除制度的運用，直接一體消滅了當事人之間的合同關系。但也應當看到，第一種規范策

33、略之下，風險負擔的債務人主義，在將消滅當事人之間的合同關系作為一般原則加以規定的同時，一般都設有專門的條款，規定當債權人不欲消滅合同，而是想取得代替債務標的的損害賠償或請求債務人讓與賠償請求權時，合同仍不消滅，債權人仍須承擔相應的對待給付義務。作為一般原則的例外，我國新頒行的合同法第94條第1項的規定，則無類似的規范效果，這是因為不可抗力作為合同解除的法定事由，合同的雙方當事人都享有并都可行使解除合同的權利，是將合同關系是否消滅的決定權賦予了合同的雙方當事人，當債權人不欲使合同關系消滅，而是想取得代替債務標的的損害賠償或請求債務人讓與賠償請求權時，就必須以債務人不行使解除合同的權利為前提，一旦

34、債務人行使了這一權利，債權人的該項意圖即無法實現，這就不利于保護債權人的利益。為彌補這一缺陷，我國合同法也應認有例外。本案中，貨物所發生的不可歸責于他人的意外滅失的風險負擔，屬于前述第一種情況下的風險負擔問題，故應遵循交付主義(此時交付主義與所有人主義是同義語)的處理原則，考慮到貨物的短缺發生在出賣方將貨物交付給買受方之后，因而貨物短缺的風險就應由買受人負擔，所以對于短缺的廢鋼507.24噸，就應由買受人自擔損失。四、合同解除與不當得利返還請求權的適用對于本案中買受人多支付給出賣人的貨款191244.4元，自應由出賣人返還給買受人，現在的問題是，買受人所享有的返還請求權是何種性質的返還請求權?

35、這就需要我們先考察一下買受人的返還請求權所得以產生的法律基礎。從本案的情況看，在發生了貨物短缺和出賣人未按時履行債務的情形后，買受人訴請人民法院，要求被告退還所欠4車皮貨款，可見，買受人已無再請求出賣人履行剩余義務的意圖，而是要求解除合同，但原告在其訴訟請求中，并未提出向出賣人退還其所受領的貨物，要求出賣人退還所受領的全部價金。因而該合同的解除不應發生溯及既往的效力。雙方當事人僅是解除了出賣方尚未履行部分的合同，屬合同的部分解除。在合同被解除之前，買受人業已依約支付了合同約定的全部價金，也就是說，在合同被解除后，出賣方無須向買受人履行其剩余部分的債務，但卻基于買受人此前的履行行為，取得了與其剩

36、余部分債務相對應的價金。就其所受領的這部分價金，因合同被解除，從而導致基礎關系喪失，出賣方因此所取得的利益，就喪失了正當原因，應予以返還。由于我國現行的民事立法，就物權變動原則上采債權形式主義模式，而非物權形式主義模式，故當原物仍存在時，交付標的物的一方可主張所有物返還請求權。從本案的情況看，買受人交付的是價金，考慮到貨幣作為一般等價物的特殊屬性，除非采取特殊的保管措施，在一般情況下返還原物斷無可能。故本案買受人只能主張不當得利返還請求權，要求出賣方返還相應的價金。注釋：1 該案例選自中國高級法官培訓中心、中國人民大學法學院編：中國審判案例要覽(1995年綜合本)，中國人民大學出版社1996年

37、版。2 參見孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社1997年版，第二章第二節。3 參見王澤鑒：民法學說與判例研究(第五冊)，第4頁。4 參見尹田：法國物權法，法律出版社1998年版，第196197頁。5 但學說上則不無爭議，一方面是由于日本民法典的制定受到了法國民法典和德國民法典的雙重影響;另一方面是由于一些日本學者力圖運用德國的民法理論重新解釋建構日本的民法體系和民法學。6參見陳華彬：物權法原理，國家行政學院出版社1998年版，第143一144頁。7參見王利明：改革開放中的民法疑難問題，吉林人民出版社1992年版，第1168我國新頒行的合同法第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”9參見崔建遠：合同法，第114115頁。10參見王澤鑒：民法物權第1冊，第116117頁。11新頒行的合同法第140條明確承認了這一規則，規定“標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同牛效的時間為交付時間。”12參見郭明瑞、王軼：合同法新論，分則，中國政法大學出版社1997年版，第35頁。13為了彌補這一規則的不足，法國法院在審判實踐中根據案件的實際情況適用下列原則：1.如果買賣的標的物是種類物，則必須經過特定化之后，其所有權才能轉移于買方，但無須交付;2.對于附條件的買賣，如實驗買賣，則必須待買方表示確認后，所有權轉移于買方;3買賣雙方