1、    刑法司法解釋初探所謂刑法司法解釋，是指最高人民法院和最高人民檢察院針對審判、檢察工作具體應用刑法問題對刑法規定進行闡明的活動，或者對刑法規定予以闡明的結淪。在我國，刑法規定過于抽象，有時難以有效地據以處理司法實踐中錯綜復雜的具體案件，有必要通過司法解釋使一些較抽象的立法具體化，以增加刑法司法的公正性。刑法司法解釋作為連接刑法規范與刑法實施的橋梁和紐帶，有利于減少司法過程中出現對同一事實作不同認定，對同一法律作不同理解等現象的發生，其重要作用是不言而喻的。但是在我國的刑法司法解釋領域存在不少不容忽視的問題。本文擬就我國的刑法司法解釋領域的一些問題進

2、行簡單的探討。    一、我國目前刑法司法解釋存在的問題     (一)司法解釋缺乏必要的協調     一是最高人民法院和最高人民檢察院自身內部的刑法司法解釋存在沖突。"兩高"近年來發布的刑法司法解釋的數量和速度都是立法和立法解釋所不能比擬的。但是，這樣隨意發布的刑法司法解釋往往質量都不高，在內容上存在前后不一致的情況，"兩高"也未對這種沖突及時做出有力的調整。因此在適用法律上造成了一定程度的混亂。     二是刑法司法解釋和立法及立法解釋的沖突。目前最高人民法院和最高人民檢

3、察院所發布的刑法司法解釋中，有很多已經超出了審判和檢察工作中適用法律的問題的范圍，而是對立法原意的歪曲，甚至是對法律的重新創制，超越了司法解釋權而突破刑法立法。     三是最高人民法院和最高人民檢察院相互間的刑法司法解釋存在大量的沖突。特別是在刑法領域，由于兩機關的目的、任務、性質、分工不同，兩機關面臨同一問題時，往往會做出存在分歧的不同解釋，從而引發司法無序。全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議規定：最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如有原則性的分歧，報請全國人大常委會解釋或決定。本應負責的全國人大常委會在實踐中卻沒有很好的履行其職責，這在"兩高"

4、;分別于1997年12月9日和12月11日頒發的關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的規定和確定罪名的意見的司法解釋的分歧中可窺見一半(最高人民法院的司法解釋確定的罪名為413個，而最高人民檢察院的解釋中確定的罪名則為 414個)。直到2002年3月15日"兩高"聯合發布關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的補充規定，才將刑法的罪名徹底統一。刑法司法解釋主體的多元化，必然會出現政出多門、令出多門的狀況，影響了司法解釋的權威性和嚴肅性，     (二)刑法司法解釋形式混亂。缺乏統一性     1997年6月23日，最高人民法院關于司法解釋工

5、作的若干規定規定：司法解釋的名稱為"解釋"、"規定"、"批復"三種，司法解釋文件采用"解釋"、"規定"、"批復"、"意見"、"通知"等形式，統一編排文號。可是目前最高人民法院發布的司法解釋并不局限于上述的幾種形式，其形式是多樣的，如解釋、解答、通知、通告、批復、答復、電話答復、意見、規定、規則、標準、案例、會議紀要、座談會紀要等等，據不完全統計，司法解釋的形式有20多種。雖然從嚴格意義上講，除"兩高"明文規定的幾種形

6、式外的其他形式不屬于司法解釋，但是這些已經在實際上成為刑法司法解釋的重要組成部分，同正式的刑法司法解釋具有同等的法律效力，這類形式極不嚴肅的刑法司法解釋實在是有損于法律的嚴肅性。     (三)制定刑法司法解釋時沒有遵循法定的程序     司法解釋是具有普遍性的適用效力的文件，因此做出司法解釋必須依照法定的程序。然而，我國目前并沒有具體的、富有操作性的有關司法解釋的程序法。關于制定、發布司法解釋法定程序性規則也是散見于全國人大常委會和"兩高"的一些規定。但是如前所述，現實中"兩高"發布的司法解釋形式達20多種，而按

7、"兩高"的規定卻只有有限的幾種，我們也不敢奢望司法解釋的頒行都是遵循了其所規定的法定程序。退一步說，即使司法解釋的頒行都是遵循了其所規定的法定程序，根據"兩高"自己制定的工作制度規定的程序來進行具有普遍法律約束力的司法解釋也是難以令人信服的，不能從程序上保證司法解釋的公正性和合理性。在刑法司法解釋中這個問題也是普遍存在的。     (四)刑法司法解釋主體混亂     根據1981年全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議第2條規定：凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋；凡屬于檢察院檢

8、察工作中應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。(這里姑且不討論檢察院能否作為司法解釋主體的問題，后文將有論述。)依據上述規定，有權進行司法解釋的主體應該只有"兩高"，但現實生活中，法律卻又常常授權國務院行政機關對某項法律的施行進行具體的規定和解釋，"兩高"也常常聯合公安部、司法部等共同發表司法解釋。這與決議是相矛盾的，必然會導致司法解釋的主體混亂、司法解釋的不一致，從而造成適用困難。這個問題在刑法司法解釋中尤其嚴重，因為刑事案件涉及到檢察院具體應用法律、法令的問題最多。刑法司法解釋主體的混亂，必然造成刑法司法解釋的混亂，從而導致實踐中無所適從。

9、     (五)檢察機關作為司法解釋主體具有不合理性     首先，檢察機關解釋法律無實質依據。如前所述，檢察機關作為司法機關是法律規定，但是，依據我國法律規定，檢察機關的職能是偵查(部分案件)，批捕、起訴、法律監督等方面，應該說，檢察機關的上述職能，并不能為檢察機關的刑法司法解釋權提供實質依據。對刑法的解釋是為了進行司法裁判，以決定行為人的罪與非罪，此罪與彼罪，罪輕與罪重等實體事項。如果依據責任與權力相統一的原則，這樣的權力應由具有裁判權的機關來行使。依據我國法律，法院是審判機關，困而刑法司法解釋權只能由居于中立地位的法院來行使，而不是由作為控訴機關檢

10、察院來行使。一般說來，法律解釋是對法律規范的含義以及所使用的概念、術語、定義等所做的說明，也既是將抽象的法律適用用于具體的案件的判斷過程，不具有裁判權的機關解釋法律，想要對法律進行中肯的、有針對性的解釋是困難的。     而且，檢察機關的重要職能之一，是代表國家行使控訴權，在刑事訴訟中控訴被告人。如果賦予其刑事司法解釋權，作為控訴機關，與本來就處于弱勢的被告方的不對等性就更加顯而易見。因為檢察機關出于職業本能，必然會對法律做出不利于被告人的解釋，這不利于被告人人權的保障。     (六)刑法司法解釋缺乏必要的監督     孟德斯鳩說過

11、，權力不受制約就會產生腐敗，這一斷言至今仍有現實意義。事實上，任何權力如果不在制度上設置有效的監督和制約機制，就會失控越軌，甚至滋生執法不公等腐敗現象，刑法司法解釋權也是如此。然而，我國關于刑法司法解釋權的監督制約機制相當缺乏。一是監督依據缺乏，除了最高人民檢察院司法解釋工作暫行規定15條規定了"制定司法解釋，應當認真調查研究，充分論證，征求立法機關、有關部門和有關法學家的意見"這一條勉強稱的上司法解釋的監督制約外，其他法律、法規和規定中。還沒有制約刑法司法解釋的內容。二是有權機關監督意識不強。從法理上看，全國人大常委會作為最高權力機關的常設機關理應具有對下級機關的各種法律

12、解釋活動進行監督的權力，然而它卻自動放棄，幾乎從未對"兩高"的越權的、不合理的、不協調的司法解釋進行過糾正。三是刑法司法解釋主體自我約束能力不強。在實踐中，刑法司法解釋不被監督，缺乏制約，有權機關往往越軌解釋，甚至歪曲立法原義，做出不公正的司法解釋。     二、關于完善刑法司法解釋的幾個建議     (一)加強立法和立法解釋工作     刑法司法解釋和立法解釋的矛盾沖突，歸根到底是由于司法權和立法權之間的沖突。立法的滯后是造成二者沖突的根本原因。刑法司法解釋所依據的是法律，如果立法過于抽象化、原則化而沒有切實性和

13、可操作性，必然需要大量的司法解釋包括刑法司法解釋。而在刑法司法解釋日益增多的情況，我國的刑法立法解釋卻少之又少，這樣一來，司法機關勢必就會通過越權解釋來落實執行法律，這種情況在我國已不鮮見。主要原因是我國的立法多年來采取"宜粗不宜細"的原則，這一原則更因轉型時期對法律的大量需求，立法醞釀不充分的情況所強化。此外，立法本身未能跟上社會生活的變遷，及時對某一缺乏法律規范的領域進行立法和立法解釋或對該領域已經過時的法律進行修改，造成這些領域在法律上的真空。     盡管立法的抽象性與司法的具體性、立法的穩定性與社會的易變性之間的矛盾無法徹底解決，但我們在協調這

14、兩種矛盾時還是可以有所作為的：一是堅持細密立法觀和超前立法觀。"堅持細密立法觀，就是要求根據實踐的需要，在條文設計、法條內容(其中具體犯罪的罪狀和法定刑尤為重要)、立法用語等方面力求詳細具體，明確嚴謹。立法的細密只是相對的，如何把握好分寸，是具體的立法技術問題。堅持超前立法觀就是要求刑事立法應當充分反映犯罪現象及整個社會在未來較長時期內的發展趨勢和特點，堅持立足現實和預見未來相結合。二是及時行使刑法修改權。造成刑法司法解釋恣意擴張局面的一個重要原因就是立法機關未能及時行使立法權。意大利法學家貝卡利亞曾指出："嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與司法解釋所造成的混亂相提并論。

15、這種暫時的麻煩促使立法者對引起麻煩的詞句做必要的修改，力求準確，并阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。"立法機關應對社會變遷和犯罪情勢的新變化，及時做出回應，對刑法進行補充和修改。三是加強立法解釋工作。我國目前刑法立法解釋少之又少，而刑法司法解釋卻異常繁榮。全國人大常委會對于法律法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，應及時進行立法解釋，以免司法解釋侵入。通過立法解釋彌補立法缺陷可秉承立法原義，做到價值中立，也有利于刑法的主動完善。     (二)嚴格刑法司法解釋的主體     如前所述，二元制刑法司法解釋體制存在著很多

16、的弊端，有悖于法制統一原則和司法公正的要求。我國法律應明確規定法院作為司法解釋的唯一機關，檢察院應該淡出刑法司法解釋領域。但是是建立一元一級的刑法解釋體制還是一元二級的刑法解釋體制呢?這也存在頗多爭議。筆者贊同一元兩級的刑法司法解釋體制，即只有最高的人民法院和各省、自治區、直轄市的各高級人民法院才有刑法司法解釋權。一方面，從橫向上說，為了保障刑法司法解釋的嚴肅性、權威性、統一性。刑法的司法解釋權只有由中立的審判機關來行使，其他機關只能為司法解釋提供意見和建議，不得干涉甚至制作司法解釋；另一方面，考慮到我國的實際國情和各地具體情況的復雜性，高級人民法院可以根據本地的實際情況，由最高人民法院授權進

17、行解釋。當然，最高人民法院應處于刑法司法解釋的核心地位：兩級刑法司法解釋的效力也是有區別的，最高人民法院的刑法司法解釋的效力高于高級人民法院的司法解釋，而且，高級人民法院的刑法司法解釋不得與最高人民法院的司法解釋相矛盾，高級人民法院的司法解釋只適用于其管轄范圍，并應向最高人民法院備案。     在此，還有一個問題需要探討，即法官能否作為司法解釋的主體?需要指出的是在具體的刑事司法中。法官對法律的解釋是大量存在的。德沃金曾指出，法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯。由于法官是連接刑法規范與具體案件的橋梁，所以，我國很多學者認為，法官的這種運用抽象的刑法于具體的案件的活動

18、是司法解釋活動，法官的"刑法適用解釋"是刑法司法解釋的組成部分，法官是刑法司法解釋的主體。筆者認為，法官在刑法適用解釋中居于核心地位，在司法活動中具有很大的主觀能動性，事實上進行著刑法規定的理解，并將其理解運用至具體的案件，但不能由此得出上述的結論。因為刑法司法解釋和刑法適用解釋有重大的區別，如主體、性質、效力、穩定性、表現形式、生效方式等均不相同。再加上由于我國目前法官素質普遍不高，允許其進行有普遍約束力的刑法司法解釋也是不妥當的。     (三)明確刑法司法解釋的權限     1981年全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議對法

19、律原解釋權限是這樣劃分的：凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或做補充規定的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規定：凡屬于法院審判工作中具體應用法律法令的問題，由最高人民法院進行解釋。既然決定對立法解釋和司法解釋的權限進行了劃分，就要按照上述規定明確界定司法解釋的權限范圍：凡是法律法令本身的問題，由全國人大常委會進行立法解釋；只有涉及法律法令的具體應用問題，才可進行司法解釋。筆者認為，決定過于抽象，應在將來的立法中進一步明確哪些屬于法院審判工作中具體應用法律法令的問題。從正當程序的角度限定司法解釋的范圍，這樣才能更好的防止因司法解釋的權限不明而出現的司法解釋機關隨意進行解釋的情況。

20、    (四)加強對刑法司法解釋的監督力度     我國應盡快臺一部法律解釋法，在其中專門規定司法解釋的監督條款，增加司法解釋的備案、審查制度：一是要求司法解釋機關加強自律，自覺監督司法解釋的質量，及時廢止過時的、互相抵觸的或對社會有負面影響的司法解釋，而不能在司法解釋發布后放任自流，不管不問。二是全國人大常委會更加強對司法解釋的監督力度，這種監督不應當僅僅是一種消極的被動的監督，而應當是積極的、主動的監督。不僅要對司法解釋進行原則性的監督，而且要對司法解釋的合法性、合理性進行監督，對于其與法律法令不符的、越權的、程序不合理的司法解釋等按一定的程序予以撤消，在維護司法解釋權威性的同時，維護法律的權威性。     (五)嚴格刑法司法解釋的程序     刑法司法解釋的程序是保證刑法司法解釋質量的必然要求，應對司法解釋的程序做出嚴格的規定。刑法司法解釋的程序應包括立項、調研、提出草案、論證、修改、通過、發布、備案幾個階段。這里要強調兩點：一是在司法解釋制定的過程中，應廣泛聽取有關機關、專家、學者的意見和建議，但他們不能干預司法機關獨立行使刑法司法解釋權；二是刑法司法解釋在制定發布后，應報請全國人大常委會備案，全國人大常委會對越權的刑