1、    利益裁量與要件規制: 美國民事證明責任理論與啟示                     關鍵詞: 說服責任/證據提出責任/利益衡量             內容提要: 美國沒有成文法體系,但是同樣會面對案件事實真偽不明的問題。面對

2、這個兩大法系共通的問題,沒有民事訴訟法證明責任理論因其訴訟構造上的特殊性體現了諸多特色。美國在證明責任分配方法及思路上,可以為處于法文化另一端的我國民事訴訟立法提供諸多啟示。                                   

3、60;         引言 思考實用主義盛行的當下美國民事訴訟理論如何解決裁判中事實真偽不明的問題饒有興味。對于大陸法系國家而言,證明責任乃是“民事訴訟的脊梁”。而對于英美法系的國家而言,證明責任是否處于同樣的訴訟地位抑或與大陸法系背道而馳?如果美國也同樣采用證明責任理論解決事實真偽不明的問題,在缺乏民事實體法的情況下當如何分配證明責任又是一個令人費解的問題。對于頗為熟悉大陸法證明責任理論的我們而言,美國民事證明責任理論似乎是一個令人不得不淺嘗輒止的領域。筆者也不得不帶著大陸法系民事證明責任理論的前見去

4、分析美國民事證明責任理論的若干問題,也許這是一次冒險的嘗試,更是一次讓人心動的發現旅程。 一、證據提出責任與說服責任 (一)證據提出責任與說服責任的區別大陸法系民事證明責任意味著要件事實真偽不明情況下,一方當事人所承擔的敗訴風險。這一命題和概念的前提是德國的“條文構造論”。同時,這一概念揭示了大陸法系證明責任的一般性分配方法。而對于缺乏成文法體系的美國民事訴訟,同樣會遇到案件事實真偽不明的情況,此時法官當如何“確定”案件事實并做出判決?欲究問美國證明責任問題,必先描述并區分美國法中所存在的兩種證明責任的區別。申言之,即必須首先厘清證據提出責任與說服責任之區別。首先,證明責任

5、一詞有如下三種含義:(1)當事人如不證明其命題將承擔的敗訴危險抑或責任。(2)審理中提出證據的責任。(3)不區分上述兩種責任,或將兩者混為一體,或僅指上述兩者之一。美國法院的判例中的證明責任多半意指前兩種含義。此外,諸多判例因為沒有區別前兩種證明責任從而導致混亂不堪。當下,區分證據提出責任與說服責任為美國多數證據法學者所支持,而且是美國的通說。美國的民事訴訟法及證據法教材必定在書中最先說明證據提出責任與證明責任的區別。此外,聯邦證據規則第301條也明確區別了上述兩種責任,從制定法上將兩者明確區別開來。 (二)證據提出責任與陪審制區分證據提出責任與說服責任,與美國民事訴訟采用陪審制度具

6、有莫大的關聯。證據提出責任乃是當事人在審理中必須提出證據的行為責任。不難發現,該責任類似日本及德國所倡導的主觀的證明責任。但實際上,證據提出責任決定了法官與陪審之間的權限分配。具體而言,如果當事人沒有履行證據提出責任,案件的事實認定將不經過陪審,徑直由法官做出裁判。因此可以說,證據提出責任乃是法官控制陪審的利器。負有證據提出責任的當事人如果沒有履行其責任,法官將會以指示評決、駁回訴訟請求、駁回訴訟等方式判決負有證據提出責任的當事人敗訴。即便陪審做出評決,法官仍可以做出無視陪審評決的判決。由此可見,證據提出責任乃是案件是否經由陪審判斷的基準。在陪審做出判斷的情形下,也僅意味著說服責任。在審理過程

7、中,證據提出責任可以在當事人之間移動。審理伊始,證據提出責任通常由對事實具有說服責任的當事人負擔。如果該當事人未能提出任何實質性的證據,該當事人可能會因指示評決在事實爭點上敗訴,由此也會導致全案一敗涂地。換言之,只有當事人充分履行證據提出責任提出充分的證據時,陪審才可能評價當事人提出的證據從而認定事實爭點。通常,在這種情況下,即便對方當事人沒有提出證據,法官也不會做出最初舉證者勝訴的指示評決。因為在這種情形下,由陪審團判斷證據的可信性更好。但是,上述情形有兩個例外,亦即當證據的信憑性沒有問題或者因為最初的舉證者舉證充分,陪審團只要理性判斷必將判斷最初的舉證者勝訴的話,法官也可以做出最初的舉證者

8、勝訴的指示評決。在這種情形下,對方當事人負擔證據提出責任,與審理開始時最初的舉證者居于同樣的立場。此后的情況大體類似,在審理過程中,證據提出責任在當事人之間來回移動。 (三)證明責任與證明標準之關聯說服責任類似大陸法系客觀的證明責任。當事人充分履行證據提出責任后,案件的事實認定則由陪審團負責。在審理的最后階段,陪審團根據所有證據無法判斷事實是否存在時當事人所面臨的風險就是說服責任。在沒有陪審的案件中,同樣也會出現法官無從判斷事實真偽的情形。因為說服責任僅僅在案件的最后階段才會發揮效用,所以便不會出現類似證據提出責任那樣在審理過程中于當事人之間來回移動。就此,曾經有觀點認為不論證據提出

9、責任隨著審理的不斷推進如何移動,說服責任也不會移動。但是最近的觀點卻認為說服責任在審理伊始與審理過程中都不會產生疑問,僅僅在適用陪審審理終結時才會出現問題,所以說服責任在審理途中是不可能移動的。不論哪一方當事人承擔說服責任,法官都必須在指示陪審的過程中同時指示證明需要達到的程度。有批判觀點指出,說服責任的實際效用相較證據提出責任而言疑竇重重,主要是法官指示陪審團的措辭技巧問題。而且,法官的措辭往往成為影響陪審團判斷的要素。在考慮說服責任時必須同時考慮的另外一個重要問題是陪審團在當事人證明到什么程度便可以認定事實被證明的問題,亦即證明標準問題。在美國的訴訟中,案件的證明標準因其性質不同而各異,尤

10、其是民事訴訟的證明標準與刑事訴訟的證明標準相去甚遠。與刑事案件的證明必須達到無合理懷疑的程度相比,民事案件中的事實證明原則上僅僅需要達到“證據優越”。對于欺詐、不當影響、滅失的證書、遺書的內容、口頭贈與及合同等情形,事實證明要求到達“明白且有說服力的證明”。“明白且有說服力的證明”標準本來是衡平法上的產物。現在被擴張適用于陪審審判的普通法案件。雖然其適用范圍因州而異,但是可以肯定的是,這個證明標準肯定高于“證據的優越”。既沒有統一的見解也沒有統一的判例,“證據優越”究竟是指一個什么樣的狀態著實讓人傷神。當然,這種優越顯然不是證據數量上抑或證人人數上的多寡。按照通常的理解,這種優越乃是一方當事人

11、掌握了更有說服力的證據。但是,反對的觀點認為在上述狀態下,陪審團仍然可能心存疑慮,因此該標準會有誤導陪審之虞。正如我們大陸法系國家的學者所熟知的那樣,事實真偽不明的問題總是無法回避,因此當事人承擔說服責任在所難免。 二、證明責任的分配 (一)圍繞證明責任分配的諸說嚴格說來,美國證明責任的分配其實即是說服責任的分配。說服責任往往與審理開始時的證據提出責任同為一方當事人承擔。美國目前尚不存在一個統一的、一般性的分配基準,因而不得不同時考慮及幾個個別要素綜合決定。以上便是美國的通說。雖說美國目前沒有一般性的分配基準,但這并不意味著美國的學者從未孜孜以求。比方說賽耶曾經認為肯定爭點

12、存在的當事人對此承擔證明責任。古代的判例以及若干立法例也曾遵循過上述觀點。但是就連賽耶本人也不得不承認其分配證明責任的方法最后不得不還原為解釋實體法。批判的觀點認為,因為絕大多數命題皆可以表達為肯定與否定兩種形式,譬如違反合同的否定性表達就是債務不履行。當否定性事實構成原告訴訟原因的一部分時,原告不負擔證明責任的情形較多。除此之外,經常被提及的分配方法還有在訴答中承擔事實陳述責任的當事人也承擔對該事實的證明責任。如果按照前述賽耶的觀點,提出肯定主張的當事人對該事實承擔證明責任的思路也同樣適用于訴答中的事實陳述責任。但是,證明責任與訴答責任往往并不一致,而且這種情形還比較多見。比方說在訴答中,債

13、權人通常要負擔債務沒有履行的主張責任,但其并不需要負擔該事實的證明責任,而是由債務人就已經履行的事實承擔證明責任。由于聯邦證據規則將訴答的功能簡化為告知訴答,程序已經大大簡化,現在的訴答程序往往在當事人提出答辯書或者再答辯書即告終止。在這種情形下,當事人在訴答中沒有提出的事實就會成為審理中爭議的焦點,對此,當事人的訴答陳述責任不明,自當也無從為證明責任的分配提供向導。更為深層次的本質問題在于,訴答陳述責任自身的分配標準還處于模糊不清的狀態,與證明責任的分配相類似,同樣必須考慮幾個因素后綜合判斷。還有一種思路認為當事人應當就自己主張所必要的事實承擔證明責任。這種分配證明責任的思路最后也不得不面臨

14、另外一個問題,亦即哪些事實對于當事人來說才是不可或缺的。 (二)目前的通說如前所述,目前美國并不存在一般性的證明責任分配基準,最后不得不綜合考慮幾個要素后再行決定。這些在分配證明責任時需要考慮的要素包括:政策、公平、證據所持或距離證據遠近、蓋然性、經驗規則、便宜性、是否是請求變更現狀的當事人等等。其中,蓋然性可以包含便宜性,政策性又可以包含是否請求變更現狀。在決定證明責任分配的時候,究竟應當更加重視哪些要素,學說之間也有分歧。以下稍微介紹幾個代表性的觀點。拉爾特認為證明責任的分配乃是實體法的機能。在分配證明責任的時候,需要考慮以下三個要素,稱為三P原則:政策、蓋然性及證據所持。持類似

15、觀點的有克里瑞,他列舉了政策、公平及蓋然性三個要素,其中任何一個要素都不足以單獨構成一個決定性要素。考慮政策要素的具體例子諸如為了抑制名譽毀損訴訟,將不真實性作為訴訟原因讓原告承擔證明責任,而不是將真實性作為積極的抗辯。公平概念類似距離證據的遠近,往往用于將清償、破產免責等作為積極的抗辯由被告承擔證明責任。蓋然性要素將清償、免除、時效等原告權利發生后的事實作為積極的抗辯,因為已經確立的狀況持續發生的蓋然性更高,所以因變更而獲得利益的當事人就變更的事實承擔證明責任。此外,在完全沒有證據的案件中,適當運用蓋然性要素可以將產生不公正結果的幾率降到最低。當然,在有證據可資利用的情形下也會產生大致相同的

16、結果。魏格莫認為并不存在可以解決一切案件的一般性分配基準,也不可能存在這樣的標準,所以都必須針對不同的情況具體衡平政策與公平等要素。馬克考密克認為分配證明的時候應當考慮如下5個要素:請求變更現狀的當事人自然應當負擔證明責任、特殊政策上的考慮、便宜性、公平、裁判中蓋然性的預測。具體而言,馬氏認為請求變更現狀的當事人首先應當承擔證明責任。被告必須對于訴訟原因之后發生的事件、清償、免除等主張承擔證明責任。主張通常不會發生的事實的當事人對此承擔證明責任,比方說社會上的服務通常是有償的,因此主張服務無償的當事人必須承擔證明責任。馬格認為必須針對案件的爭點通盤考慮公平與便宜等全部要素,并不存在可以一勞永逸

17、解決不同個案的“驚奇的試金石”。杰姆斯認為證明責任與訴答說明責任一樣,必須考慮公平、便宜及政策等因素。杰氏還列舉了其他應當考慮的因素,比如經驗規則。具體而言,即是主張不經常發生事實的當事人對此承擔證明責任。摩根在批判了一般性證明責任分配基準后,認為不論是分配證據提出責任還是說服責任都必須考慮以經驗為基礎的公平與政策。從以上當下美國的學說來看,盡管學說之間就證明責任分配應當考慮的要素存在若干差別,在前述的7個要素中,政策、公平(包含距離證據遠近)與蓋然性(經驗規則)三大要素大體上是共通的。值得注意的是,由于美國擁有強大的證據開示制度,當事人可以在審前搜索到大量的證據和信息,所以距離證據遠近的要素

18、對于分配證明責任的作用日漸縮小,但是對于沒有證據開示制度的大陸法系諸國而言,該要素也許正是一條重要的參考因子。總而言之,美國并不存在一條分配證明責任的普適性標準,而是采用的所謂的“利益衡量論”。就證明責任的性質而言,則將其視為實體法的問題,由各州州法根據Erie原則予以制定,而州法的規定之間又是形態各異。美國采用利益衡量論分配證明責任,并非意味著完全不考慮法律條文的規定語言。實際上,法律條文的措辭也是分配證明責任的要素之一。還有一點值得注意的是,各個證明責任分配要素之間并無先后主次優劣之別。這一點與部分日本學者所主張的各要素之間存在等級關系迥然不同。 三、對我國證明責任理論的啟示&#

19、160;上文介紹和分析了美國的證明責任理論,盡管兩大法系在訴訟構造上存在巨大差別,但這不妨礙美國法可以給予我們眾多啟迪。首先,區別證據提出責任與說服責任、承認證據提出責任的獨立存在價值、認為其乃當事人的行為責任并可以在訴訟過程中于當事人之間來回移動的美國證明責任理論與批判不乏獨自存在意義的主觀證明責任概念、將在當事人之間可以移動的證明的必要性視為主觀證明責任或證據提出責任的觀點相類似。負擔客觀證明責任的當事人如果沒有提出充分的證據,終結審理、不待對方當事人提出反證便判決負擔客觀證明責任的當事人敗訴未嘗不可。當負擔客觀證明責任的當事人提出充分的證據時,對方當事人只要不進行反證便會敗訴往往是實際的

20、訴訟現實。此際,將對方當事人的證據提出視為一種行為責任與訴訟實務也相契合。對此,盡管批判觀點認為如果缺乏美國式的指示評決等制度,獨立的證據提出責任概念則毫無實益。但是,證據提出責任概念不僅可以反映實際的訴訟現實,而且為負擔證據提出責任的當事人沒有提出充分證據的情形下法官直接終止審理并判決該當事人敗訴提供理論基礎。其次,大陸法系民事訴訟的證明標準往往是統一的。相反,美國民事訴訟法將證明的程度區別為幾個階段的思路也可以為大陸法系提供些許啟示。比方說日本民事訴訟法規定公害訴訟中的因果關系的證明標準僅僅是“蓋然性”便是受到美國“證據優越”的啟發。根據蓋然性說,當事人對于公害訴訟中因果關系的證明只要超過

21、疏明的程度即可。盡管該說在日本疑點重重備受批判,但是這也為進一步深入探究法官自由心證與證明程度的關聯、對象事實的性質及案件類型與證明標準的研究提供了參照。即便從德國急劇發展的關于證明標準與自由心證問題的研究來看,也不難從中發現受到美國法影響的影子。第三,美國法圍繞推定展開的論爭也可以為大陸法所借鑒。其論爭對于深究推定的實質根據以及實際效果、法律條文規定之外學說判例所確立的推定也大有裨益。比方說,盡管大陸法系的推定一語有多種含義,但是法律所規定的法律上的推定僅有權利推定與事實推定。其效果則是證明責任的轉換。其他由判例所創造的推定都是事實推定,屬于自由心證作用的范圍。但是,法律規定的推定與判例所創

22、制的推定如此涇渭分明、效果迥然不同是否適當?所以,有必要重新檢討推定的實質根據與意義。第四,美國法證明責任理論對于大陸法最大的啟發莫過于證明責任的分配方法。曾經在美國法風云一時的分配證明責任的一般基準即提出肯定主張的主張以及該事實為當事人主張不可欠缺時由該當事人承擔證明責任的觀點因為大多數命題可以表現為正反兩種形式以及不可或缺的標準無從確定從而備受指責。這一點與大陸法系證明責任分配所面臨的困惑如出一轍。具體而言,權利根據規定與權利障礙規定之間模糊不清、未成年是權利障礙規定而成年就是權利根據事實也僅僅是同一事實的不同表達而已。同理,存在錯誤是權利障害事實而沒有錯誤則是權利根據事實也是同一事實的不

23、同說法。目前美國的通說認為證明責任并無一般性的分配基準,而不得不衡量幾個要素后綜合決定。這種學說與日本的證明責任分配新說如出一轍,但是日本的新說卻因為有害法的安定性而為人所詬病。結語如同歌德瓦爾特所指出,現代德國法乃是古日耳曼、羅馬法、意大利法、甚至是英國法及美國法共同影響下形成的混合體,很難指出其中的哪個部分是純正的德國法。因此,作為擁有成文法傳統的我國民事訴訟法制及理論也不可能在大陸法系內部孤立封閉的生發,認識和了解美國的同行們如何解決同樣的問題必定可以幫助我們更好地解決裁判中案件事實真偽不明的問題。但我們需要牢記的前提是,兩大法系的思維方式迥然不同,亦即大陸法擁有成文法傳統,凡事以法規為

24、出發點,依據法律規范分配證明責任當為首選;相反,英美法并無成文法體系,利益衡量似乎為不二之選。                                            

25、;      注釋:     段文波:民事要件事實與民事證明責任分配,學海2006年第5期。JamesHazard, 1985,Civil Production319,320(3d ed.).JamesHazard, 1985,Civil Production319,320(3d ed.).關于證據及其屬性的界定,參見李忠民證據概念與證據屬性,學海2007年第1期。訴訟原因原本是菲爾德法典中用來描述訴訟標的的。其含義大致相當于大陸法系的請求原因事實。何謂請求原因事實,參見任文松要件事實與主張責任,學海2006年第5期。英美法的訴答經歷了三個階段:爭點訴答,亦即普通法訴答;事實訴答,亦即法典訴答;告知訴答,亦即美國聯邦民事訴訟規則訴答。詳見田中和夫普通法的訴答程序與衡平法的訴答程序,裁判與法(下),有斐閣,1967年,第689頁。小林秀之:美國民事訴訟法,弘文堂,1985年,第261頁。石田穰:民法與民事訴訟法的交錯,東京大學出版社1979年版,第145頁。Musielak,1975,Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess,S.39ff.疏明即大致可信的狀態。倉田卓次:證明責任分