1、論想像競合犯一一兼與法條競合犯相區別 內容提要：想像競合犯系罪數理論中一個極具實踐價值，又存在諸多爭議的一 個理論問題。本文試就想像競合犯的本質、要件、處罰原則以及與法條競合犯 之間的關系進行探討。關鍵術語：想像競合犯想像數罪法條競合犯刑法學是一門理論性與實踐性都很強的學科，研究刑法必須堅持理論與實踐相 結合的方法論。罪數問題關系到對犯罪人正確定罪量刑，是實踐罪責刑相適應 原則，保障犯罪人人權，維護司法尊嚴的重要課題，具有極高的理論與實踐價 值。然而，當今刑法理論界雖對此問題不乏探討，卻分歧較大，莫衷一是。故 筆者試就罪數論中較多爭議的問題之一，即想像競合犯進行一番探討。另外， 由于想像競合犯

2、與法條競合諸多相似，較易混淆，故在此一并加以研究。蓋因 二者本分屬定罪與法條選擇適用這兩個不同領域，因此均增一 “犯”字，以將 二者并入犯罪形態領域，而易于從犯罪形態的角度對競合現象作動態的比較研 究。一、想像競合犯的本質何謂想像競合犯，如何認識想像競合犯的本質、內涵，對這些問題的理解是我 們對其進行研究的出發點和立足點，對之學界有不同理解：(1 實質一罪說。想像競合犯又稱想像數罪，該說認為，想像數罪只是形式上 構成數個罪名，因其僅有一個犯罪行為與實質數罪性質明顯不同。雖形式上造 成數個危害結果，觸犯數個罪名，形式上符合數個犯罪構成，但行為人只實施 了一個行為，故其并非真正的數罪，只是想像的數

3、罪，實則為一罪。(2 實質數罪說。該說認為想像數罪雖是一個犯罪行為，但兼有數個犯罪行為 的性質，所以對想像數罪與其他數罪一樣進行數罪并罰。理由在于行為人出丁 一個或數個罪過，雖然只實施了一個行為，卻造成了數個危害結果，觸犯了數 個罪名，就其犯罪構成要件而言，除行為僅有一個以外，其余的幾個要件都與 實質數罪的構成要件相符。而這一危害行為的實施與數個犯罪結果的發生都有 因果關系，是數個危害結果發生的共同原因。若將這一危害行為與數個犯罪結 果的發生分別聯系起來，就能分別構成幾個犯罪，所以想像競合犯的一個危害 行為，事實上產生了重復交叉的作用。因此，想像競合犯已滿足數個犯罪構成， 其本質是數罪而非一罪

4、。奧地利、瑞士等國刑法均有這類規定，其中瑞士刑法 典第68條規定“行為或數行為觸犯數0由刑之罪者，從一罪處斷，并適當加 重刑期。”(3 折衷說。認為想像競合犯的本質就在于，它既不是實質的一罪，也不是實 質的數罪；或者認為想像競合犯的本質是不完整的數罪，或稱“特別的數罪”。 認為想像競合犯符合數個犯罪構成，屬于數罪，但是只有一個行為，處理上應 與一般數罪有所區別。(4法條競合說。此說基于“行為之數須與犯罪之數一致”的觀點，認為一個行 為不可能構成數個犯罪，故認為想像競合犯只能是數罪名的競合，即法條競合。 李斯特說：“一個行為觸犯數個罪名時，非數罪競合，而為數個刑罰法之競合 即法規競合，而非犯罪競

5、合。”筆者認為上述觀點中，“特別數罪”的提法較為可取，即所謂折衷說。這是因 為，一方面，想像競合犯雖然是出于一個犯意，實施了一個行為，卻觸犯數個 罪名，且這些罪名中任何一個都不能全面評價該行為，故明顯區別于一罪，應 為數罪的一種形態；另一方面，想像競合犯只是在形式上符合數個犯罪構成， 由于行為人只實施了一個行為，也就是說數個犯罪構成共用部分要件，與數行 為觸犯數罪名的數罪相比是不完整的，故根據對一行為不得進行重復評價的原 則，想像競合犯只是“想像”的數罪，是數罪的理論形態之一，是處斷的一罪。 而其他幾說都有失偏頗。實質一罪說指出了想像競合犯與數罪的區別，但其缺 憾也很明顯，想像競合犯所侵犯的客

6、體為復數，其社會危害性明顯較實質一罪 為大，故無論其行為之主觀意圖為何均強制適用從一重罪處罰的原則，以示區 別。且想像競合犯的判決應在對各個罪分別定罪后綜合評價，再從一重罪處罰， 雖然對其他罪并為實質加以處罰，但卻并非對定罪沒有影響，均應在判決中予 以體現；再次，想像競合犯中，各罪名所代表的犯罪構成均無法單獨、全面評 價該行為，即一行為形式上滿足數個犯罪構成，這是其與實質一罪的根本區別。 實質數罪說指出了想像競合犯與一罪的區別，肯定了其形式上數罪的特征，但 卻將想像競合犯與數行為觸犯數罪名的實質數罪相混淆，認為應當并罰而陷入 誤區。一行為一罰，在想像競合犯中，行為人之實施了一個行為，自然應當只

7、 受一項刑罰。雖想像競合犯觸犯多個罪名，但各罪構成共用行為要件及其他某 些要件，即實際上只有一行為，因而如對其進行數罪并罰，顯然是對一行為重 復評價，違反一罪一罰的處罰原則，是對犯罪人人權的剝奪；且想像競合犯中 犯罪人的行為較之數罪中行為人之行為，其犯罪意志不如數罪行為人堅決，犯 罪行為為單數，從社會危害性、人身危險性上來講相對都較小，故應與實質數 罪相區別。法條競合說看到了兩種競合犯罪形態的表現的相似之處，卻將兩種根本不同的 犯罪形態混為一談。法條競合犯作為罪數形態來講應歸入單純一罪的范疇，之 所以一行為觸犯數罪名是由于刑法條文規定的錯綜復雜，條文之間具有包容或 交叉關系所致，且其中必有一個

8、條文能夠完整表述其構成要件，因而法條競合 犯不過是單純一罪的一種特殊形態。至于二者的區別，也是本文要詳細討論的 問題之一，下文將詳細論述。綜上，通過比較甄別，筆者將想像競合犯的實質歸納如下：想像競合犯既不同 于實質一罪，也不同于實質數罪，是不完整的、特別的數罪形態，構成數罪的 客觀行為是重合的，是“想像數罪”，是數罪的理論形態，是處斷上的一罪。二、想像競合犯的要件1、行為人實施了一個危害行為。這是想像競合犯區別于實質數罪及牽連犯等犯 罪形態的根本點，究竟何為“一行為”，學界眾說紛紜。有所謂“自然行為說”、“社會行為說”、“犯意行為說”、“法律行為說”等等。或以結果、 或以性質、或以犯意、犯罪構

9、成的個數來區分一罪與數罪，雖各具價值但均有 失偏頗；只有“因果關系說”綜合考慮行為、結果、行為與結果之因果關系這 些客觀要素來設定“一行為”的標準，合“自然行為說”與“社會行為說”之 長，較為科學。根據“因果關系說” 一行為包括“行為人的一個身體動作造成 一個危害社會的結果的，即一因一果，是一個行為；一個身體動作造成數個危 害社會的結果的，即一因多果，是一個行為；數個身體動作造成一個危害結果 的，即多因一果，也是一個行為，”而“數個不同性質的身體動作造成數個危 害社會的結果的，即多因多果，是數個行為。”想像競合犯中，只要行為人實施了一個危害行為，無論其行為是作為還是不作 為；其犯罪心理是故意還

10、是過失，亦或故意與過失混合，均不影響想像競合犯 的成立。2、行為人的行為同時觸犯數個罪名所代表的數個性質不同的犯罪構成。這是想 像競合犯區別于實質一罪的根本特征。罪名是犯罪的名稱，是對犯罪構成的高度概括。何謂“數個罪名”，目前尚存 在爭議。有學者認為“一行為觸犯數個同種罪名，當然是觸犯數罪名，是同種 數罪。”我國臺灣學者翁國梁也提出“學者有承認異種類之想像競合犯而否 認有同種類的想像競合犯之存在者余則以為不然，蓋被害法益之個數，并 不限丁同種或異種；且刑法55條前段規定，系置重于被害法益之個數。一行為 而犯數罪名，即具備數個犯罪構成要件，并不因被害法益之是否同種而有異故 也。”筆者認為這種認識

11、是片面的，實踐中也是不必要的，甚至是錯誤的。 首先，如前所述，想像競合犯不是實質數罪，原因在于行為人只實施了一個危 害社會的行為。如果承認同種罪名是數罪名，那么在想像競合犯一行為的前提 之下，各犯罪構成的各個要件實際上均相互重合，只是直接客體數量和范圍的 增加，而這一量上的變化不足以影響罪質，可為一罪構成完全概括，只用一個 罪名就可以完整評價，故同種罪名仍為一罪。其次，即使承認同種罪名是數罪名，對司法實踐也并無裨益。如行為人故意一 槍打死三人，對三個故意殺人罪如何從一重？因而，承認同種罪名的想像競合 犯不但對司法實踐毫無意義，反而徒增困擾。再次，承認同種罪名的想像競合犯可能導致重罪輕判，造成罪

12、責刑無法達到一 致，如行為人故意用槍擊傷三人，致一人重傷，兩人輕傷，如按想像競合犯處 理，則從一重罪處罰，只對重傷他人的結果進行評價，而其他兩輕傷結果則忽 略不計，這顯然造成罪刑嚴重不一致，枉縱了犯罪人，對受害人也極不公平。 而若按一罪處理，則可綜合評價，將致三人受傷的事實作為情節考慮，則可做 到罪責刑平衡。臺灣學者從法益說出發進行了有益的探討，立論有據，但由于我國大陸刑法理 論的基礎是社會危害性理論，因而，這一理論只能從一個側面給我們一些啟發 卻無法應用到我國的刑事司法實踐當中來。綜上，想像競合犯不應包括同種罪名的情況，只有當罪名相異，犯罪構成性質 不同時，才存在著競合的可能性與必要性。3、

13、行為所觸犯的數個罪名均無法全面評價該行為，即行為所觸犯的各犯罪構成 之間應無重合之關系，這是想像競合犯區別于法條競合犯的根本特征。犯罪行為所符合的數個犯罪構成之間具有重合關系這是法條競合犯的法律形式。 重合關系包括包容關系和交叉關系，那種不承認交叉關系，或不完全承認交叉 關系（如馬克昌教授在其想像競合犯與法條競合一文中指出“一法律條文 之一部分為他一法律條文內容之一部分時不是法規競合）的提法似有不妥。 所謂重合關系，應為犯罪構成的各個要件均存在包容與交叉關系。在犯罪客體上表現為既適用于范圍較廣的社會關系也適用于范圍較小的社會關 系；在犯罪主體上表現為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體；

14、主 觀方面的重合主要是罪過形式的重合：主要是故意的重合，既指內容較廣的故 意包括內容較單一的故意，也指一般故意包括特定故意；犯罪過失的重合則主 要是行為人應當預見的結果范圍之間的包容關系；客觀方而的重合表現在行為 方式的完全相同，行為的復合性包括行為的單一性，或行為的多樣性包括了行 為的單純性。正是由于刑法法條錯綜復雜的規定，才使得某些犯罪構成之間存在著相互的重 合，但另一方面也導致其中必有一個犯罪構成最符合該犯罪行為的本質特征， 能夠完整評價該行為而排斥其他法條的適用，因而法條競合犯只是形式上觸犯 了數個罪名，而其本質上是單純的一罪。其構成由兩個要件，即其一，犯罪構 成的相互重合；其二，同時

15、觸犯數個具有重合關系的犯罪構成的行為的發生。 而想像競合犯恰與之相反，其行為所觸犯的各構成并無重合關系，使得其區別 于一罪而具有不完整數罪的特征。想像競合犯的出現是由于行為人的特殊行為， 而使兩個本來并無重合關系的法條建立起了偶然的聯系，其出現于法典制定時 是難以預見的，下面試舉兩例以析之：例一，甲意圖殺乙而放火，既燒死乙，又燒毀大量公私財物。對此一行為以放 火罪即可完全評價，系放火罪與故意殺人罪的法條競合犯，其原因在于，兩罪 主體相同；放火罪的故意內容在于危害公共安全，包括造成人員傷亡和財產損 失，而故意殺人罪的故意內容僅在丁造成他人的死亡，因而放火罪的故意內容 包括故意殺人罪的故意內容；放

16、火罪的客體是公共安全，包括人員的生命安全 和重大公私財產安全，而故意殺人罪的客體是他人的生命安全，因此放火罪的 客體包括故意殺人罪的客體；放火罪的行為方式在于放火致他人傷亡或公私財 產的重大損失，而故意殺人罪的行為方式是多種多樣的，各種足以致人死亡的 犯罪方式均可，放火燒死他人只是其中一種，所以故意殺人罪的犯罪方式包括 放火罪的犯罪方式，因而二罪構成具有交叉重合的關系。本案中，犯罪人放火 既燒死了他人，也燒毀了大量的公私財物，已經超出了故意殺人罪的構成要件， 而偏向f 構成較復雜的法條放火罪一方。因而犯罪人的行為用放火罪即可 完全概括，而排斥故意殺人罪的適用。有學者指出“當犯罪分子以放火為手段

17、 實現殺人之目的時，法條的交叉就顯而易見了，殺人罪的放火之殺人和放火罪 的殺人之放火具有重疊性，兩者都是法條的題中應有之意。”例二，行為人甲出丁貪財的目的，偷割使用中的通訊電纜，欲作廢銅處理，觸 犯盜竊罪與破壞公用電信設施罪。兩罪中的其他要件均存在重合關系，但盜竊 罪具有非法占有的目的，破壞公用電信設施罪的故意內容是破壞正在使用中的 電信設施，故兩罪在主觀方面無法重合，因此，盜竊罪與破壞公用電信設施罪 均無法單獨、全面的評價該行為，必須用數個罪名對行為人的危害行為進行多 重評價，只用一個罪名評價必然陷入以偏概全的錯誤之中，因而本案中行為人的行為是想像競合犯。綜上，想像競合犯的構成需要三個要件即

18、行為人實施了一個危害行為，該行為 觸犯了數個罪名，且數個罪名中的任意一個都無法全面評價該行為。這也是想 像競合犯區別于實質一罪、實質數罪及法條競合犯，作為獨立的犯罪形態所具 有的根本特征。三、關于想像競合犯的分類對一個研究對象進行分類比較是我們常用的研究方法，自然而然學者們亦對想 像競合犯一以貫之。有學者將想像競合犯分為同種罪名的想像競合犯與異種罪 名的想像競合犯，如前所述，在我國的刑法理論中同種罪名不是想像競合犯， 故此種分類已無意義；有的學者主張根據想像競合犯數罪名的罪過形式和停止 形態對想像競合犯進行分類，這種分類雖然在理論上具有合理性，但卻欠缺 實踐意義，價值不大。故筆者主張，對想像競

19、合犯可多從整體上考慮其在整個 規范體系中的地位、價值、作用與實際應用，而不必過于機械地進行細化。四、與法條競合犯之間的關系想像競合犯與法條競合犯于表現上有著極大的相似性，兩者的行為人都只實施 了一個危害行為，都觸犯了數個法條，且最終都按一罪處罰，適用一個法條 (雖然適用原則各有不同），特別是當法條競合犯各罪之間為交叉重合關系時 更令人難以理解，然而二者畢竟有著根本的區別：法條競合犯是指某種行為同時符合數個具有重合關系的犯罪構成的犯罪形態。 其特征在于：其一，一個犯罪行為同時符合數個性質不同的犯罪構成；其二， 犯罪行為所符合的數個犯罪構成之間具有重合關系；其三，由一個犯罪構成可 以恰當、全面地評

20、價犯罪行為。由此可見，正如前文所述，法條競合犯與想像競合犯的本質區別就在于犯罪人 的犯罪行為所觸犯的犯罪構成是否具有重合關系，并因此得以從若干犯罪構成 中選擇一個能夠恰當、全面評價犯罪行為的犯罪構成。除此根本區別外，二者 尚存在著其他一些差異：首先，二者發揮作用的領域不同，想像競合犯是一種罪數形態，故想像競合犯 理論主要是解決犯罪行為觸犯幾個罪名，如何處罰的問題；而法條競合犯主要 是法律的適用問題，代表了法條間的關系，是在法條之間因有錯綜復雜的重合 關系而導致均能對一行為進行評價時，如何選擇一個最恰當、最全面的罪名的 問題，故我國理論界歷來有將其放入犯罪形態研究，還是放在刑法各論里研究 的爭論

21、。其二，想像競合犯如前所述是特殊的數罪而與一罪相區別，而法條競合系“同 一犯罪行為，而觸犯數法律時，僅適用一法律而排斥他法律，其罪之本身為單 純之一罪”，故將二者并列于罪數形態進行研究時亦有顯著區別。其三，“想像競合犯中規定不同種罪名的數個法條之間發生關聯，是以行為人 實施特定的犯罪行為為前提或中介”，即如前所述，此法條之間的聯系是偶 然的，于法律制定時難以預見；而法條競合犯的出現，從根本上講是取決于某些刑法法條規定的犯罪構成具有重合關系的現實狀態的必然結果，于法律制定 時即可預見，通過對法律條文的研究亦不難認識，從一定程度上講，數法條之 間的聯系是必然的，與犯罪行為的發生與否無關。 其四，從

22、處罰原則上講，對想像競合犯采取的是從一重罪處罰的原則；而對于 法條競合犯，則根據各法條之間競合關系不同，采用特別法優于普通法、全部 法優于部分法、復雜法優于簡單法等原則，并不一定導致適用重法，一句話， 就是選用最恰當的罪名處斷。我國刑法第 149 條第 2 款規定“生產、銷售本節 第一百四十一條至一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構 成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”似于立法上 承認了法條競合犯重法優于輕法的原則，但似乎有違法條競合犯擇優適用的原 理，合理與否有待商榷，本文不再贅述。 綜上，想像競合犯與法條競合犯是兩類成因、性質均有區別的犯罪形態，且適

23、用原則亦各不相同，而偏于表面有一定相似之處，故理當著意分析，以避免實 踐中誤認、誤行，這也是法學研究嚴謹性的必然要求。 五、想像競合犯的處罰原則 想像競合犯的原則，即于犯罪行為所觸犯之各罪中，從一重罪處罰，這也是世 界上許多國家（特別是大陸法系國家）的立法例，是十分合理的。之所以“合 理” ，是因為采用這種處罰原則符合想像競合犯本身既區別于一罪，又區別于 數罪的獨特本質這個內在之“理”。 首先，想像競合犯中行為人實施了一個犯罪行為卻侵犯了數個客體，因而其社 會危害性顯然大于單純一罪。根據罪責刑相適應的原則，其所承擔的刑罰也應 當較單純一罪為重。在從一重罪的原則之下，犯罪所應承擔的刑罰較單純一罪

24、 為重，體現在無論犯罪人主觀意圖指向何結果，均必須承受基于該罪過所實施 行為而導致較嚴重后果的懲罰，其最終處罰之罪可能與其主觀意圖不同，可見 其重。 S 次，同理，想像競合犯中行為人只實施了一個危害行為，其危害性較實施數 行為觸犯數罪名的實質數罪為輕，故其所受刑罰應較實質數罪為輕。而在從一 重罪的原則之下，無論犯罪人的行為觸犯幾個罪名，最終對其只按一罪處罰， 可見其輕。 因此從一重罪處罰的原則能夠達到對想像競合犯的犯罪行為的合理評價，刑罰 輕重控制適度，于理論及實踐均有不菲的價值，應當予以肯定并堅持下去。那 么實踐中究竟如何操作，以實踐這一原則呢？這里提出一些原則性的做法。 首先，何謂“重罪” ？在確定重罪之前，應對各罪按其情節分別評價，歸入各 罪中該行為應處的量刑檔次，在此基礎之上對各罪的法定刑進行比較。按照主 刑重于附加刑，主刑中按死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的順序確定 重刑。對于量刑幅度，應根據實際情況以上限高者或下限高者計。 其次，對于輕罪的