1、我國民法上真的不存在物權行為嗎？             【數據庫】人大全文1995-2000年政治類專題【文獻號】25628【原文出處】法律科學（西北政法學院學報）【原刊地名】西安【原刊期號】199804【原刊頁號】5664【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199809【 標 題】我國民法上真的不存在物權行為嗎？【 作 者】李永軍【內容提要】在現代民法上很難徹底否認物權行為理論。我國民法也不應徹底否認物權行為理論，而應參照瑞士民法的做法，承認物權行為的

2、獨立性，但不承擔物權行為的無因性。【關 鍵 詞】物權行為/獨立性/無因性/善意取得/不當得利【 正 文】 一、問題的提出自德國歷史法學派的代表人物、德國法學家薩維尼創造了完整的物權行為理論并被德國民法典采用后，在世界法學界引起了巨大的反響。由于其理論的高度抽象及完整的邏輯，為許多法學家所稱道，也正是因為其理論抽象及深奧，被認為"脫離生活"而受批判。這種不同的態度在德國民法典之后的各國民事立法中有明顯的反映：繼承者有之，否認者有之，有條件承認者有之。這些不同立法例之優劣利弊，在各國長期的司法及理論研究中已有比較。一個肯定的結論是：在大陸法系嚴格的劃分債權與物權的框架下，徹底否

3、認物權行為的立法及理論，在體系和邏輯上自相矛盾，不能自圓其說。我國的物權法的制定已經提到議事日程上，于是長期被我國法學界所忽視的物權行為理論成為研究的熱點。因為，這是物權法的基本問題，承認或否認物權行為將涉及物權及債權法的許多制度。但是，我國民法學界目前占主導地位的觀點是：贊成德國民法典的體系及法律行為制度，但拒絕德國民法典的作為法律行為之一種的物權行為，并否認我國目前的民法通則及相關立法中存在物權行為。筆者對此頗有不同之拙見，故撰此文。二、我國應否承認物權行為理論（一）如果徹底否認物權行為理論， 整個物權法制度本身則無論在體系上還是在邏輯上都將陷入矛盾。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所

4、有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。首先，以不承認物權行為理論的法國民法典、日本民法典與學理為例，在買賣契約中，由于其法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受

5、人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但未經登記或交付不具有對抗第三人的效力。這樣在法理上就自相矛盾：既然買受人自買賣合同成立之時起就已經取得了標的物的所有權，但其取得的所有權未經登記或交付卻不能對抗第三人，那么，人們不僅要問：買受人取得的是所有權嗎？所有權是對世權，不能對抗第三人的所有權是什么樣的所有權？要么買受人尚未取得所有權，要么他取得的不是所有權。為了解釋這一矛盾，在采取法國立法制度的日本，學者創造了許多學說，主要有：第一，不完全物權變動說。該說認為，在前一買賣關系中，物權變動只要沒有登記或交付，就不具有完全的效力。故出賣人并非為完全的無權利者，因此，后一買受人是基于有權

6、處分而繼受所有權的。至于未登記或交付的前一買賣關系的效果，有的主張只發生債權的效果；有的主張發生物權效力，但對第三人不生物權變動的效力。第二，第三人權利主張說。該說認為，前一物權變動發生完全的效力，但在有正當利益的第三人主張登記或交付欠缺的情況下，對第三人不生物權變動的效力。第三，訴訟法構成說。該說認為，"對抗"原意是"抗辯"，是程序上的問題。當事人未登記或交付，則法院在認定物權變動的有無及先后順序上不認為第三人具有"法定證據"。第四，公信力說。該說認為，第二買受人是基于對公示的信賴而于無權處分人處取得所有權的（孫毅：物權法公示與公信

7、原則研究，載于民商法論叢，法律出版社1997年版，第482頁。）。但無論哪種學理解釋均無法自圓其說。不完全物權說與物權法的一物一權主義、物權排他性原理相矛盾；第三人利益主張說更不能成立，因為在所有權已發生移轉的情況下，何來利益正當的第三人？訴訟法構成說是用程序法的理論解釋實體法上的問題，無說服力；公信力說則更不符合"意思主義"之公示對抗力的效力，尤其是法國民法典和日本民法典不承認不動產登記的公信力（鄧曾甲：日本民法概論，法律出版社1995年版，第151頁。）， 故這一學說也不能有效地解釋這一矛盾。而在承認物權行為理論的國家則不存在這一問題。因為，物權的變動因物權行為而發生，

8、買賣標的物自其被交付或登記時起移轉。買賣合同訂立后標的物移轉前，出賣人再將標的物出賣給第三人系有權處分，理論自然連貫。其次，如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。因為，買賣標的物的所有權自買賣合同成立之日起就已經移轉于買受人，交付或登記并不意味著所有權的移轉，只是對抗第三人的要件。故所有權的取得無須公示，而且，所有權的移轉與公示完全可以不同步進行。在動產交易，既然交付并不意味著所有權的移轉的標志，則對這一公示方式的信賴就很難視為善意，其交付的公信力就大打折扣；在不動產，根據日本不動產法第49條的規定，對于登記的審查采取形式審查主義，只要登記符合手續而不論其是否與

9、實際權利相符合均可準于登記。在此情況下賦予公示以公信力豈不等同兒戲？故日本學理和判例均不承認登記的公信力（孫毅：物權法公示與公信原則研究，載于民商法論叢，法律出版社1997年版，第500頁。）。而在承認物權行為理論的國家，則不發生此類問題，物權的變動與交付或登記同步，中間無時間上的間隔，所有權的變動以交付或登記作為外部標志，在不動產登記方面實行實質審查主義，使登記與實際權利相符合（當然，在實際生活中，登記與實際權利的不相符合可能也是存在的。但這只能說是例外的情形，是實際操作技術上的問題，而不是制度本身的問題。），第三人完全可以信賴此標志。信賴此標志取得標的物所有權的人為所有權的正當取得者。也就

10、是說，公示具有公信力。 （二）否認物權行為理論會使債法之不當得利制度大大縮減適用范圍不當得利制度的根本價值在于剝奪無合法根據而取得利益者的非法利益，維護當事人的利益平衡（王澤鑒：民法債編總論·不當得利（第二冊），1980年版，第12頁。）。但是，在受益人沒有合法根據而取得利益時，受害人是基于物上請求權抑或債上請求權請求受益人返還，在大陸法系嚴格區分物權與債權并賦予其不同效力的法律框架下，具有十分重要的意義。從大陸法系民法理論及民法典看，不當得利制度屬于債權的范圍（在英美法系，雖然沒有物權與債權的區分體系，但不當得利制度是作為合同法上的問題。）。這樣，就必然會出現這樣一個問題：不當得利

11、制度與物權行為理論是否有必然的內在的聯系？對此，學者有不同的認識。有的學者認為，不當得利制度的設立本身就證明了物權行為獨立性的存在。因為如果依債權契約即可移轉物權，則在債權契約無效的場合，物權仍然屬于原物主所有，原主自可基于所有權請求恢復占有，自不生不當得利返還的請求權（王利明：物權行為若干問題探討，中國法學1997年第3期，第63頁。）。 而有的學者認為，不當得利制度的存在與物權行為理論毫不相干，不管是否承認物權行為理論，不當得利返還請求權與所有物返還請求權既可發生競合，也可發生聚合。在對上述兩種觀點進行分析和評述時，我們不得不說，認為"不當得利制度與物權行為理論毫不相干"

12、;是沒有根據的，從不當得利制度的起源上看，這一制度的確與物權行為有密切的關系。不當得利制度起源于羅馬法。在古羅馬法上，不當得利制度的形成與物權行為緊密相連（盡管有人認為羅馬法上根本不存在法律行為或物權行為的概念，但羅馬法上存在法律行為和物權行為是不可否認的。德法學家正是在解釋羅馬法時，創立了法律行為這一概念，而薩維尼正是在研究羅馬法時，發現了物權行為。）。以研究羅馬法而著名的意大利學者彼德羅·彭梵得認為，不當得利一般因取得的近因偶然地同一個在法律上不存在或無效的遠因相結合而發生，在這種情況下，雖然對物權或債權的取得得到承認，但是，人們允許受害者為從另一方獲得對財產增加部分的返還提起訴

13、訟（ 意彼德羅·彭梵得：羅馬法教科書， 中國政法大學出版社1992年版，第398頁。）。顯然， 彼德羅·彭梵得非常清楚地表明了羅馬法上物權行為的存在。故有的學者認為，不承認物權行為理論的立法，似乎也不應當存在羅馬法所創立的不當得利制度。對于無合法原因所給付的標的物的返還問題，若不承認物權行為理論，標的物所有權并未發生有效的移轉，原所有人可基于所有權而請求返還，而不必適用不當得利制度。這就是所謂的"所有權返還請求權與不當得利返還請求權不能兩立"的原則（鄒海林：我國民法上的不當得利，民商法論叢第5卷，法律出版社1996年版，第7頁。）。由于法國民法典不承認物

14、權行為，故其民法典第1376條及1377條對不當利益的返還，很難說是基于債上請求權（法國民法典第1376條規定：因為錯誤或故意而受領不應當受領之物者，對給付人負返還其物的義務；第1377條規定：因為誤認為自己對他人負有債務而清償者，對債權人享有請求返還的義務。）。所以，法國民法典上沒有獨立的不當得利制度，其不當得利請求權是由學說與判例創立的。在學理上，奧波瑞（AUBRY）與賴奧（RAU）功不可沒；而在判例上，法國最高法院1882年所審理的鮑迪埃（BOUDIER ）一案，確認了這一制度（王澤鑒：民法債編總論·不當得利（第二冊），1980年版，第6頁。）。但是， 法國學說與判例所創立的不

15、當得利制度在適用上仍然居于較其他請求權次要的地位。不當得利返還請求權只有在沒有其他請求權存在的情況下，才能適用。法官在裁判案件時，首先應當適用實定法。只有在實定法沒有規定的情況下，才能依據"給付均衡"的自然法原理，適用不當得利返還（王利明：改革開放中的民法疑難問題，吉林人民出版社1992年版，第305頁； 鄒海林：我國民法上的不當得利，民商法論叢第5卷，法律出版社1996 年版，第8頁。）。 而瑞士民法由于在物權行為理論上采取有條件的限制，故其民法理論一直認為，不當得利請求權為輔助的救濟手段。只有在其他請求權不能行使時，才能適用不當得利請求權（王澤鑒：民法債編總論·

16、;不當得利 （第二冊），1980年版，第7頁。）。由此可見，對物權行為的限制決定了在不當得利制度上的限制。只有德國民法典上的不當得利制度是體系和邏輯完整的制度。所以，很難說"不當得利制度與物權行為理論毫不相干"。當然，不能說不承認物權行為理論就完全沒有不當得利制度。在各國物權法上關于附合、混合、加工等引起一方所有權的擴大而他方受損的情形，也有不當得利的適用。例如德國民法典第946 條規定："動產因附合而成為土地的重要組成部分者，土地的所有權擴及該動產。"第947條規定：數動產附合成為一個合成物的重要組成部分者， 如其中一物應視為主物者，該主物的所有人取得

17、單獨所有權。而第948、950條對混合和加工也規定了相同的原則。而第951條規定："1. 因第946 至950條的規定而喪失權利的人，得向因權利改變而受利益的人， 依關于返還不當得利的規定，請求金錢賠償；2.不得請求恢復原狀。"也就是說，如果不承認物權行為理論，民法之不當得利的規定就僅僅限于物權法上的這些規定以及如德國民法典第816 條規定的無權處分但第三人卻因受善意保護而取得所有權的情形，即原所有人可依不當得利而請求無權處分人返還善意人的對待給付。這樣，不當得利制度就會受到極大的限制。但問題是，我國許多學者一方面對我國的不當得利制度作如同德國法上的解釋，而另一方面卻否認德

18、國法上的物權行為理論。不可否認，從物權與債權關系的分立上考察，物權行為理論在不當得利請求權與所有物返還請求權既對立又統一的普通法學上，其與不當得利請求權的理論體系具有完全的整合性（廣瀨稔：無因性理論的考察，轉引自陳華彬：基于法律行為的物權變動，民商法論叢第6卷， 法律出版社1997年版，第117頁。）。 我們不能任意割裂這種邏輯體系上的內在聯系。 （三）物權行為理論與善意取得制度物權行為理論的價值之一就是對交易安全的保護，而善意取得制度（對于善意取得制度，各國學理及判例一般主張僅限于動產的取得，雖然不動產取得也有善意適用的余地，但一般是以登記的公信力作為保護手段的。但也有學者主張對不動產取得也

19、適用這一制度。）也是一種保護交易安全的制度，特別是在不承認物權行為理論的法國、日本等國，善意取得制度是保護善意第三人的基本制度。那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要（梁慧星：民法學說判例與立法研究，中國政法大學出版社1993年版，第123頁。 王利明：物權行為若干問題探討，中國法學1997年第3期。）。 甚至有的學者認為，耶林在評價薩維尼創立物權行為理論對交易安全的保護機能時，正值德國普通法不承認善意取得制度之時，而在善意取得制度出現后，物權行為理論自不必要（陳華彬：基于法律行為的物權變動，民商法論叢第6

20、卷，法律出版社1997年版，第130頁。）。但事實上，德國民法典在確定物權行為理論的同時，也承認善意取得制度，故我們就不能不考慮二者之間的可替代性是否可行的問題。由于善意取得制度是諸如法國民法等不承認物權行為理論的國家為保護交易安全而設立的一種制度，所以在很大程度上與德國民法的物權行為理論在保護功能上有較大的重合，這是顯而易見的。但是，物權行為理論與善意取得制度對保護交易安全的機理是完全不同的。物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的（孫毅：物權法公示與公信原則研究，民商法論叢，法律出版社1997年版，第473頁。）， 即該制度是

21、基于當事人自己關于物權變動的意思表示，所以，德國法學家認為這種對保護第三人制度的解釋更合乎私法的本意（孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社1997年版，第70頁。）。而善意取得制度是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制。但是，在不承認物權行為理論的前提下，如何確定善意或惡意卻是一個十分困難的問題。因為，不承認物權行為，物權變動的公示、公信制度將大打折扣，在確定受讓人是否為善意時，就必然會加重受讓人的調查義務。就連反對物權行為理論的學者也不得不承認，在承認善意取得制度以后，物權變動無因構成的交易保護機能絕大部分被

22、善意取得制度所吸收。只是因"重大過失"而未發現前主（第一受讓人）取得原因有瑕疵而取得動產的人（第二受讓人），可基于無因構成而得到保護。同時，從對取得者（第一受讓人）的調查范圍減少、交易容易化上考慮，善意取得制度不可彌補無因構成的機能，因為善意取得之成立以對前主取得原因的調查為必要，此種調查不能免除（陳華彬：基于法律行為的物權變動，民商法論叢第6卷，法律出版社1997年版，第138頁。）。正如主張物權行為理論的學者所言，雖然法律可以明確規定，不采用物權行為理論而通過善意取得制度交易利益至少部分地得到保護，但如果放棄抽象原則而僅僅依靠善意取得制度，那么此時善意如何確定有許多疑難

23、問題，為解決這些問題，法律需要重新確定一系列準則，但是這些準則不能保證問題能夠得到解決。但在物權行為理論下，這些問題很容易解決（孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社1997年版，第71頁。）。反對物權行為理論而主張以善意取得制度替代之的學者的另外一個理由是，以物權行為無因性理論，即使第三人為惡意，仍可取得物之所有權，不能體現社會公平和誠實信用原則，不符合國民的法感情（王利明：物權行為若干問題探討，中國法學1997年第3期，第67 頁；陳華彬：基于法律行為的物權變動，民商法論叢第6卷， 法律出版社1997年版，第139頁。）。這種看法未免片面。因為：第一，德國民法與學理雖然主張以物權行為取得的所有

24、權并不必然受到原因行為-債權行為的影響，但是，仍然規定，當債權行為無效或被撤銷時，受讓人的取得為"無法律上的原因"而有返還的義務。在返還義務人財產狀況良好的情況下，以何種名義返還并不是一個十分重要的問題。只是在返還義務人破產等特殊情況下，債權與物權的區別才有顯著的不同。而破產或經營不良，畢竟是極少數的情形。第二，不能以靜態的觀點去評判一種發展的理論。德國學理及判例對物權行為理論有較大的發展。共同瑕疵理論、一體性理論的具體適用限制了物權行為無因性的絕對。正如德國學者茨威格特指出，德國法也發展了一系列規則和技術，借此物權行為無因性理論已出現松動。法院判決這樣承認：在一定前提條件

25、下原因行為中的缺陷可以導致物權契約的無效。在一個判決里帝國法院這樣宣稱：民法典把一樁買賣中說明出讓權利和履行義務的債的法律行為，也就是所謂的要因行為，與抽象的原因行為完全脫離的、其效力只因其自身創設的物權上的履行行為明確區分開來是正確的但這種區分絕不意味著原因行為的意思表示瑕疵不能影響物權的履行行為。在任何情況下，那些依惡意詐欺出賣人而訂立合同的買受人，其目的通常不是通過買賣合同獲得債法上的履行請求權，而是要直接地取得出賣物（德K·茨威格特、H·克茨：比較法總論第15章"抽象物權契約"理論-德意志法系的特征，孫憲忠譯，載于外國法譯評1995年第2期。）。

26、在另一個判決中， 帝國法院認為，如果原因行為和物權所有權的移轉行為是根據同一個意思表示形成的，而且這兩個行為的原因有錯誤時，那么這兩個行為可能因其錯誤的原因而同時否定；在原因行為違背善良風俗而無效時，法院經常拋棄無因性原則而宣布行為無效（德K·茨威格特、H·克茨：比較法總論第15章"抽象物權契約"理論-德意志法系的特征，孫憲忠譯，載于外國法譯評1995年第2期。）。所以， 我們在評判德國物權行為理論時，不能無視物權行為理論的這些發展和變化，而一味地以薩維尼時代的物權行為理論為靶子而片面地批判。第三，德國民法典除承認物權行為理論外，并承認善意取得制度。該法

27、典自第932條至935條明確規定了動產的取得以善意為要件。所以，并不會發生對惡意取得者的保護問題。這樣，德國民法典不僅從法律關系的內部體現出對交易安全的保護，而且又從外部入手將善意取得作為限制的條件，避免了物權行為理論絕對化而造成的對惡意取得人保護的法律后果，并且，在承認物權行為理論的前提下，對善意的確定是較為容易的。（四）小結通過上述的分析之后，我們不難發現，在現代民法上很難徹底否認物權行為理論（在上面的分析中，我們還沒有談到他物權的問題。在他物權中，物權行為就更加明確了。）。它不是出于個別學者對玄妙理論的嗜好，而是實實在在地存在于現實生活中的東西。特別是在大陸法系嚴格區分物權與債權的體系下

28、，物權行為不可否認。所以，在大陸法系，除少數國家外，均不徹底地否認物權行為理論。故有的學者主張，瑞士民法典的作法最為妥當，即不否認物權行為與債權行為的區別，但又不承認物權行為的無因性（李開國：民法基本問題研究，法律出版社1997年版，第298頁。），即有條件地承認物權行為理論。 我國民法也不應徹底地否認物權行為理論，而應參照瑞士民法的作法。因為瑞士民法典誠如德國學者茨威格特所言，以其內在的優點在國外受到廣泛的重視。在私法法典化的諸國家中沒有一個立法者不在其新的民法典制定過程中或在其現行法的改革中的許多問題上利用了瑞士的經驗（德K·茨威格特，H·克茨：比較法總論，潘漢典等譯，

29、貴州人民出版社1992年版，第322頁。）。另外，如果不承認物權行為理論， 現行民法上的許多規定將無法解釋，民法本身的邏輯體系也將陷入自相矛盾之中。三、我國現行法上是否存在物權行為？對于我國現行民事立法中是否存在物權行為的問題，學者之間有不同的觀點。這主要集中在對我國民法通則關于動產移轉及其他有關不動產物權移轉的立法之有關條文作如何解釋的問題上。我國民法通則第72條規定：按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起移轉，法律另有規定或當事人另有約定的除外。中華人民共和國城市房地產管理法第40條及第60條規定：房地產轉讓應當簽訂書面轉讓合同，并向房地產管理部門申請變更登記，否則不生

30、轉讓的效力。其他的部門法規及司法判例承認，動產所有權的移轉以交付為生效要件，而不動產所有權的移轉以登記為生效要件。另外，在他物權設定問題上，也有法律規定，如擔保法就對于擔保物權的設定作了明確的規定。下面我們就自物權與他物權的不同規定分別作分析。在自物權問題上，我們僅僅以民法通則第72條的規定為例，分析說明我國民法上是否存在物權行為。 （一）我國民法通則第72條是否承認物權行為理論呢？對此，我國學理上有兩種截然不同的解釋：一種觀點認為，我國民法通則不自覺地承認了物權行為，因為其規定符合物權行為理論（孫憲忠：物權行為理論探源及其意義，中國政法大學出版社1993年版，第126頁。王利明：物權行為若干

31、問題探討，中國法學1997 年第3期。陳華彬：基于法律行為的物權變動，民商法論叢第6卷，法律出版社1997年版。）。另一種觀點認為，我國民法通則第72條的規定并沒有承認物權行為理論（梁慧星：民法學說判例與立法研究，中國政法大學出版社1993年版，第126-127頁。）。在這場爭論中，否定說占有主導地位。否定說的主要理由是：民法通則第72條所指的"合同"是指債權合同，包括買賣合同、互易合同及贈與合同等，法律不要求在債權合同之外另有移轉所有權的合意即物權行為，是以所有權移轉是債權行為及其他合法方式的當然結果，但要求以交付作為生效要件。在立法主義上，非采德國民法之物權合意主義，也

32、不是采取法國、日本民法上的純粹意思主義，而是采取意思主義與交付主義相結合。對民法通則第72條的爭論主要集中在如何理解"交付"，"交付"究竟是一個單純的作為公示形式的事實，還是一個包括所有權移轉的意思合意在內的行為？我們不能不提出這樣一個問題：如果不承認物權行為，為什么不像法國民法典和日本民法典規定在債權契約成立時，買賣合同標的物的所有權就移轉而等到交付時才移轉呢？這顯然說明要發生物權的移轉僅有債權契約是不夠的，在此之外尚需"交付"。那么"，"交付"是什么呢？薩維尼正是從這里發現物權行為的。因為，在羅馬法上

33、，所有權的移轉必須遵循嚴格的形式，無論動產還是不動產，如果僅有當事人單純的債權合意，則所有權根本不發生移轉。在羅馬法的歷史上，起初存在的為要式買賣和法庭讓與兩種方式。自優士丁尼以后，所有權移轉的程序逐漸簡化，但占有的移轉卻成為代替兩種交易方式的新的交易制度。按照這種制度，當事人雙方的單純的債權合意僅僅發生債權關系，而不發生物權移轉的效力。要發生所有權的移轉必須有轉移占有的交付行為。這就是所謂"經由交付與取得時效可使物的所有權發生移轉，而基于單純的合意則不能有此效力"的羅馬法物權變動的原則（陳華彬：基于法律行為的物權變動，民商法論叢第6卷，法律出版社1997 年版，第78-7

34、9頁。）。歷史法學派在英國的代表人物梅因在考察羅馬法的發展時，也得出了這樣的結論："契約"創設"債權"，"讓與"移轉"財產所有權"（英梅因：古代法， 沈景一譯， 商務印書館1996年版，第178頁。），亦即，沒有交付就沒有所有權的移轉。 那么，"交付"是什么呢？薩維尼認為，"交付"是一個真正的契約，它具備契約概念的全部特征：它包含著雙方當事人對占有物和所有權移轉的意思表示（德K·茨威格特、H·克茨：比較法總論第15章"抽象物權契約"理論

35、-德意志法系的特征"，孫憲忠譯，載于外國法譯評1995年第2期。）。由此可見，按照薩維尼的觀點， 并不要求在"交付"之外還存在一個關于所有權移轉的合意，這個所謂的合意就包括在"交付"之中。薩維尼正是從"交付"中推定出物權移轉的合意的，否則，我們就不能理解薩維尼所說的"交付是一個真正的契約"這句話的正確含義。所以，在界定物權行為的概念時，將物權合意與交付分開論述是不符合物權行為本意的。也極易給反對者以口實：既然交付僅僅是形式，那么物權契約可以利用這一形式，債權契約也可利用這種形式，于是，有人在總結各國立法例

36、的時候就將法國民法典概括為"意思主義"；將德國民法典概括為"物權形式主義"；將瑞士法等概括為"債權形式主義"。但在我看來，這種所謂"形式主義"的"形式"根本不能與意思表示脫離而獨立存在，"交付"本身就是一個含有意思表示的完整的物權行為，又兼有公示的作用。我國有的學者也看到了這一點，認為所謂物權行為的獨立性，是說物權行為與債權行為完全分立，獨立存在。例如，交付與交付中所包含的轉移所有權的合意與作為債權契約的買賣契約分離（李開國：民法基本問題研究，法律出版社1997年版，第297

37、頁。）。 故有的學者認為"是否承認和采用物權行為的獨立性與無因性與是否采取以登記或交付作為物權變動的生效要件的'形式主義'并無必然聯系"的觀點是值得商榷的（陳華彬：基于法律行為的物權變動，民商法論叢第6卷，法律出版社1997年版，第150頁。）。另外，從邏輯上看，以德國民法典為代表的立法主義承認物權行為理論，以法國為代表的立法主義否認物權行為理論，而第三種是什么呢？只能說是既承認又不完全承認或既否認又不完全否認，但還是部分地承認了物權行為理論。我國既不是德國式的，也不是法國式的，那就只能是第三種了，即瑞士民法的方式。我國有的學者在否認我國民法通則中存在物權行

38、為時，認為我國民法采取的是瑞士民法的立法模式（王利明：物權行為若干問題探討，中國法學1997年第3期。）。但是，誰都不能否認， 瑞士民法是承認物權行為理論的，只是有條件的承認。正如德國法學家茨威格特所言，對德國法學家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權行為理論上故意保持沉默。他認為，現實中的各種案子，有不同的外在表現形式，有不同的利害關系，當事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個立場的作法是不太妥當的（德K·茨威格特、H·克茨：比較法總論第15章"抽象物權契約"理論-德意志法系的特征"，孫憲忠譯，載于外國法譯評1995年第2期。）。 由于胡貝爾是瑞士

39、民法典起草的主持人，并且，后來又作為國民會的成員通過議會親身把握了法典的命運，所以，總的說來瑞士民法典成了一部個人的作品（德K·茨威格特、H·克茨：比較法總論，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第311頁。）。所以， 胡貝爾的上述故意模糊物權行為理論的作法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權行為制度，但對物權行為的影子卻始終存在。故民法典生效后，瑞士法學界對該問題的討論非常活躍，但司法界對這些爭議卻置之漠然，正如各種判決所表現的那樣，法院經常是依照抽象原則（物權行為的無因性）辦案的（德K· 茨威格特、H·克茨：比較法總論第15 章"抽象物權契約"理論-德意志法