1、特殊行業與領域的壟斷問題相關條款的設置兼論反壟斷法草案關鍵詞： 特殊行業 行業監管 反壟斷法 立法內容提要： 特殊行業和領域的壟斷主要是指重要的能源、資源、交通運 輸、金融、國防等領域，基于國家政策或者法律法規而形成的壟斷。傳統理論 一直主張此類壟斷為反壟斷法適用除外的范圍。但是考慮到國外行業監管的發 展趨勢，以及我國諸多此類壟斷在經濟生活中的強勢主導地位對市場配置資源 效用和消費者福利的損害，應當在反壟斷立法中區別對待，并設置一套有關此 類壟斷的長效化解機制，保證相應行業和領域的適度競爭和持續發展。、特殊行業和領域壟斷問題的提出特殊行業和領域的壟斷主要是指基于行業特點形成的自然壟斷，如電力、

2、 電信、管道煤氣、自來水等；和由于行業或產業的重要性而依據法律、法規或 政策形成的壟斷，如能源、資源領域中中石油、中石化、中海油等形成的壟 斷；重要裝備制造領域如中國航空航天工業集團在航空航天裝備制造方面形成 的壟斷；金融領域如中國銀聯、四大國有商業銀行的壟斷和保險、證券等領域 存在的壟斷，以及交通運輸、郵政、國防等領域存在的壟斷。另外，根據這些 壟斷形成的原因和存在的形式不同，也可以將其分為自然壟斷、國家特許的壟 斷、國家壟斷和國有企業壟斷等。 1特殊行業和領域的壟斷背后往往有一定的國家行政權力支撐，因此廣義上 被稱為行政性壟斷，尤其是經濟學界人士，一直持此類觀點。 2 一般公眾和各 類媒體

3、所稱的行政性壟斷也主要是指此類壟斷。但是，經濟法學界一般所稱的 行政性壟斷則并不包括此類壟斷，而是專指行政機關沒有法律法規依據利用行 政權力限制市場競爭形成的壟斷。因此，現在有關行政性壟斷的問題實際上存 在兩套話語系統，即一般公眾、社會傳媒、經濟學者所謂的包括了一切因為行 政權力行使而形成的廣義的行政性壟斷，以及經濟法學界所謂的行政主體沒有 法律、行政法規依據而利用行政權力限制正常市場競爭形成的狹義上的行政性 壟斷。特殊行業和領域的壟斷由于有法律法規或者國家政策作為依據，因此屬于 合法壟斷，一般認為并不屬于反壟斷法關注的重點。反壟斷法所要規制的行政 性壟斷則主要指非法壟斷。因此，目前我國反壟斷

4、法草案規定的行政性壟斷也 主要是狹義的行政性壟斷。但由于人們觀念上對行政性壟斷的廣義理解以及長 期以來社會對因特殊行業和領域形成的壟斷造成的種種社會不公和效率減損積 累下來的普遍不滿情緒，使得社會公眾普遍期待反壟斷法能夠規制所謂廣義的 行政性壟斷，并理所當然地認為反壟斷法規定的狹義上的行政性壟斷就是他們 理解的廣義上的行政性壟斷。因此，當反壟斷法草案存在規制行政性壟斷的內 容時，公眾對之充滿期待，以為可以以之化解長期以來深惡的電力、電信、鐵 路、郵政、金融等行業的壟斷問題；當傳聞提交全國人大常委會的草案刪除了 有關行政性壟斷的內容被媒體披露時，輿論一片嘩然，認為立法機關被利益集 團俘獲，反壟斷

5、法背離了應有的立法價值目標。最后報道草案中又恢復了有關 行政性壟斷的內容時，輿論再次歡呼立法過程中利益博弈的新進展。實際上， 整個過程中公眾和媒體關心的行政性壟斷與反壟斷法草案實際規定的行政性壟 斷根本不是一個層次的問題，反壟斷法規制的是行政機關濫權的行政限制競爭 行為，屬于明顯的違法行政范疇；而公眾關心的行政性壟斷屬于特殊行業和領 域中國家法律法規政策許可的合法壟斷，是并非通過反壟斷法可以直接消除的 壟斷。由于特殊行業和領域的壟斷并非行政性壟斷，因此反壟斷法無論是否規定 有關行政性壟斷的內容，對此類壟斷都沒有直接意義。而此類壟斷雖然在一定 時期、一定領域具有實施壟斷經營的經濟或者政治上的合理

6、性，但并不能因此 認為此類壟斷應當永續存在，而不出現任何變動。從市場經濟的本質來看，市 場是最有效率的配置資源的手段，而壟斷無疑抹殺了市場機制的功能，任何形 式的壟斷都會有一定程度或者層次的效益減損，因此，如何有效地對此類壟斷 進行監管、調整，促使壟斷經營者最大限度地考慮社會效益和公眾福利，并采 取措施適時適度地化解可以化解的壟斷現象，也應當是作為規制壟斷行為基本 法律的反壟斷法必須考慮的問題。、反壟斷法對特殊行業和領域壟斷的規制 一）我國反壟斷法草案的有關內容我國反壟斷法的起草者一開始并沒有認識到特殊行業和領域的壟斷問題在 反壟斷法中的重要性和特殊性，而是根據傳統反壟斷立法的一般理論，認為反

7、 壟斷立法主要應當關注經濟性壟斷和行政性壟斷，電力、電信、金融、郵政等 特殊行業和領域的壟斷因為屬于自然壟斷領域或者有專門的法律、行政法規進 行規制，因此應當將其列入適用除外的范疇。但在各種力量的影響下，新的反 壟斷法草案則正式將此問題作為一種特殊制度安排， 3 在草案中有所提及。該 草案第 2條第 2 款規定：“對本法規定的壟斷行為，有關法律、行政法規另有 規定的，依照其規定?！辈莅傅?44 條在有關反壟斷機構和行業主管部門之間在 處理特殊行業和領域的壟斷問題權限劃分及相互關系方面規定：“對本法規定 的壟斷行為，有關法律、行政法規規定應當由有關部門或者監管機構調查處理 的，依照其規定。有關部

8、門或者監管機構應當將調查處理結果通報國務院反壟 斷委員會。”“有關部門或者監管機構對本法規定的壟斷行為未調查處理的，反壟斷執法機構可以調查處理。反壟斷執法機構調查處理應當征求有關部門或 者監管機構的意見?！边@兩條規定來源于 2005年 9月國務院法制辦反壟斷法草 案第 2條第 3款關于“對本法規制的行為，有關行業和領域的法律、行政法規 有特殊規定的，依照其規定；但是，經營者的行為超出有關行業和領域的法 律、行政法規的特殊規定，排除、限制市場競爭的，適用本法”和該草案第 46 條“有關法律、行政法規對本法規定的壟斷行為規定應當由國務院有關行業主 管部門或者監管機構調查處理的，依照其規定。國務院有

9、關行業主管部門或者 監管機構應當將壟斷行為的調查處理結果通報國務院反壟斷機構”，“國務院 有關行業主管部門或者監管機構對本法規定的壟斷行為未依照前款規定調查處 理的，國務院反壟斷機構可以調查處理。國務院反壟斷機構調查處理時，應當 征求國務院有關行業主管部門或者監管機構的意見”，因此，明顯是針對特殊 行業和領域的壟斷問題進行的規定。而修改后的規定在表述上雖然顯得更為簡 潔，但其針對特殊行業和領域壟斷問題的指向卻顯得不夠明確。并且新草案第 2款刪除了原草案第 2條第 3 款但書內容，即“但是，經營者的行為超出有關 行業和領域的法律、行政法規的特殊規定，排除、限制市場競爭的，適用本 法”，明顯是一個

10、退步。從新草案第 2 條的規定來看，主要處理的是電力、電信、郵政、能源、金 融等特殊行業和領域的行業法規與反壟斷法的關系問題，并在此問題上確立了 “行業法規優先”的原則，也即行業法規允許的特殊行業和領域壟斷地位的取 得和維持及壟斷力的正常運用，反壟斷法并不進行干預。第 44 條的規定則主要 處理的是行業監管機構與反壟斷執法機構的關系問題，并確立了在特殊行業和 領域的反壟斷執法方面“行業監管機構為主、反壟斷機構為輔”的立法原則， 賦予了行業監管部門在行業內代為執行反壟斷法的職能。反壟斷法草案上述規定足以說明法律起草者已經意識到了特殊行業和領域 壟斷問題的重要性，并試圖在行業監管和反壟斷執法之間作

11、一協調。但令人遺 憾的是，這些規定過于粗糙，現行規定并不足以改變抑或化解我國目前行業壟 斷現象嚴重、相關領域經濟效率低下、消費者福利嚴重損失的現實。因此有必 要借鑒國外有關立法和司法實踐，并考慮我國此類問題的特殊嚴重性和規制困 境，設計一套嚴謹、可用、有效的規制規則。二國外對特殊行業和領域壟斷的法律規制特殊行業和領域的壟斷由于其行業或者產業特征，在一定時期實行國家壟 斷經營或者授權私經濟主體壟斷經營有其經濟上、政治上的合理性。但是由于 壟斷和不充分競爭以及低效率緊密相聯，因此，如何盡可能地通過一定的制度 安排降低其負面影響，提升產業的生存能力和市場主體的經營激勵，一直是各 國探索的重要課題。根

12、據國外長期的歷史實踐，特殊行業和領域的壟斷激勵或 者管制措施主要有兩種途徑：即設置并加強行業監管，通過反壟斷法規制經營 者的限制競爭行為等。在行業監管方面，以美國 1 887年設置的第一個監管機構州際商業委員會（ICC）以及其后相繼設立的聯邦電力委員會（FPC、聯邦通訊委員會 （FCC、民用航空委員會（CAB等為代表，對鐵路、電力、電信、航空等 特殊行業和領域的壟斷進行了有效的規制。但隨著科技的進步和規制與反壟斷 理論的發展，各種專業規制存在著一種普遍的放松管制、引入競爭、加強外部 反壟斷監督的趨勢。以美國航空行業監管為例，1 978年美國國會通過了放松航空管制法后，CAB的管制權力被一步步剝

13、奪，最后 CAB自身也從美國管制機構 中取消。 4 世界各國航空業和其他相關行業的發展歷程也已證明，放松管制是 產業發展的必然取向，而管制放松的目的就是通過競爭實現優勝劣汰，這也將 使得全體消費者受益。以美國為例，在 1978年管制放松后，航空業經歷了殘酷 競爭，共有 200 家航空公司破產。同時統計顯示，由于取消管制，在 20 世紀 80年代美國的航空業為消費者節約了 1000億美元的票價，每年可以給社會帶 來 200 億美元的凈收益。 5 而放松管制的趨勢并不意味著這些行業和領域的市 場行為完全不受約束，管制放松的同時，也意味著反壟斷法的實施范圍完全延 伸到這些領域。實際上，正是由于反壟斷

14、政策的實施，在一步步地推動著行業 管制向著松散化、市場化的方向發展。事實證明，簡單的依靠行業監管，往往 不能保證特殊行業和領域壟斷規制的合理性，因為壟斷行業與行業監管者之間 可能存在經濟上、政治上的各種聯系，經濟學上的“俘獲理論”甚至認為，行 業規制本身可能就是壟斷者主動尋求的產物，即行業監管本身是行業壟斷者為 了確保自己的壟斷地位和壟斷利益，主動地通過游說等種種途徑，尋求立法、 行政甚至司法上的干預，從而通過國家權力架構的運作，建立行業監管制度和 相應模式，并以此為自己的壟斷利益服務。 6 以公用事業領域的壟斷為例，由 于種種原因的存在，這些行業和領域的壟斷本身披著一層神秘的光環，行業法 律

15、對它們的調整，即使將其委托私人經營，“更多的也是庇護、父愛有加而不 是規限和監管”。 7 因此，反壟斷法作為綜合性的競爭維護和消費者福利促進 的基本法律，必須對此類壟斷予以適當規制。反壟斷法對特殊行業和領域的壟斷規制起始并不明顯，但晚近世界反壟斷 法的發展趨勢愈益表現出反壟斷法日漸介入到特殊行業和領域壟斷規制的事 實。如德國 1998年修訂的反對限制競爭法，取消了過去第 103 條和第 103a條關于對電力和天然氣適用除外的特殊規定，廢除了關于能源供給企業濫 用監督的特殊規則。因為電力和天然氣不再作為適用除外的經濟領域，該法第 19 條關于對占市場支配地位企業的濫用監督也完全適用于能源經濟部門

16、。此 外，根據第 1 條禁止卡特爾的規定，過去在這個部門允許訂立的特許協議和市 場分割協議，現在也不再享受豁免待遇。而且為與歐共體法相協調，是次修訂 還取消了對交通業的特殊規定。 8 “在德國，除了電信和郵政目前有一個專門 監管機構外，電力、航空等部門都是由聯邦卡特爾局實施對它們的監管”。 9 在歷史上，日本也一直主要通過行業管制法規約束電力、電信等特殊行業的市 場行為，相應的反壟斷法并不適用于公用事業等特殊行業和領域的壟斷，如日 本舊的關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律在第 21 條就特別提出對此 類壟斷行為的豁免適用。但是，在放松政府管制的大背景下， 1998 年對該法的 33 個適用除

17、外規定進行了修改、廢止； 2000 年更是明確廢除了關于鐵路、電 力、煤氣等傳統自然壟斷行業豁免適用該法的條款，并且加強了相應壟斷違法 行為的賠償責任。 10 臺灣地區公平交易法在最初制定時，也規定了對公用事 業等特殊行業和領域的除外適用，即“事業依照其他法律規定之行為，不適用 本法之規定”， 11 但在 1999 年修訂時，則將其修改為“事業關于競爭之行 為，另有其他法律規定者，于不抵觸本法立法意旨之范圍內，優先適用于其他 法律”， 12 從而確立了競爭法優先的原則，即其他法律規定的適用，必須符 合公平交易法的意旨，那么如果其他有關法律規定有不符合公平交易法意旨的 情形，當然也就排除其適用。

18、三）我國反壟斷法草案相關內容的缺陷及其改進建議從以上分析不難看出，國外對特殊行業和領域的壟斷規制基本經歷了從適 用除外到一體適用的過程，這不僅有利于維護反壟斷法的權威和統一適用，更 是反壟斷法作為“經濟憲法”的內在法律位階的外化體現。但縱觀我國現行反 壟斷法草案有關條文，卻沒有完全承接當代反壟斷法在特殊行業和領域規制方 面的發展趨勢，而是擬定了行業監管優先的過時規定。實際上國外反壟斷法對 特殊行業和領域的規制從一般除外到一體適用的發展，正是在體認到行業監管 相較反壟斷專門機構監管存在諸多不利而形成的，如行業監管者往往更多地考 慮各自行業市場競爭的特殊性，而較少考慮市場競爭的普遍性；行業監管者往

19、 往站在被監管者利益的角度考慮問題，而將公共利益放在相對次要的地位；行 業監管者在執法程序規則、反壟斷執法人員的專業性等方面與專門的反壟斷執 法機構相比，顯然也存在較大差距等。因此，如果說行業監管者在專門的行業 法規執法方面享有優先權還可以理解的話，讓其在行業競爭方面代為執行反壟 斷法便有點勉為其難，并且也不符合公共利益的要求和公眾期待?！胺磯艛喾ㄊ蔷S護市場競爭秩序的基本法律制度，而且也是我國電信 法、電力法或者郵政法中涉及反壟斷法律規定的基礎，對這些法律 的制定有著指導性的意義”。 13 因此，不能將反壟斷法置于相較行業法規還 顯次要的地位。如果說在當前我國經濟和科技發展水平的現實情況下，在

20、能 源、通訊、郵政、交通、金融、國防等特殊行業和領域，相關企業根據國家法 律、行政法規取得的壟斷地位還有經濟或者政治上的正當性的話，隨著政治、 經濟、科技的進一步發展，這種正當性也會漸趨式微甚至終致消失，而相應的 壟斷也應當隨之化解或者取消。 14 但不能把此類壟斷的化解或者取消當成一 種自然而至的過程，而應當賦予其自然化解的一種外在推力，不能把這種外在 推動寄望于行業監管者，而應當把它賦予作為市場競爭維護的中堅力量的反壟 斷當局。因此反壟斷執法機構應當從反壟斷法的條文中獲得一種授權，即要其 根據國家經濟、科技發展和國際競爭法的發展趨勢，每年向國務院提交有關特殊行業和領域競爭狀況和改進意見的年度競爭咨詢報告，以此促進競爭的全面 市場化，并通過修改相關法律、行政法規等適時化解不合時宜的壟斷問題。同 時，在特殊行業和領域的反壟斷法執行方面，應當修改現行條文，賦予反壟斷 執法機構在