1、論行政比例原則（ 55）摘要行政比例原則是行政法的基本原則，目的是為 了規范、制約行政自由裁量權而定的， 目前大部分國家的行政法中都 規定了該原則。我國司法實踐中已出現適用行政比例原則作為判決依 據，但立法上卻未將其明確為我國行政法的基本原則。 本文通過對行 政比例原則的產生發展、 概念的闡述以及與相關行政法基本原則的辨 析，提出我國確立行政比例原則中應注意的問題，以求教于方家。關鍵詞 行政法 ; 比例原則 ; 合理性原則引 ; 言行政比例原則是為了規范、 制約行政自由裁量權而創立的一項行 政法基本原則， 其基本含義是國家應該以給公民及社會帶來最小損失 或者最大受益的方式來追求、實現其行政目標

2、。近些年來，隨著行政 自由裁量權的日益擴張， 行政比例原則在很多國家和地區都受到了相 當程度的重視，我國的學術界對行政比例原則的關注也在不斷加溫。 由于行政比例原則能夠有效地規制行政自由裁量權， 一些學者甚至將 其與民法中的誠實信用原則等同起來，稱其為行政法領域的 “帝王條 款 ”。1 目前，已經有一些大陸法系的國家和地區在其行政法中規定 了行政比例原則， 而我國的立法到目前為止還沒有相關的規定， 但從 現實的需要來看，無論是為了促進依法行政還是法治國理想的實現， 我國都有必要早日確立行政比例原則。我國的行政立法領域雖然還沒有確立行政比例原則， 但在行政司 法領域，行政比例原則卻早已經取得了突

3、破。 2000年，在 “匯豐公司 訴哈爾濱市規劃局 ”1一案中，最高人民法院在其判決中大膽地適用 了行政比例原則， 這雖然不是行政比例原則在我國司法領域的第一次 亮相，但卻意味著學者們鼓吹了多年、 倡行于一些大陸法系國家的行 政比例原則終于得到了我國最高司法機構的認可。 這不但會在案例指 導的意義上影響下級法院對行政比例原則的適用， 還會在很大程度上 影響我國未來行政立法尤其是行政程序法立法對行政比例原則的態 度。一、 行政比例原則的產生和發展（一）行政比例原則的產生 行政比例原則來源于比例思想。 比例一詞的字面含義是數字之間 的對比關系， 引伸來說就是事物之間的對應關系。 比例思想就是要求

4、我們的行為要合比例、適度，要符合一定的對應標準，使事物處于其 所應處于的位置。比例思想反對 “過”與“不及”，因為它會使事物錯位， 進而會影響、 擾亂整個秩序體系。 由于行政比例原則側重的是對公民 權利的保障，所以它主要反對的是 “過分 ”。行政比例原則的哲學思想 發源于雅典的立法者梭倫的學說， 梭倫的思想的核心就是 “別太過分 這是行政比例原則所蘊含的哲學因子。一般認為， 1215 年英國自由 大憲章中 “人民不得因輕罪而受重罰 ”的規定是成文法對比例思想的 最早承認，因為它的關于犯罪與刑罰應具有衡平性的規定最早地體現 了比例思想。 2 筆者認為這一說法只說對了一半，應該說這一規定最 早在積

5、極意義上體現了比例思想， 從消極的意義上看， 法律從產生的 那天起就已經或多或少地蘊含了比例思想。 當人們試著將不同的犯罪 對應不同的刑罰， 也即對刑罰劃分等級之時， 人類就已經在自發非自 覺地實踐著比例思想。 比例思想在法律領域最早的體現是差別有序的 刑罰體系的建立，在這樣的體系中， （正常情況下）偷盜者與殺人者 被處以不同的刑罰， 以彰顯一種追求相對公平的正義精神。 這就是亞 里斯多德所說的 “公平就是比例相稱 ”的真正含義。從這個意義上說， 比例思想與公平、 正義等法律的價值追求有著內在的聯系， 比例思想 是對公平、正義的一種量化努力，是具體化的公平與正義。比例思想自古有之， 但從比例思

6、想生成出實在的法律制度 行 政比例原則 卻是學術界與司法實踐界長期共同努力的結果。作為一個基本原則， 行政比例原則最早產生于德國， 它的產生在 間接上受惠于 18世紀的法國思想啟蒙運動。 18 世紀后半葉，法國興 起了一場倡導自由、民主、平等的思想啟蒙運動，這一啟蒙運動的直 接后果就是法國 * 的爆發， * 失敗后不久，拿破侖上臺，在其領導 下，法國開始對歐洲進行武力征服。 拿破侖每到一處都不忘傳播法國 * 的自由、民主、平等思想，隨著法國軍隊的節節勝利，拿破侖差 不多對歐洲的大部分國家進行了一次武力思想啟蒙。滑鐵盧戰敗后， 法國人雖然被趕回了老家，但他們所倡導的自由、民主、平等思想卻 不同程

7、度地在歐洲各國扎下了根兒。 在 18 世紀末仍然處于四分五裂、 封建落后的德國之所以能最早形成以保護基本人權為宗旨的行政比 例原則，就是得益于此。行政比例原則最早取得突破的領域是德國的警察法。早在 18 世 紀末 19 世紀初，一些德國的學者就已經明確提出了行政比例原則的 必要性原則，尤其指出 “警察之權力惟有在必要時才可以實行之 ”。 1 經過幾十年的學術醞釀， 1882 年，行政比例原則中的必要性原則終 于被普魯士的高等法院在 “十字架山案 ”2的判決中予以明確承認。在 本案中，柏林警察機關為了使所有的市民都可以仰望見十字架山上的 一座勝利紀念碑，就公布了一個 “建筑禁令 ”，限制十字架山

8、附近房屋 建筑的高度， 以防止房屋遮擋市民觀賞紀念碑的視線。 對于警察機關 的這一禁令，法院以 “沒有法律授權不得為不必要措施 ”為由，判決其 無效。本案意味著學術領域中的行政比例原則開始向實在法轉化。 此 后，1931年 6月 1 日公布的普魯士警察行政法正式規定了必要 性原則，要求警察的處分行為必須符合必要性原則， 并定義了必要性 原則： “若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公 共安全或秩序有危害之危險， 則警察機關得選擇其中一種， 惟警察機 關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。 ”3這 意味著比例原則開始 “登陸”制定法。到了 1958 年，德國聯邦憲法

9、法 院 在“藥房案”1的判決中全面確立了行政比例原則。 在藥房案中， 德 國憲法法院認為行政機關在對公民的擇業自由權進行限制時， 除了手 段應該適當、必要外，還必須以保護重大的公共利益為前提（也即法 益要均衡）。這意味著司法界對行政比例原則的全面承認。至此，經 過了近一個半世紀的時間， 行政比例原則終于發展成了一個相對成熟 的行政法基本原則， 正式定型為包括適當性原則、 必要性原則和法益 均衡原則三個子原則在內的理論體系。（二）行政比例原則的發展行政比例原則雖然最早產生于德國， 但其在德國的影響卻日漸式 微，德國現行的行政程序法并沒有規定行政比例原則。在德國， 行政比例原則主要活躍于司法實踐領

10、域， 尤其是德國憲法法院對行政 比例原則更是情有獨鐘，多次在判決中適用行政比例原則。雖然行政比例原則在其母國德國遭到了一定程度的冷遇， 但在其 他的一些大陸法系國家，它卻越來越受到重視。到目前為止，荷蘭、 西班牙、葡萄牙、 意大利、日本及我國臺灣地區都在各自的行政程序 法及其他相關法律中明確規定了行政比例原則。 2 例如，荷蘭行政 法通則第 3 章第 3條規定： “1.在某個法律未做限制性規定，或者 對該權力的行使未做限制性規定時， 行政機關制作命令仍然應當考慮 直接相關的利益。 2.某個命令對一個或更多的利害關系人產生不利后 果，這不利后果須與命令的目的相當。 ”葡萄牙行政程序法典第 5 條

11、 “平等原則及適度原則 ”第 2 款規定：“行政當局的決定與私人權利 或受法律保護的利益有沖突時， 僅可在對擬達致的目標系屬適當及適 度的情況下， 損害這些權利或利益。 ”日本警察（官）職務執行法 第 1 條第 2 項規定： “本法規定手段之行使，以執行前項目的之必要 最小限度為限，不得濫用 ”，該法第 7 條規定： “警察為逮捕人犯，防 止逃逸，保護自己或他人，或壓制妨害公務之抵抗，有相當理由，可 認為必要時，得經合理判斷，于必要限度內，因應情況使用武器。 ” 另外，行政比例原則對我國臺灣地區的行政立法影響也較為深遠， 在 臺灣，行政比例原則被明確地規定為行政程序法的基本原則。 3 總之，比例