1、不定時工作制常見爭議問題匯 總分析不定時工作制常見爭議問題匯總不定時工作制，它沒有固定工作時間的限制，是針對因生產特點、工 作性質特殊需要或職責范圍的關系，需要連續上班或難以按時上下 班，無法適用標準工作時間或需要機動作業的職工而采用的一種工作 時間制度，是中國現行的基本工作時間制度之一。在各行各業中，并不是每種工作都是朝九晚五這樣規定好 上下班時間的，有些工作沒有固定的工作時間限制， 而是等待老板或 者客戶隨叫隨到，工作起來不分晝夜。例如企業高管、外勤人員、推 銷人員、長途運輸司機等，這些崗位的工作時間無法按照標準工作時 間進行衡量，于是另外一種工作制順勢而生了 一一不定時工作制。因為勞動法

2、中缺少細則，不定時工作制在實踐當中時常導致一些勞動 爭議，例如員工績效難以考核，加班費難以計算，甚至未經批準而實 施不定時工作制等。相關問題：問題一：不定時工作制沒有在勞動合同中約定是否就無效？筆者認為，根據勞動合同法第八條規定，用人單位招 用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、 職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情 況；第十七條規定，工作時間和休息休假是勞動合同的必備條款，而且第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同 約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。因此，筆者認為， 不定時工作制會切實影響勞動者的利益，用人單位實行不

3、定時工作制 的，應當主動告知，并且在勞動合同中明確注明，由標準工時制等變 更為不定時工時制時，應當采用書面形式與勞動者協商一致。 有些地 方就是如此規定的，例如江蘇省人社廳出臺的規范特殊工時制的相關 通知，就要求企業今后申請特殊工時制時， 不僅要事先征得勞動者的 書面同意，還要在相關的勞動合同和勞務派遣合同中予以注明。問題二：法定節假日上班的，應當為不定時工作制的職工 支付加班費嗎？根據勞動部頒布的工資支付暫行規定中第十三條規定, 實行不定時工作制的勞動者，不執行普通用人單位加班工資計算的相 關規定。而各地區可以輔以出臺適合本地情況的地方法規。有些地方對此作出了明確規定，例如深圳市員工工資支

4、付條例第二十條規定：“用人單位安排實行不定時工作制的員工在 法定休假節日工作的，按照不低于員工本人正常工作時間工資的百分 之三百支付員工加班工資。”但是在很多地方就沒有針對不定時工作制如何支付加班費 的具體規定，如果地方政府未出臺具體的地方法規， 那么應當按照國 家規定來執行，而按照工資支付暫行規定不定時工作制的，用人 單位可以不支付加班工資，即使在法定節假日被安排工作。問題三：不定時工作制獲得許可后能否改變勞動合同的約定？行政許可是一種授益性行政行為， 按照行政法理論，授益 性行政行為不具有強制執行力。不定時工作制許可“授益”的范圍， 只是為用人單位與勞動者對特殊崗位進行“不定時工作制”協商

5、提供 了條件，并不能當然地改變合同關于工時制的約定。而且，根據前述問題一的分析，由其他工時制變更為不定 時工時制的，應當與勞動者協商一致并采用書面形式， 可見，不定時 工時制的許可決定不能改變勞動合同的約定。問題四：改變標準工時制要與勞動者協商嗎？有些用人單位針對某些工作崗位獲得不定時工時制的審批 后，沒有變更原勞動合同的約定，或者有些用人單位在規章制度中規 定了某些工作崗位實行不定時工時制，但是在勞動合同中做相應的變 更。這時，對某個具體的員工，他能否以勞動合同沒有變更為由主張 不定時工時制對自己不適用呢？筆者認為，根據勞動合同法第十七條規定“工作時間與休息休假” 是勞動合同必備條款，而且按

6、照勞動合同法第八 條關于用人單位告知義務的規定，用人單位應當就該崗位實行的是不 定時工作制的情況對勞動者進行告知，并須與勞動者協商一致，否則， 有可能被視為欺詐而導致勞動合同無效。如果勞動關系成立在前，并 且已經約定為標準工時制或約定不明確， 而后勞動行政部門許可該崗 位為不定時工作制，這種情況下，用人單位要改變標準工時制為不定 時工作制，屬于勞動合同的變更。按照勞動合同法第三十五條的 規定，用人單位仍然要與勞動者協商，并用書面形式變更勞動合同。 如果勞動者不同意變更，只能按照勞動合同約定的條款繼續履行勞動 合同。另外，根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用 法律若干問題的解釋（二）第十六條

7、規定，用人單位制定的內部規章 制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致， 勞動者請求優先適 用合同約定的，人民法院應予支持。因此，即使用人單位的規章制度 與集體合同中約定了某工作崗位實行不定時工時制， 但是如果勞動合 同中約定的時標準工時制或其他工時制的， 仍然應當按照原來的約定 履行勞動合同。但是根據目前的司法實踐，很多案例中，只要是用人單 位取得行政許可的，法院都認定該許可已經變更了勞動合同， 按照不 定時工作制的規定履行。問題五：不定時工作制員工是否存在遲到曠工?案例：老陳是A科技公司的高級業務經理，在A公司已經10多年, 負責業務及客戶接待等工作，需要經常外出。早在幾年前， A公司為

8、 部分崗位包括老陳在內申請了不定時工作制，簽訂了協議書。2012年1月，集團空降了總經理到 A公司，大力整頓A公司，發文 要求全體人員（包括不定時的高管人員）從 2012年2月起每天按時 （9點）上班，而且必須打卡考勤，否則嚴格按照考勤制度處罰。老陳并不在意，2012年3月，老陳突然收到公司的處罰通知書， 理由是老陳多次遲到、甚至曠工，并明確如再曠工，將立即解除勞動 合同。2012年4月，老陳由于無法改變10多年的習慣，多次不打卡， 被A公司以“多次遲到，多次曠工”為由解除勞動合同。老陳不服， 遂申請勞動仲裁。問題：A公司解除老陳勞動關系合理嗎？你的理由是什么?評析：根據勞動部關于企業實行不定

9、時工作制和綜合計算工時工 作制的審批辦法第四條規定：“企業對符合下列條件之一的職工， 可以實行不定時工作制：（一）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班 人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工”法律法規規定，經批準實行不定時工作制的職工，是不受 平時工作日延長工作時間標準和月度延長工作時間標準的限制；即不存在加班加點之說法。不定時工作制的本質是，員工的累計的工作量大概也是 每天8小時左右，只是其工作很難在一段固定的連續的時間內完成， 其工作往往是分階段、分時段完成的；員工很可能在早上、下午、晚 上、深夜都需要工作或在此等部分時間段內工作。 如果勞動者有充分 證據證明其工作時間

10、客觀上確實明顯超出 8小時，且此狀態是經常性 的，那么用人單位還是存在支付加班費的風險（可能被認定為以合法 形式掩蓋非法目的）！實行不定時工作制的單位，往往不要求員工登記考勤。如果一定 要求“不定時工作制”的員工進行考勤登記，那么應該在其出勤、工 作的時候登記；而不應該要求其跟普通員工一樣“朝九晚五”標準式 地登記。否則，這些員工白天可能沒有工作任務， 而晚上去工作的時 候他們將可能要求加班費。這樣反而對用人單位很不利！本案中，老陳的崗位實行了不定時工時制， 不應參照標準工時進 行打卡考勤。用人單位后面發文要求按標準工時去打卡，此做法未必 對老陳有效，因為用人單位的單方行為未必能對抗雙方的約定

11、 勞動 爭議司法解釋（二）第十六條。假設內部發文具有法律效力，且老 陳日后執行該做法，那么將來老陳就有機會索賠加班費，因為其工作 性質決定了老陳肯定存在加班的狀態！用人單位應衡量得失利弊！問題六：不定時工作制就是可以隨意“加班”嗎?【案例】：今年54歲的老金是某鋼板加工公司的專職駕駛員。2007年9月28日，公司向勞保局提出申請，要求對單位的 6名駕駛員實 行不定時工作制，申請期從同年 10月1日至2008年9月30日。第 二天，勞保局作出批復，同意公司對老金在內的6名駕駛員實行不定 時工作制，有效期為1年，周一到周五7: 00 19: 00,以外算作 加班時間。同時要求公司對于實行該制度的員

12、工， 應在保障身體健康 的基礎上，采用適當的工作和休息方式，確保員工休息休假的權利。 為此，鋼板加工公司要求司機老金等人早上 7點上班，晚上7點下班。對于公司的決定，老金卻不認可。他認為，公司采取的 每天工作12小時不定時工作制違法。雙方就此發生爭議，2008年12 月16日，老金將同意公司實行不定時工作制的勞保局告上法庭，要 求撤銷其對第三人某鋼板加工公司作出批復的具體行政行為。在庭審中，被告勞保局表示，自2002年9月起，某鋼板加 工公司就駕駛員崗位每年向勞保局申請不定時工作制，并經審批同 意。原告在2006年時確認公司對其等成功申請了不定時工作制，每 位駕駛員須按照這個規章制度工作，周一

13、到周五 7: 00 19: 00, 以外算作加班時間。所以，勞動部門作出的批復具體行政行為合法， 事實清楚，適用法律正確。第三人某鋼板加工公司認為，原告老金起訴超過訴訟時 效，他在進入公司時就已知道工作崗位的特殊， 是實行不定時工作制 的，如有異議，也早應提起訴訟，現原告對已經執行完畢、已失效的 具體行政行為起訴，顯然不合理。另外，公司對老金從來沒有實行考 勤制度，原告所稱每天工作12小時沒有事實根據，公司定7點至19 點為上班時間，是為了在此時間段外便于計算加班費。 法院審理后認 為，根據相關規定，企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的， 應向注冊地的區縣勞動和社會保障局提出申請，因生產

14、特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工，企業可以 實行不定時工作制。司機老金等人從事駕駛員崗位，工作性質具有一定的特 殊性，公司據此向勞保局申請對駕駛員實行不定時工作制，符合規定。勞保局在2007年9月28日受理原告老金的申請后，進行了審核，并 于次日作出批復，同意公司對駕駛員實行不定時工作制， 并強調該公 司對于實行不定時工作制的員工，在保障其身體健康的基礎上，采用 適當的工作方式和休息方式，確保員工的休息休假的權利，該具體行 政行為并無不當。另外，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法 人或者其他組織訴權或起訴期限，起訴期限從公民、法人或者其他組 織知道或者應當

15、知道訴權或者起訴期限之日起計算， 但從知道或者應 當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。故原告老金的起訴未超過法定期限。至于某鋼板加工公司對原告等實行不定時工作制 的員工是否采用了適當的工作方式和休息方式， 是第三人對不定時工 作制的執行問題，不屬于本案審理范圍。據此，鑒于訴爭批復目前已 自行失效，法院依法作出判決：駁回司機老金的訴訟請求。爭議焦點。勞保局的批準行為是否合法，認定事實是否清 楚，適用法律是否正確。【評析】：1、對司機老金能否實行不定時工時制？根據原勞動部關于企業實行不定時工作制和綜合計算工 時工作制的審批辦法（勞部發1994503號）的規定，企業中的下 列三類職工經勞動

16、行政部門審批，可以實行不定時工作制：（1）企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因 工作無法按標準工作時間衡量的職工；（2）企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特 殊，需機動作業的職工；（3）其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。根據上述分析，是可以對司機老金實行不定時工時制的。2、不定時工時制可以要求隨意“加班”嗎？憲法第四十三條規定：“中華人民共和國勞動者有休息 的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施， 規定職工的工作時間和 休假制度。”根據原勞動部關于企業實行不定時工作制和綜合計算工 時

17、工作制的審批辦法第六條規定：“對于實行不定時工作制和綜合 計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業應根據中華人民共和國勞動法第一章、第四章有關規定，在保障職工身體健康并 充分聽取職工意見的基礎上，采用集中工作、集中休息、輪休調休、 彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權利和生產、 工作任 務的完成。”因此，不定時工時制的員工，也有休息休假的權利，只 是其休息是集中進行或者輪休調休、彈性工作時間等方式進行的而 已，并非可以讓他們任意加班。對此，有些地方性規定也有規定，例如深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法第七條規定：“用人單位應當根據標準工時制度，合理確定

18、實行不定時工作制員工的勞動定額， 建立健全考勤制度，規范勞動用 工，保障員工休息權。”可見，休息休假是勞動者的法定權利，對不定時工時制的 員工，用人單位也必須采取彈性工作時間等適當的工作和休息方式,確保職工的休息休假權利。問題七：違法實行不定時工時制需要承擔什么法律責任？對此，勞動保障監察條例第25條規定：勞動保障部 門可以對違反法律、法規延長工作時間的單位警告、責令限期改正， 并可以按照受侵害的勞動者每人 100500元的標準處以罰款。問題八：不定時工時制的工作崗位是否都必須經過審批？對此，有些地方有不同的規定，例如深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法 第十五條規 定，用人單位中符合公司法規定的高級管理人員實行不定時工作 制的，不需辦理審批手續。因此，在深圳，對總經理、財務負責人、 董事會秘書和公司章程規定的其他高級管理人員，可以不辦理不定時 工時制的審批手續實行不定時工時制。應對措施：1.用人單