1、探尋行政訴訟中舉證責任分配的新思路隨著審判方式的改革和深入，審判中抗辯色彩的加強，在三大訴訟屮確定當事人舉證 責任的問題愈顯重要。但是在國內(nèi)外證據(jù)法學理論與實務(wù)中，舉證責任分配都是公認的一 道法律難題。到忖前為止，關(guān)于舉證責任的研究，大屋的是梳理、評論各種學說，并試圖 確立合理的舉證責任分配規(guī)則。然而，在形形色色的疑難案件而前，人們發(fā)現(xiàn)，那些舉證 責任分配規(guī)則常常顯得捉襟見肘。筆者認為，以往的舉證責任分配原則問題均試圖靠某一種學說來解決，但由于其問題 的復雜性，僅靠哪一種學說來解決，肯定是勉為其難的。以往的學說如“當事人地位 說”（由原告舉證或由被告舉證）。“待證事實分類說”（主張積極事實者負

2、擔舉證義務(wù)， 否認者不負擔舉證義務(wù)）、“法律要件分類說（各當事人應(yīng)當就對其有利的法律規(guī)范構(gòu)成要 件的事實舉證）等學說，試圖確立普適的舉證責任規(guī)則，使得通過演繹推理得出具體案件 應(yīng)當適用的舉證責任。它們有一個共同的問題，即只將舉證責任以有、無的單分法進行分 配，而沒有考慮到還應(yīng)對舉證責任分配為先后和輕、重，即應(yīng)以有、無和先、后、輕、重 三分法進行分配。這樣一來，一是導致根據(jù)不足，如主張消極事實者無法舉證，實際上在 多數(shù)情況下是有法舉證的;而是產(chǎn)生消極作用，使不負舉證責任者，木來可以舉證而不積 極舉證，不僅不利于充分調(diào)動其舉證積極性，不利于充分發(fā)現(xiàn)事實真相，而且對該當事人 的合法權(quán)益的有效保護，也

3、并無益處。這些學說確立的形式標準，在紛繁復雜的具體案件 面前，常常顯得模棱兩可，或者背離普遍公認的正義準則。從根本上講，這種企圖用一、 兩條規(guī)則或者幾條規(guī)則來劃定舉證責任界線的想法，是形式主義法學思維方式的產(chǎn)物。這 些將舉證責任普遍進行有無分配的理論，為現(xiàn)代證據(jù)理論所普遍否主，因此，我們應(yīng)將僅 單方負舉證責任的舉證責任分配情況限制在狹小的范圍內(nèi)，即一般限制在雙方舉證地位、 舉證處境絕對不平衡，雙方主張的待證事實在蓋然性上十分懸姝的情況下，而這樣一來乂 出現(xiàn)了新的問題，即在雙方均負舉證責任的普遍情況下，一般應(yīng)由何方先舉證，而雙方均 舉證不能或舉證不足，應(yīng)由何方承擔舉證責任？我國行政訴訟法“一刀切

4、”地規(guī)定被告對其所作的具體行政行為的合法性承擔舉 證責任，并要求一律做到“證據(jù)確帶” o在各種立法和司法文書、法律教科書中，“被告 舉證”、“確鑿充分” 一詞兒乎成了放z四海而皆準的套語。人們因為頻繁的使用而習慣 于這種說法，兒乎已經(jīng)放棄了對它本來涵義的思考，對其正當性的質(zhì)疑。誠然，在多數(shù)悄況廠由行政機關(guān)對自己的行政行為所依據(jù)的事實承擔舉證責任是合 理的。在行政程序中，行政機關(guān)掌握強人的調(diào)查取證的權(quán)力和能力，即使在某些情況下相 對人也能舉出證據(jù)，但由行政機關(guān)舉證往往更有效率，更能節(jié)省社會資源。這樣的舉證責 任分配規(guī)則也將指引和促使行政機關(guān)在作出行政決定前收集充分的證據(jù)，從而減少錯謀， 有利于保

5、護相對人的權(quán)利。尤其在我國行政法治初創(chuàng)時期,它對于促進行政機關(guān)“依證據(jù) 辦事”，防止行政機關(guān)濫用權(quán)力具有積極作用。但總體上,這樣規(guī)定在理論上過于粗糙，在 實踐屮過于”死板”。下一個案例就是對行政訴訟法規(guī)定的一個挑戰(zhàn).案例：湯某在派出所接受詢問期間出現(xiàn)明顯不正常的勝利反應(yīng),在送往醫(yī)院搶救途中 死亡。盡管湯某家屬一再要求進行尸檢，可縣公安局不但未予尸檢和法醫(yī)鑒定，而且責成湯 某家屬將尸體送殯儀館火化，造成湯某死因難以確定。湯某家屬起訴要求公安機關(guān)賠償。 法院耍求被告”酌情賠償”。在此案中，警察在訊問過程屮是否使用了暴力，導致湯某死亡，是爭執(zhí)的焦點。行 政訴訟法對于此類“事實行為”沒有明確的舉證責任

6、分配規(guī)則。如果按照“誰主張誰舉 證”的一般規(guī)則，原告顯然很難對此舉出充分證據(jù)，其結(jié)果可能是不公平的。讀者自己可能 會有種種意見，但法律是沉默的。兩位法官在評論該案，進行事實推理之外，還指出了- 個政策性考慮：湯某死因已無法查清，所以，判令公安機關(guān)對其死因承擔全部賠償責任或 者完全不承擔責任，都是不利于保護公民的合法權(quán)益，維持社會安定，調(diào)處好“官”民關(guān) 系的。這種態(tài)度在實踐中可能是圓通的，但在理論上沒有提供一種堅定、清晰的立法，并 且與侵權(quán)賠償法的精神不一致。無論如何，展現(xiàn)在我們而前的是法律規(guī)定與現(xiàn)實的斷裂。而當現(xiàn)實的行為在直覺上具 有合理性的時候，我們就有必耍對行政訴訟的舉證責任制度和學說進行

7、反思。沈歸先生的“個性化研究”在舉證責任的分配方法上代表了一個思路的轉(zhuǎn)換。它摒棄 了 “誰主張誰舉證”、“被告舉證”之類舉證責任分配規(guī)則問題的抽象探討，而把舉證責 任的分配建立在對具體情境的衡量上，使其更趨公正、合理，然而，他的“個性化研究” 的主張仍然存在一些缺陷。筆者贊成沈先生的“公安機關(guān)未予尸檢導致說服責任轉(zhuǎn)移到公安機關(guān)頭上”，但與他 推理方式不同，我的推理不是建立在蓋然性的考量上，而是建立在對公安機關(guān)違反尸檢義 務(wù)應(yīng)當承擔的法律后果的價值衡量。在筆者看來，公安機關(guān)未予尸檢是否岀& “害怕尸檢, 害怕尸檢結(jié)果揭露其違法事實”的動機并不重要，公安機關(guān)實施違法行為的蓋然性有多人 也不

8、重要（雖然不是完全無關(guān)），重要的是公安機關(guān)未能履行在本案情況下應(yīng)當履行在本案 情況下應(yīng)當履行的尸檢義務(wù)，導致事實無法查清。衡量各種法律價值，應(yīng)當責令其承擔在 事實認定上的不利后果。通過以上的案例，展示了在行政訴訟舉證責任分配小價值衡量的思考方法。探尋舉證 責任分配的1=1的不純粹是尋求個案中的事實真相，而在于通過舉證責任的分配及證明標準 的確定，公正和有效率地分配社會資源，指引當事人應(yīng)當遵循的行為規(guī)則。價值衡量方法 的引入，其功能體現(xiàn)如下三個方面：在現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則不明確如湯某死廣 引發(fā)的賠償案件），就需要運用價值衡量去“彌合法律織物的漏洞”；在現(xiàn)有制定法屮提供 的舉證責任規(guī)則將導

9、致明顯不公平的后果時（如黃某交通行政處罰案件），就需要運用價值 衡量去“熨平法律織物上的褶皺”；即使現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則是明確且“合 理”的，如果一方當事人有異議，也將需要運用價值衡量去維持其正當性。當然，也應(yīng)看到，價值衡量方法的引進，也而臨著一個尖銳的問題：如何避免價值衡 量成為執(zhí)法者的恣意?法官的價值衡量如何獲得正當性？一種可能的途徑是，竭力找出所有的法律價值，并分別確定其價值犬平上的“重量”。 法律的穩(wěn)定性，確定性等價值遠遠超越當事人的利益，只有把它們考慮在內(nèi)，價值衡量才 能與“法治秩序”的整體相和諧。在上述案例中，法官實際上考慮的維護公安機關(guān)“面 子”、“威信”的想法，被法學家們普遍視為不正當?shù)目紤]，從而應(yīng)當排斥。但是，法律 價值是難以窮盡的，各種價值的分量更是難以一般性的確定，所以，我們在對舉證責任進 行價值衡量或經(jīng)濟分析時，應(yīng)當保持一個開放的頭腦，具體問題具體分析。此外，價值衡 量在很大程度上必須依賴法官的職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)倫理。另一種途徑就是通過完善的舉證、質(zhì)證以及法官詳細而完全地展