1、word文檔下載后（可任意編輯） 對婚內(nèi)強奸行為性質(zhì)的理性思考 1995年姚某訴白俊峰強奸案，法院認為:雙方處于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，白某雖強行與姚某發(fā)生性關(guān)系，但不構(gòu)成強奸罪。 在古今中外的家庭中，丈夫違背妻子的意愿脅迫或以暴力手段強行與之發(fā)生性行為的現(xiàn)象是客觀存在的。據(jù)美國學者黛安娜·拉塞爾的調(diào)查，2xxxx的已婚婦女反映，她們至少有一次被丈夫強奸的 經(jīng)歷，英國著名的性科學家靄理士就說過:“婚內(nèi)的強奸確實比婚姻外的強奸多。”可對這種現(xiàn)實存在的婚內(nèi)強奸現(xiàn)象，中國法學界卻存在著截然相反的觀點。 一、理論界對婚內(nèi)強奸行為性質(zhì)的不同觀點 丈夫?qū)ζ拮拥膹娂樾袨槭欠駱?gòu)成犯罪，在刑法學界一直存在兩

2、種不同的觀點。 (一)否定說。持該觀點的人認為婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不可能出現(xiàn)丈夫?qū)ζ拮拥膹娂樽铮J為婚內(nèi)強奸行為只是道德問題而非法律問題，而且，如果將之定罪不符合刑法的罪刑法定的基本原則。有的人甚至認為，丈夫?qū)ζ拮拥娜魏问侄巍⑷魏吻樾蜗碌男孕袨槎际呛戏ǖ模疾皇恰凹椤保此^的“婚內(nèi)無奸”，則更談不上婚內(nèi)強奸罪了，其依據(jù)是所謂的“女方承諾論”，即認為妻子事先已承諾了在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，即妻子有同居的義務。 (二)肯定說。該觀點主張在婚姻關(guān)系的非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強奸罪的主體，只有極少 數(shù)學者認為丈夫在任何情況下都可能成為強奸罪的主體。 不難發(fā)現(xiàn)，在我國持否定說的人都是男性

3、，女性大都是持肯定說，所以，南京大學法學院有一位女性教授認為，給婚內(nèi)強奸行為定罪存在很大難度，因為就立法和執(zhí)法的全過程而言，大多數(shù)是在男性統(tǒng)治和領(lǐng)導下進行的，而男性這種不易為人覺察的潛意識通過制訂法律而得到鞏固，但法律不僅僅是一種規(guī)范，它還體現(xiàn)了一種價值觀，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違背妻子意志采用暴力或其它手段的強迫性交行為完全符合強奸罪的本質(zhì)特征，對于這種嚴重侵犯人權(quán)的行為，不能無動于衷，置之不理，正如北京市高院的稽昆梅所說的一樣，“只有用婦女的眼睛，從婦女發(fā)展的角度看待婦女的維權(quán)，才能將婦女視為一種力量，一種資源，一種財富。” 二、對婚內(nèi)強奸行為應定強奸罪 時至今日，婚內(nèi)不存在強奸的觀點已被越來

4、越多的法學家所拋棄，與之相反的論點正被一些國家 法律所采用。1998年的德國刑法典第177條對強奸罪的定義為:強迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為”的是強奸罪，明確放棄了1975年刑法的“婚姻外性交”的提法。法國新刑法規(guī)定:“以暴力強制、威脅或趁人無備，對他人施以任何性進入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強奸罪。”美國新澤西州刑法就明確規(guī)定了婚內(nèi)強奸罪:“任何人都不得因年老、無性能力或與被害人有婚姻關(guān)系而推定為不能犯強奸罪。”70年代以來，美國先后又有八個州在法律上作了類似規(guī)定，1984年，紐約州一流法官霍查勒指出，“在處理有婚姻關(guān)系和無婚姻關(guān)系的強奸案方面，不應有理

5、性的分歧”。筆者亦認為，對婚內(nèi)強奸行為應定強奸罪，理由如下: (一)定罪有法可依且符合法律的價值取向 1、從婚姻法的角度分析 我國婚姻法明確規(guī)定，男女雙方依法取得結(jié)婚證即確立夫妻關(guān)系，從而產(chǎn)生了夫妻間的權(quán)利義務關(guān)系，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關(guān)系當然包含了夫妻在性權(quán)利方面的平等性。 持否定說的人都以夫妻間的配偶權(quán)為借口，認為妻子不履行同居義務是對丈夫的配偶權(quán)的侵犯，也即認為丈夫任何手段下與妻子進行的性行為都是配偶權(quán)的行使，不存在違法問題。且不說我國婚姻法沒有規(guī)定配偶權(quán)、同居權(quán)，即使夫妻雙方互有同居義務，在妻子不履行這一義務時，丈夫也不能采取私力救濟。婚姻關(guān)系類似契約關(guān)系，在一般的契約關(guān)系中

6、，甲方不履行義務致使乙方的權(quán)利無法實現(xiàn)時，依民法的基本原則和規(guī)范，乙方可以請求甲方履行或申請法院強制其履行，或要求解除雙方的契約關(guān)系并請求損害賠償，但乙方?jīng)Q不能用私力強制甲方履行，否則乙方的行為則會違法甚至可能構(gòu)成犯罪，在婚姻關(guān)系中亦一樣，依傳統(tǒng)的倫理道德觀念，夫妻雙方互有要求另一方進行性生活的權(quán)利，但在妻子因某種原因不愿履行同居義務時，丈夫為了實現(xiàn)行使其同居權(quán)、配偶權(quán)而實施性暴力，這個過程顯然侵犯了妻子的性的權(quán)利和自由。同樣，同居義務具有特殊性，不具備強制履行性，也不具有強制履行的意義。“權(quán)利和義務是相互制約的，任何權(quán)利的實現(xiàn)都會受到義務的制約，任何義務的履行也會受到權(quán)利的制約，因為任何權(quán)利

7、都不是為所欲為，而是以守法、合法為前提，而守法、法本身也是一種義務。，況且，在兩性實際不平等的大環(huán)境大背景下，過分強調(diào)配偶的同居權(quán)只能加重男性的主體地位、降低女性的自主權(quán)，使婚內(nèi)強奸不可避免，則妻子的性的權(quán)利可被丈夫隨意侵犯、踐踏，使妻子在性的事實上成了丈夫的工具、奴隸，這有違于我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定及基本精神。現(xiàn)代婚姻是男女雙方自愿的結(jié)合，“自愿”不僅限于婚姻締結(jié)和解除時，而且存在于整個婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果婚內(nèi)的性行為都可以合法地動用暴力，則意味著婚姻締結(jié)一方“自愿地”將自己置于暴力之下，這是反理性的，婚姻“承諾”的是愛，而不是忍受暴力。“婚約并不能據(jù)此而成為專橫意志的契約。 2、從我國乃至

8、全世界有關(guān)保障婦女權(quán)益的法制規(guī)定來看 中國婦女權(quán)益保障法規(guī)定，“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭生活等方面享有與男子平等的權(quán)利”“國家保障婦女享有與男子平等的人身權(quán)利”，“國家保障婦女享有與男子平等的婚姻家庭權(quán)利。我國政府一貫重視對婦女權(quán)益的保護，婦女的權(quán)益中當然包括婦女性的自由與權(quán)利。婦女是一個弱勢群體，在婦女解放運動中，為了改變男女不平等地位，縮小男女之間的差距，人們在對婦女的政治、經(jīng)濟、文化權(quán)益給予關(guān)注的同時，對婦女在家庭等私人領(lǐng)域中的權(quán)益也開始予以重視。目前，國際婦女運動將權(quán)利的語言已引入了家庭、工作場所、社區(qū)等私人領(lǐng)域，使不僅政府權(quán)力的行使而 可見，預防和制止家庭暴力，已成

9、為社會關(guān)注的一個婦女權(quán)益問題，家庭中的性暴力當然也不例外，因為它不只是一般的家庭悲劇、個人隱私，而是嚴重的社會問題。 有的人認為，對婦女權(quán)益進行保護的同時，會損害到男性的權(quán)益，從而產(chǎn)生法律的不平等保護。這種看法表面上看似公允、不偏向某一方，但這種中性立場主義所產(chǎn)生的效果無疑是有利于男性的。 法學理論認為，法律蘊含著多種價值，如正義、公平、效率、秩序等。就公平而言，最簡單的理解就是平等的人得到同等的對待。“法律面前人人平等”，而實際上，站在法律面前的人的社會地位永遠是不平等的，法律對人的一視同仁在經(jīng)濟、社會、個人能力和機會實際不平等的狀況下，不但對減少不平等不起什么作用，相反只能使不平等變得天經(jīng)

10、地義，甚至加深這種不平等。否則，公平頂多只是形式正義而不體現(xiàn)實質(zhì)正義，維護弱勢群體的利益，一方面賦予弱者更多的權(quán)益，或轉(zhuǎn)移、減輕其義務，另一方面限制強者，削弱強者的權(quán)利或增加其義務。“因此，我們必須得出這樣一個結(jié)論，即每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他(可能相抵觸的)權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務。，世界有關(guān)婦女權(quán)益保護的各種法律、法規(guī)及采取的相關(guān)措施和行為也正是在保護婦女權(quán)益的過程中，追求并實現(xiàn)一種法律的實質(zhì)正義。 3、從現(xiàn)行刑法規(guī)定來看 我國刑法第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或其它手段違背婦女意志，強行與其發(fā)生性行為的是強奸罪。刑法作為一個后盾法，也明確規(guī)定了對婦女性的自由權(quán)利的

11、保護，刑法中沒有明確規(guī)定將妻子排除在婦女之外，所以理論界和司法實踐中也沒有理由否定妻子作為婦女的這一性別的存在。妻子首先是一個婦女，婦女性的權(quán)利不應在具有妻子這一身份時喪失，妻子也有作為一個女人理應享有的權(quán)利，在任何時候，當她們的性的權(quán)利受到侵犯時，她們也有權(quán)要求法律的救濟。如果揭去“合法婚姻”一紙證書的外衣，現(xiàn)實家庭中的性暴力事件，無論從目的、動機、手段，還是后果上幾乎無一不符合刑法上規(guī)定的強奸罪的構(gòu)成要件，所以婚內(nèi)強奸行為是合法婚姻掩蓋下的一種性暴力犯罪行為。給婚內(nèi)強奸行為定強奸罪符合我國刑法的規(guī)定，并沒有違背罪刑法定原則。 由于受傳統(tǒng)的倫理道德觀念的影響，妻子們在遇到家庭性暴力時往往認為

12、是“家丑”而不愿“外揚”，于是默默忍受，實在忍無可忍的也最多只是走上離婚之路，很少有妻子將丈夫的性暴力訴諸法律，致使作為男人的丈夫們表現(xiàn)得更肆無忌憚，而且，在審判實踐中，法官們往往認為婚內(nèi)強奸行為只表明丈夫在性的問題上不尊重妻子，是不道德的行為，并不算違法，更談不上犯罪。但是妻子的漠視與司法的寬容態(tài)度，并不能否定婚內(nèi)強奸行為的犯罪性質(zhì)，特別是在婦女的維權(quán)意識日益覺醒，國際給予婦女的權(quán)益以更為廣泛的關(guān)注的今天，當?shù)赖屡c法發(fā)生沖突時，人們便開始重新審視這個問題，也開始真正認識到這類行為的真正性質(zhì)，1999年青浦縣法院的判例即為明證。 (二)婚內(nèi)強奸罪可存在于整個婚姻關(guān)系存續(xù)期間 有的學者有條件地認

13、可婚內(nèi)強奸罪，認為只能出現(xiàn)在婚姻關(guān)系的不正常階段，這是不妥當?shù)摹?首先，我國法律并不承認婚姻關(guān)系的非正常階段。法律界定的只有婚姻關(guān)系與非婚姻關(guān)系，無論婚姻狀況如何，婚姻關(guān)系都是受法律保護的，否則，男人則可拿非正常階段為自己的重婚行為開脫，將來法官可能也會以婚姻關(guān)系處于不正常階段而對男人重婚行為判處無罪。當然，青浦法院在眾口反對給婚內(nèi)強奸行為定罪的今天，用這種階段性的劃分作為一個理由也情有可原。 其次，不論婚姻狀況如何，只要違背妻子意志，使用暴力、脅迫或其他手段強行與其發(fā)生性系，只要符合我國刑法關(guān)于強奸罪的構(gòu)成要件，即應以強奸罪論處。因為婚姻關(guān)系的正常狀態(tài)并不能使丈夫的性暴力變得不存在，也不能使

14、妻子因此而受到的傷害有一個可以被忽視的理由，它仍然是對妻子的人身權(quán)利的侵犯，仍然是一個需要受到法律制裁的行為。 (三)定罪的現(xiàn)實意義 青浦縣法院的這一判例可以說是司法實踐的一次貢獻性的突破，對現(xiàn)實將產(chǎn)生深遠的影響。 首先，能起到協(xié)調(diào)夫妻關(guān)系，穩(wěn)定家庭的作用，給婚內(nèi)強奸行為定強奸罪，起碼能對丈夫們起一個警戒作用，使他們能更好地用法律來規(guī)范自己的行為，充分發(fā)揮法的預防作用。有人曾認為，如果允許妻子控告丈夫強奸，將使丈夫經(jīng)常處于提心吊膽的狀態(tài)，容易造成心理的變異并且可能助長妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相，使妻子的報復手段合法化，從而不利于婚姻的和諧與穩(wěn)定。其實這種擔心是多余的，我們都知道，法律為人們提

15、供了種種行為模式和違反法律的相應的法律后果，那么是否法律的存在令人人自危，提心吊膽呢?相反，如果丈夫?qū)ζ拮拥男缘臋?quán)利給予足夠的重視，這有利于增進夫妻感情，對和諧、穩(wěn)定家庭關(guān)系是有利無害的。 其次，能有效預防家庭性暴力，更好地保護婦女權(quán)益。近年來，家庭暴力事件不斷升級，其中家庭性暴力占很大比例，但妻子的漠視和隱忍，司法實踐的寬容，將性暴力排斥在家庭暴力之外，不加懲處，就會更加助長施暴者的器張氣焰，而使婦女這一弱勢群體更處于弱勢地位，在保護婦女權(quán)益的呼聲日益高漲的今天，這是法律的悲哀。因為，家庭性暴力一方面可能造成受害妻子某些器質(zhì)性的病變，另一方面也會致其受到嚴重的精神創(chuàng)傷，造成精神方面的壓抑，使

16、妻子的權(quán)益受到極大的損害。當今，家庭暴力是一個世界性的問題，中國傳統(tǒng)的掩飾家庭暴力的觀念已受到強烈沖擊，2000年4月，中國婦聯(lián)就修改婚姻法對全國3xxxx省市自治區(qū)的民意抽樣結(jié)果顯示，91 .xxxx的人認為修改后的婚姻法應對家庭暴力加以制裁，隨著社會文明程度的日益提高，婦女們?nèi)找骊P(guān)注自己在家庭中的人格與尊嚴，但當她們的性的權(quán)利受到侵害去尋求法律保護而落空時，“保障婦女權(quán)益”的口號與規(guī)定就會顯得蒼白無力、形同虛設，而如果給婚內(nèi)強奸行為這一家庭暴力行為定強奸罪，充分發(fā)揮法律的預防、警戒作用，則能有效地預防減少家庭性暴力事件的發(fā)生，使對婦女的權(quán)益的保護進一步落到實處。 三、對婚內(nèi)強奸罪應實行“親告”制 婚內(nèi)強奸罪與一般的強奸罪相比有其特殊的地方，筆者認為可對其實行“親告，制，理由如下: 首先，婚內(nèi)強奸罪發(fā)生的場合、時間有一定特殊性，即發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間多多少少都會有一定的感情，而且，有時甚至是發(fā)生在非常幸福的家庭中，所以有時這一行為對夫妻的感情及家庭的幸福并沒太大的影響，如果司法強行干預，有可能使妻子們在享受法律保護的同時付出更大的代價，所以，將告訴權(quán)利在一定程度上賦予被害人，讓她們自主抉擇，在婦女的法律