1、霍煤鴻駿鋁電公司09年五五普法學習資料-合同法內蒙古霍煤鴻駿鋁電公司“五五普法”活動法律法規學習材料 中華人民共和國合同法 中華人民共和國合同法已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過，現予公布，1999年10月1日起施行。 總經理辦公室法律室編2009年08月27日中華人民共和國合同法講義第一章 合同概述    一、合同的概念和特征    （一）合同的概念    合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。（合同法第二條）

2、0;   （二）合同的特征    1、合同是一種民事法律行為，因此民法通則中關于民事法律行為的規定除合同法另有規定外均適用于合同。    2、合同是雙方或多方當事人之間的民事法律行為，因此合同的成立除了當事要有意思表示外還需要當事人達成合意。    3、我國合同法上的合同僅指當事人設立、終止和變更財產權的雙方法律行為，就身份關系而達成的協議不適用合同法的規定。    4、合同是債的發生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照當事人的合意在當事人之間產生了一定

3、的債權債務關系。    二、合同的分類    （一）、有名合同和無名合同    （二）雙務合同與單務合同    （三）、有償合同與無償合同    （四）、諾成性合同與實踐性合同    我國法律上的實踐合同主要有：動產質押合同、民間借貸合同、保管合同、定金合同四種。    （五）、要式合同與不要式合同。    我國法律上的要式合同主要有：擔保合同（包括抵押合同

4、、保證合同、定金合同）、融資租賃合同、建設工程承包合同、一方是銀行的借款合同、技術開發合同與技術轉讓合同等五種。    （六）、主合同與從合同    （七）、束己合同與涉他合同    （1）關于利益第三人的合同，合同法第六十四條規定當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。    （2）關于由第三人履行的合同，合同法第六十五條規定：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定

5、，債務人應當向債權人承擔違約責任。    （八）格式合同    （1）非格式條款效力優先于格式條款    格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。（合同法第41條）    （2）免責條款的說明義務    用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。否則該條款對當事人不發生效力。   

6、; （3）疑義解釋規則    對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。    （4）某些格式條款無效    提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。（合同法第40條）第二章 合同的成立與訂立    第一節 合同訂立的程序    一、合同訂立概說    所謂合同訂立是指當事人滿足合同成立和生效要件的過程，即

7、當事人就合同之必要內容或者條款達成協議的過程。    法律將當事人達成協議的過程拆解成兩個階段：一個是主動要求和對方訂立合同方的意思表示，被稱之為要約；另一個是對主動方提出訂立合同的意思加以同意的意思表示，被稱之為承諾。    二、要約    （一）要約的概念。    要約指一方當事人向他人作出的以一定條件訂立合同并表明一經對方同意即受其約束的意思表示。前者稱為要約人，后者稱為受要約人。    （二）要約的有效要件  

8、0; 。要約必須是特定人的意思表示。    。要約必須是向相對人發出的意思表示。    。要約必須是具備合同成立必要內容的意思表示，即要約必須是對方已經同意即可成立合同的意思表示。    4.要約必須是表明一經對方同意即可成立合同的意思表示，即要約必須是將最終決定合同成立的權利交給對方的意思表示。    （三）要約生效的時間    要約在到達受要約人時生效，具體情形為：    1.以對話形式作出的要約，自受要約人了解

9、時發生效力；    2.以書面形式作出的要約于到達受要約人時發生效力；    3.采用數據電子形式進行要約，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間視為要約生效時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間視為要約生效時間。    （四）要約的法律效力    1.對要約人的效力實質拘束力    要約對要約人的法律效力主要是指在要約有效期限內，要約人不得隨意改變要約的內容，不得任意撤銷要約。 &#

10、160;  不過依據我國合同法的規定要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約，但是有下列情形之一的不得撤銷，即撤銷的意思表示不生效，對方進行承諾的仍然成立合同：    （1）要約人在要約中確定了承諾期限    （2）要約人明確表明要約不可撤銷；    （3）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。    2.要約對受要約人的效力形式拘束力    要約對于受要約人沒有約束力，其對受要約人的效力表現為受要約人取得了承諾

11、的資格，一旦承諾合同即告成立。    （五）要約的撤回    撤回要約的通知應在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人，如果要約已到達受要約人，該要約由于已經生效則不得撤回。但是若該要約不是不可撤銷的要約則撤回的意思表示可以構成要約的撤銷。    （六）要約的失效    1.受要約人拒絕要約。受要約人拒絕要約后，再行同意接受要約的為新要約，必須經要約人承諾才能成立合同。    2.要約已過有效期限，受要約人沒有承諾的。經過要約有效期而進行的承諾為

12、新要約，必須經要約人承諾才能成立合同。    3.要約人撤銷要約。    4.受要約人改變要約的實質內容而進行承諾的。此時承諾視為一項新要約，必須經要約人承諾才能成立合同。    （七）要約邀請    1.概念    要約邀請又稱作要約引誘，是指指行為人邀請他人向其發出要約的意思表示。    2.對要約與要約邀請的認定    對要約邀請的同意不構成承諾，因此不能成立合同。因此區分一項意思

13、表示是要約還是要約邀請意義至關重大。    （1）法律有規定的直接依據法律規定來認定    價目表的寄送、拍賣廣告、招標公告、招股說明書、商業廣告屬于要約邀請。例外：    商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。    商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當

14、承擔違約責任。 （最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第3條）    （2）法律沒有規定的審查該意思表示是否完全符合要約的要件，凡是不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請。具體為：    是否具備合同成立的全部必備條款，若具備則為要約，若不全具備則為要約邀請    表意人是否表明受該意思表示的約束，如表明對方同意即成立合同的為要約，反之為要約邀請    是否向特定之當事人作出，若向不特定多數人作出的意思表示則為要約邀請。但有

15、例外，商業廣告構成要約的及懸賞廣告兩種。    三、承諾    （一）承諾的概念    承諾指受要約人同意要約內容而與對方成立合同的意思表示。    （二）承諾的有效要件    。承諾須由受要約人或其代理人作出    。承諾必須向要約人或其代理人作出    3.承諾須在要約的有效期內作出。對此認定應依據如下情形具體確定：    （1）要約定有承諾期限的必須在

16、承諾期限內到達    （2）要約沒有定有承諾期限的應當在合理的期限內到達    要約以對話方式作出的，承諾人即時作出承諾的意思表示，承諾生效，若不即時作出要約即歸于失效。    要約以非對話方式作出的，所謂合理期限應當綜合考慮要約到達受要約人的時間、受要約人考慮的時間（依合同的性質不同而不同）、承諾到達要約人的時間等。    4.承諾須與要約的實質內容一致    （1）受要約人對要約的內容進行實質性變更而進行承諾的為新要約。  

17、;  （2）有關合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解除爭議方法等的變更，是對要約內容有實質性變更。承諾對要約的內容作出。    （3）非實質性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。    （三）承諾的方式。    1.承諾應以通知的方式作出，但根據交易習慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外。    2.單純的沉默不構成承諾  &#

18、160; 例如：甲向乙發出要約，要求乙在10日內作出答復并表明若10內乙未進行答復的視為接受，若乙未在10日內未答復的，仍然不構成承諾合同不能成立。    3.沉默作為承諾的情形    （1）法律有特別規定時。    例如：在試用買賣中，試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。（合同法第171條）    （2）當事人之間有特別約定時    如甲和乙事先約定甲對乙發出的所有要約，若乙未在指定的期限內拒絕的視為接受，那么乙對甲的要約

19、未表示拒絕的視為承諾。    （四）承諾的生效時間。    1.要約有效期間的起算    （1）要約人對于要約有效期間起算有規定的，自其規定之日起算    （2）沒有規定的    以郵寄的方式發出要約的，以寄出時的郵戳日期為起算時間    以傳真、電子有價等即時通訊方式發出的要約以到達的時間為起算時間    以電報發出的自交寄時起算    2.承諾的生效時間

20、    （1）承諾需要通知的，承諾在承諾期限內到達要約人時生效。其達到的認定與要約的認定完全相同，于此不再贅述。    （2）承諾不需要通知的，根據交易慣例或要約的要求作出承諾行為時生效。    （五）承諾的撤回。    1.承諾可以撤回，但不能撤銷，因為承諾一旦到達要約人合同即成立。    2，撤回承諾的通知應先于承諾到達要約人或與承諾同時到達要約人才能發生效力。    （六）承諾的遲到與遲延  

21、;  1.承諾遲到    所謂承諾遲到是指遲發遲到的承諾。受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（合同法第28條）    2.承諾遲延    所謂承諾遲延是指未遲發但是遲到的情形。受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（合同法第29條）    四、以競爭方式訂立合同的程序 &

22、#160;  （一）拍賣    （二）招標投標    五、關于懸賞廣告    1.概念    懸賞廣告是指廣告人以廣告形式聲明對完成廣告中規定的特定行為的人給付廣告中標明的報酬的意思表示。    2.懸賞廣告的性質    關于懸賞廣告的性質，主要有兩種觀點：即單方行為說與合同說。    （1）單方行為說認為懸賞廣告為廣告人一方的意思表示即發生在廣告人與完成特定行為人之間的權利義

23、務關系。該種學說將完成廣告行為人之行為定位于廣告人之行為的停止條件。（2）契約說認為懸賞廣告是一種特殊的訂約方式，廣告人發出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規定的行為為承諾，合同因承諾而成立。我國通說認為懸賞廣告是契約行為，因此在司法考試中大家應當以契約行為說為準。    不過在理論上無論是采單方行為說還是采納契約說均存在難以自圓其說的地方，有興趣者可以自行研究，但是對于司法考試的考生沒有必要關注。    六、締約過失責任    （一）締約過失責任的概念    締約過失責任

24、是指在合同成立前訂立的過程中一方故意或者過失違反了基于誠實信用原則而產生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務而應當對對方承擔的損害賠償責任。    （二）要件    1.締約過失責任發生在合同成立前合同訂立的過程中    2.一方當事人違反了基于誠實信用原則而產生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務。    3.給對方當事人造成了損害    4.行為人有過錯    （三）締約過失的主要類型  &#

25、160; 。惡意磋商，即非出于訂立合同之目的而假訂立合同之名與他人磋商，然后突然中斷締約。    2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。主要包括如下情形    （）隱瞞當事人的有關情況，如當事人的資質、財產狀況等等。    （）隱瞞標的物的真實情況，包括標的物的瑕疵、性能、權利狀態等等。    若違反此項義務（隱瞞或虛告），即構成欺詐。    3.未盡保護、照顧等附隨義務。    4.泄漏在締約過程中

26、掌握對方的商業秘密等    第二節 合同的成立與生效    一、合同成立與生效的概念    二、合同成立與生效的要件    三、合同成立與生效的時間    （一）合同成立的時間    1.承諾生效的時間為合同成立的時間原則。    承諾生效的時間為承諾到達的時間，所以原則上承諾到達要約人時為合同成立的時間。    2.例外   

27、 （1）自最后一方當事人簽字或蓋章時成立：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。注意只需要簽字或蓋章其中之一即可而不是同時具備。    （2）簽訂確認書時合同成立：當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，要求在合同成立之前要求簽訂確認書。    （二）合同生效的時間    1.原則上合同成立之時合同即生效。    2.例外，成立與生效不同時：    （1）法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，自登記或者

28、批準之日生效。    （2）附停止條件的自條件成就時生效    （3）附始期的自期限屆至時生效    （1）效力待定的合同自被追認時生效。    （三）要式合同之形式的補足    1. 法定要式的補足    法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。    2.約定要式    采

29、用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。    四、合同成立的地點    承諾生效的地點為合同成立的地點，即承諾到達地。    1.采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。    2. 當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。若簽字或蓋章地不一致的以最后一方當事人簽字或蓋章地為生效地。第三

30、章 合同之債的保全    一、債的保全的概念和特征    （一）概念    債的保全是債權人為了確保其債權的實現而采取的防止債務人的責任財產不當減少的法律措施。債的保全措施有代位權與撤銷權兩項。    （二）特征    1、債的保全的目的在于防止債務人責任財產的不當減少。    責任財產是指債務人用以清償其債務的全部財產的總和，其與自由財產相對立。所謂自由財產是指專屬于債務人自身的財產，法院不得扣押和強制執行的財產。

31、    2、債的保全是債的對外效力之一，債權人撤銷權和代位權均涉及到債務人之外的第三人的利益。    二、債權人的代位權    （一）代位權的概念    代位權是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而有害于債權人的債權實現時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義行使債務人之權利的權利。    （二）代位權的構成要件    1、債權人與債務人之間須有合法的債權債務關系在。    2、須債權

32、人與債務之間的債務及債務人與第三人（次債務人）之間的債權均到清償期。    3、須債務人怠于行使其對第三人的權利權利    所謂怠于行使權利，是指能夠行使權利而不行使。若債務人不能行使、或者雖然行使但無結果債權人均不得行使代位權    4、須債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權    所謂有害于債權人的債權乃是指由于債務人不行使對次債務人的權利直接導致債務人不能履行對債權人的債權。若債務人能夠履行其對債權人的債務僅是不愿意履行，此時債權人只能訴請法院強制執行而不得行使代

33、位權。    （三）代位權的行使    、債權人以自己的名義行使債務人對次債務人的權利。    、債權人代位權必須通過訴訟程序行使。    （1）管轄法院    最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第條規定，債權人依照合同法第條的規定提出代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。    （2）當事人的訴訟地位    最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的

34、解釋（一）第條規定，債權人以次債務人為被告向人民法院年起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。    、債權人代位權行使的范圍，以保全債權的必要范圍為限。    （四）代位權行使的效力    、債權人向次債務人提起的代位訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。    2、次債務人可以向債權人主張自己對債務人的一切抗辯。   

35、 3、在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。    4、債權人只能在本人債權額內提起代位權訴訟，也不得超出債務人權利的范圍。    三、債權人的撤銷權    （一）概念    撤銷權是指當債務人實施了減少其責任財產的處分行為而有害于債權人的債權時，債權人可依法請求法院撤銷債務人所實施之行為的權利。    （二）構成要件    1、客觀要件    （

36、1）債務人實施了減少財產的處分行為。減少財產的行為包括無償行為和有償但是卻使總財產減少的行為，如非正常壓價行為。這些行為主要包括：贈與他人財產、非正常壓價、為原先沒有擔保的債務提供擔保、放棄債權等。    （2）該減少財產的行為損害了債權人的債權。    （3）該減少財產的行為必須是純粹財產行為，身份行為即使導致債務人的財產減少也不能進行撤銷。    （4）該減少財產行為必須已經發生法律效力。    2、主觀要件    （1）對于無償行為無須主觀

37、要件    （2）有償行為，必須債務人和第三人有詐害債權的惡意，即明知該減少財產的行為有損債權人的債權仍然實施。    （三）撤銷權的行使    1、債權人撤銷權由債權人以自己的名義通過訴訟方式行使。    2、債權人依照合同法第條規定提起撤銷權訴訟時，只以債務人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。    1、銷權在行使范圍上，以保全債權人的債權為限。    4、除斥期間

38、，撤銷權應自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起年內行使，自債務人的行為發生之日起年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。    （四）撤銷權的效力    1、債權人一旦行使撤銷權，債務人的處分行為或債務人與第三人實施的民事行為就歸于無效，從而發生無效民事行為的法律后果。    2、行使撤銷權的費用由債務人承擔。第四章 合同之債的移轉    一、債的移轉概念與類型（一）概念    債的移轉是指債的主體發生變更而債的內容同一性保持不變的法律制度。

39、60;   （二）類型    1、債權移轉    （1）基于法律行為而發生的債權移轉    基于合同而發生之債權移轉稱之為債權讓予    基于單方行為而發生之債權移轉，例如將債權遺贈給他人。    （2）基于法律規定而發生的債權移轉    法人合并、分立    繼承    基于擔保而發生的代位求償權    2

40、、債務移轉的類型    （1）基于法律行為而發生的債務移轉    基于法律行為的債務移轉只有一種即通過合同稱之為債務承擔    （2）基于法律規定而發生的債務移轉    法人合并、分立    繼承    3、債權債務的概括轉移    合同承受    繼承    法人的合并、分立    二、債權讓與&

41、#160;   （一）債權讓與的概念    債權讓與，是指不改變債之關系的內容，債權人將其債權移轉于第三人享有的民事法律行為。    （二）債權讓與的要件    。須存在有效的債權。    。被讓與的債權須具有可讓與性。依據合同法第條規定，以下三類債權不得轉讓：    （）根據合同性質不得轉讓的合同債權。包括：    基于個人信任關系而發生的債權。如雇傭、委托、租賃等合同所生債權。 &#

42、160;  專為特定債權人利益而存在的債權。例如專向特定人講授外語的合同債權。    不作為債權。例如，競業禁止約定。屬于從權利的債權。例如保證債權不得單獨讓與。但從權利可與主權利分離而單獨存在的，可以轉讓。例如已經產生的利息債權可以與本金債權相分離而單獨讓與。第五章 合同的特殊效力第一節 雙務合同履行中的抗辯權    一、同時履行抗辯權    （一）同時履行抗辯權的概念    當事人互負債務基于同一雙務合同互負債務任何一方均無先為履行義務的，一方在對方履行之前有權

43、拒絕其履行要求。    （二）構成要件    1.須因同一雙務合同互負債務。    （1）若不是基于同一合同所負的債務不能構成同時履行抗辯權。    （2）雙方所可主張抗辯權的義務必須構成對待給付。    2.須雙方均無先履行的義務。    3.須對方未提出履行債務。    4.須對方的對待給付是可能履行的。    （三）同時履行抗辯權的行使 &#

44、160;  1.部分履行與同時履行抗辯權    （1）債務人原則上無部分履行的權利，因此，雙務合同的一方當事人提出部分履行時，對方當事人有權拒絕受領，但若拒絕受領違反誠實信用的原則時，不在此限。    （2）若受領對方部分給付，可以提出相當部分的對待給付，對于剩余的部分仍然可以主張同時履行抗辯權，拒絕自己的給付。    2.瑕疵履行與同時履行抗辯權    債務人瑕疵履行，債權人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務人未消除缺陷或另行給時，債權人有權行使同時履行抗辯權，拒

45、絕自己的給付。    二、不安抗辯權    （一）不安抗辯權的概念    基于同一雙務合同雙方當事人互負履行義務，有先為履行義務的一方當事人在對方當事人有不能履行其對待義務之證據時，得拒絕自己的履行要求對方提供擔保或者提出履行的法律制度。    （二）不安抗辯的構成要件    1.須基于同一雙務合同互負對待之給付義務    （1）必須基于同一雙務合同互負義務    （2）必須是對待給付義

46、務才能進行抗辯    2.須一方有先為履行的義務    3.須有后履行義務的一方于締約后對方財產狀況惡化    4.須對方財產狀況惡化導致其有難為對待給付之虞    （三）不安抗辯權的類型    我國合同法第68條規定：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：    1.經營狀況嚴重惡化；    2.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；  

47、;  3.喪失商業信譽；    4.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情況。    （四）不安抗辯權的行使與效力    1.行使不安抗辯權必須提出對方不能履行的證據    2.中止自己的履行要求對方提供擔保或者提出履行    3.對方提供擔保后必須恢復履行，否則構成違約。    4.先給付義務人中止履行后，后給付義務人在合理期限內未恢復履行能力或未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。 &#

48、160;  三、先履行抗辯權    （一）概念    先履行抗辯權是指基于同一雙務合同當事人互負債務有先后履行順序的，有先履行義務的一方未履行債務或履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。    （二）立要件    按照合同法第條的規定，構成先履行抗辯權須符合以下要件：    。須雙方當事人基于同一雙務合同互負債務。    。兩個債務須有先后履行順序。先履行一方未履行和其履行不符合債的本旨

49、。包括：拒絕履行、履行遲延、不完全履行等債務不履行的樣態。第二節 合同的解除    一、概念    二、合同解除的類型    （一）協議解除與單方解除    1.協議解除是指合同生效后，雙方當事人通過達成協議使該合同效力歸于消滅的法律行為。    基于意思自治原則當事人可以任意通過合意解除合同。對此法律沒有必要專門予以規定。    2.單方解除是指合同生效后，一方當事人行使其解除權而使合同效力歸于消滅的民事法律行為。

50、    單方解除必須有解除權的存在，解除權是形成權，因此不受訴訟時效的限制。    （二）約定解除和法定解除。    1.約定解除是指解除合同之一方當事人基于合同約定產生的解除權而解除合同的情形。基于意思自治原則當事人可以在合同中約定一方當事人在特定情況下可以享有解除合同的權利。    2.法定解除是指解除合同之一方當事人基于法律規定產生的解除權而解除合同的情形。    三、法定解除權的產生    有下列情形之一的，

51、當事人可以解除合同：    、因不可抗力致使不能實現合同的；    、在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務的；    、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的；    、當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的；    、法律規定的其他情形    上述四種情形是所有合同中均可產生解除權的情形，在具體合同中法律還會規定基于上述情形以外的其他解除合同的

52、情形，例如贈與合同中贈與人的任意解除權即是。對此于詳見合同法分論中的規定。    四、解除權的行使和效力    （一）解除權的行使    1.解除權的須以通知的方式行使，在通知到達對方時生效。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。    2.解除權的期限    關于解除權的行使期限，合同法第條規定：    （）法律規定或當事人約定解除權行使期限的期限屆滿當事人不行使，該權利消滅； &#

53、160;  （）法律沒有規定或當事人未約定解除權行使其他，經對方催告后在合同期限內不行使的，該權利消滅。    （二）解除的效力    1.解除合同后合同效力溯及自始無效。已經履行的應當互相反還財產。    2.繼續性合同的解除效力不具有溯及力，即合同效力僅向將來消滅。    3.分期交付的合同僅解除其中一期，其他各期效力不受影響，但是各期是不可分的除外。第六章 違約責任一、違約責任的概念和特征違約責任指當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定應承擔的民事責任。

54、其特征有：、違約責任是當事人不履行合同債務時所產生的民事責任。、違約責任可以由當事人在法律允許的范圍內約定。、違約責任原則上是違約方向對方承擔的民事責任。、違約責任在我國是嚴格責任，但法律規定為過失責任的除外。二、違約行為的形態（一）實際違約1.拒絕履行2.履行不能詳細內容見債法總論部分的債的效力一章3.遲延履行4.不完全履行（二）預期違約。概念預期違約也稱先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當理由明確表示在履行期到來后將不履行合同或者以其行為表明履行期到來后將不予履行合同。預期違約的樣態預期違約包括兩種形態：明示預期違約是指一方當事人無正當理由明確向對方表示履行期到來之時將不履行合

55、同；默示預期違約則是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明在履行期到來之時將不予履行合同。3.預期違約的法律后果（1）對方當事人可以直接解除合同請求對方承擔損害賠償等違約責任。（2）對方當事人也可以不解除合同，待履行期屆至時請求履行，對方不履行時再行請求損害賠償。三、違約的免責事由（一）不可抗力1.概念所謂不可抗力，是指不能預見不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力主要包括以下幾種情形：（）自然災害、如臺風、洪水、冰雹；（）政府行為，如征收、征用；（）社會異常事件，如罷工、sl。2.效力。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響部分或全部免除責任。但有以下列外：（）金錢債務的遲延責任不得

56、因不可抗力而免除。（）遲延履行期間發生的不可抗力不具有免責效力。（四）免責條款免責條款是指當事人在合同中約定免除將來可能發生的合同責任的條款，其所規定的免責事由即約定免責事由。下列免責條款無效：1.排除故意或重大過失的責任的3.排除人身傷害之法律責任的（五）第三人過錯四、合同責任的形式（一）繼續履行（1）金錢債務無條件適用繼續履行。金錢債務只存在遲延履行，不存在履行不能，因此，應無條件適用繼續履行的責任形式。（2）對非金錢債務，原則上可以請求繼續履行，但下列情形除外：法律上或者事實上不能履行，如買賣房屋的合同房屋滅失的。債務的標的不適用強制履行，如提供勞務的合同。 強制履行費用過高，如（二）采

57、取補救措施補救措施適用于不完全履行的情形，其主要方式有：修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等；（三）損害賠償1.損害賠償對于所有違約情形均適用。2.完全賠償原則，即應當賠償非違約方因為違約而受到的全部損失，包括：（1）所受之損害，即合同當事人現有財產的積極減少。（2）所失利益，也稱為預期利益，即合同當事人應合同履行而獲得的利益。但需要注意的是依據違約行為不得請求精神損害賠償只能請求物資損害賠償。3.合理預見規則即損害賠償不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。（1）合理預見規則是限制包括現實財產損失和可得利益損失賠償總額的規則，不僅用以限制可得利益損

58、失的賠償；（2）合理預見規則不適用于約定損害賠償；（3）是否預見到或者應當預見到可能的損失，應當根據訂立合同時的事實或者情況加以判斷。4.損害防止義務（1）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。（2）當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。（四）違約金責任1.概念違約金是依據合同約定當事人一方違反合同時應當向對方支付的一定數量的金錢或財物。2.違約金的調整（1）約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；（2）約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予

59、以適當減少。（五）定金責任合同法第條規定：當事人可以依照擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。（六）損害賠償、違約金、定金的適用關系1.定金和違約金不能并用，當事人只能選擇其一而適用。2.違約金和損害賠償有限并用，即：（1）違約金低于實際損害的可以要求增加；但高于實際損害的只有構成過分高于才可要求降低。（2）不能同時要求對方賠償損失和承擔違約金責任。3.定金和損害賠償可以并用第七章 轉移財產所有權的合同    第

60、一節 買賣合同    一、買賣合同的概念和特征    （一）概念    買賣合同是雙方約定一方將標的物之所有權移轉給對方而對方支付價金的合同。    （二）特征    1.買賣合同是轉移財產所有權的合同    2.買賣合同是諾成    3.買合同是雙務合同    4.買賣合同有償合同    5.買賣合同是不要式合同。 

61、   買賣合同是典型的雙務有償合同，因此合同法第174條規定：法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。    二、買賣合同當事人的義務。    （一）出賣人的主要義務。    .交付標的物的義務    出賣人應當按合同約定的數量、質量、期限、和地點交付標的物。    .移標的物的所有權的義務    .瑕疵擔保責任    （1）物的瑕

62、疵擔保責任，即擔保交付的標的物符合約定的品質，沒有約定品質的應當符合該合同的通常品質和效用。    （2）權利瑕疵擔保責任，即擔保標的物上不存在任何第三人的權利或者說是擔保第三人不向買受人主張標的物的任何權利。    （二）買受人的主要義務。    .支付價款的義務    買受人應當按照合同約定的時間、地點、方式、數額、幣種支付價款。    .按約定接受標的物。    買受人不按照約定接受貨物的構成受領遲延。

63、0;   .及時檢驗貨物并通知出賣人的義務    （1）約定檢驗期間的    買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。    當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。    （2）沒有約定檢驗期間的    沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。    當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發

64、現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。    （3）出賣人惡意時的例外    出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受上述通知時間的限制。    三、風險負擔    （一）風險負擔的概念    買賣合同中的風險負擔指標的物因不可歸責于雙方

65、當事人的事由而毀損、滅失時由哪一方承擔其損失的法律規則。    1.若風險由出賣方負擔，那么標的物滅失的，出賣人不得向買受人主張價金，若買受人已經支付價金的，應當反還。    2.若風險由買受人負擔，那么標的物因毀損滅失的，買受人應當支付價金，已經支付的不得請求反還。    （二）風險負擔的規則：    1.原則占有標的物的人承擔風險與所有權的歸屬沒有關系    （1）標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法

66、律另有規定或當事人另有約定的除外。注意這里的交付包括現實交付、指示交付和簡易交付但不包括占有改定。    （2）合同未約定交付地點或約定不明確    標的物由賣方運輸的，賣方將標的物交付第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買方負擔。    未約定由賣方運輸的，賣方將標的物交置于交付地點，買方違反約定沒有接受，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買方負擔。    2.例外之一出賣在途貨物    賣方出賣交由承運人運輸的在途中的標的物，除當事人

67、，另有約定外，標的物毀損、滅失的風險自合同生效時起由買方負擔。    。例外之二買受人受領遲延    因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔自約定交付之日至實際交付時的標的物毀損、滅失的風險。    4.例外之三出賣人違約    因標的物的質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的，買受人拒絕接受或解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由賣方負擔    四、所有權的移轉和孳息歸屬  

68、0; （一）所有權移轉    1.動產以交付為準    （1）交付的方式包括：現實交付、占有改定、指示交付以及簡易交付四種。    （2）所有權保留：即買受人和出賣人約定將標的物交付給買受人，但是所有權不發生轉移仍然歸出賣人所有，直至買受人交付完所有的價款所有權才發生轉移。若買受人不能支付價款或者破產的出賣人可以取回標的物。    2.不動產以登記為準    （二）孳息歸屬    標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人

69、所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。可見孳息歸屬與風險負擔一樣僅與占有有關而與標的物所有權的歸屬無關。    五、買賣合同解除的特殊效力    1.因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。    2.標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。    3.出賣人分次交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或交付不

70、符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人如就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已交付和未交付的各批標的物解除。    六、特殊買賣合同    （一）分期付款買賣    1.概念    分期付款買賣是指合同成立后出賣人將標的物的占有移轉給買受人，而買受人則將其應付的價款在一定期限內分次向出賣人支付的買賣合同。 

71、   2.特殊規則    （1）所有權移轉    在分期付款買賣中出賣人和買受人可以約定保留標的物的所有權直至買受人支付完最后一期價款時所有權再轉移    除法律另有規定或合同另有約定外，標的物的所有權自出賣人交付時起轉移給買受    （2）合同解除    分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。    出賣人解除合同的，可以向買

72、受人要求支付該標的物的使用費。    （二）憑樣品買賣    1.概念    憑樣品買賣是指出賣人交付的標的物以事先向出賣人交付的一定樣品而定的買賣合同。    2.特殊規則    （1）憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，并可對樣品質量作出說明。    （2）出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。    （3）憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，

73、出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。    （三）試用買賣    1.概念    試用買賣又稱為試驗買賣，是指出賣人將標的物交付給賣受人在一定期間內試用由買受人自由決定是否購買的買賣合同。    2.特殊規則    （1）對試用期間沒有約定或者約定不明確，由當事人協商、協商不成的依據交易習慣，若據此仍不能確定的，由出賣人確定。    （2）試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試

74、用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。    第二節 供用電、水、氣、熱力合同    （一）供電人的義務    .及時、安全、合格供電    .供電人因限電、檢修等停電的通知義務    未事先通知用電人而中斷供電給用電人造成損失的，應當承擔損害賠償責任。    .對事故斷電的搶修義務    因自然災害等原因斷電，供電人應當按照國家有關規定及時搶修。未及時搶修，造成用電人

75、損失的，應當承擔損害賠償責任。    （二）用電人的義務    。按時支付電費義務    用電人應當按照國家有關規定和當事人的約定及時交付電費。用電人逾期不交付電費的，應當按照約定支付違約金。經催告用電人在合理期限內仍不交付電費和違約金的，供電人可以按照國家規定的程序中止供電。    2.安全用電義務    用電人應當按照國家有關規定的當事人的約定安全用電。用電人未按照國家有關規定和當事人的約定安全用電，造成供電人損失的，應當承擔損害賠償責任。&

76、#160;   注本節在司法考試中從未被考查過，因此不是重點內容僅須了解即可。    第三節 贈與合同    一、贈與合同的概念與特征    （一）概念    贈與合同是指當事人雙方約定一方將自己的財物無償給另一方，另一方同意接受的合同。    （二）特征    。贈與合同是轉移財產所有權的合同    。贈與合同是無償合同    3.贈與

77、合同是單務合同    4.贈與合同是諾成合同。依據我國合同法之規定贈與合同自當事人達成協議之時生效，不以交付標的物為要件，此與傳統民法上將贈與合同規定為實踐合同不同，大家務必注意。    5.贈與合同是不要式合同。贈與合同不以特定形式為必要。    二、贈與人的責任    1.瑕疵擔保責任    贈與財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。但附義務的贈與，贈與財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的擔保責任。    2.贈與人的損害賠償責任    （1）因贈與人的故意或重大過失致使贈與財產毀損、滅失，造成受贈人損失的，贈與人要承擔賠償責任。    （2）贈與人因故意不告知瑕疵或保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應承擔賠償責任。    三、贈與人的撤銷權    （一）贈與人的任意撤銷