1、買賣合同：商品房預售合同訂立程序一、認購書對于商品房預售合同效力的影響在商品房預售實務中， 開發商向社會公開招募預售商品房認購時， 往往會采 用由認購人填寫認購書或簽訂認購協議等做法。認購書 （ 又名購房預訂書、認購 意向書、購房訂購單、購房臨時證明單 ） 是商品房買賣雙方當事人在簽訂正式預 售合同前所簽訂的一種法律文書， 是對雙方買賣商品房有關事宜的初步法律確認 和書面憑證。 商品房預售認購書廣泛存在于商品房預售交易過程中， 但由于我國 法律、法規對認購書沒有進行詳細的手冊， 其所涉及的權利和義務容易混淆， 目 前理論和實務界對其獨特的法律地位有不同的認識， 對其法律適用存在著一定的 爭議。

2、一種意見認為， 認購書自己即為一買賣合同。 雙方當事人商量后在平等自 愿的基礎上表達了自己的真實意思，簽訂了書面的認購書，從程序、形式、內容 上看，認購書都已符合合同的成立要件， 日后之正式商品房預售合同只不過是對 認購書的補充。另有一種意見認為， 認購書與正式的商品房預售合同不能混為一談。 從認 購書與正式合同的牽連性上判斷， 認購書還不足以成為獨立合同， 它僅僅是對簽 訂正式合同相關事宜的約定 ; 主合同（商品房預售合同 ）尚未成立，作為從合同的 認購書根本就無效。還有一種意見則認為， 認購書與商品房預售合同的關系是預約合同與本合 同的關系。 預約合同，或稱預備性契約， 是談判當事人一方或

3、雙方為將來訂立確 定性本合同而達成的書面允諾或協議。合同約定的是當事人為特定行為的義務， 而不是對行為結果的直接確認。 詳細到認購書中， 它只是分配給當事人達成正式 商品房預售合同的義務， 對行為的內涵有默示性的要求， 即雙方在為簽訂正式合 同而進行談判時， 須盡努力， 確保公平的談判， 一方對另一方不得強加不合理條 件，不得利用己方之優勢地位迫使對方接受不公平內容。 認購書體現了預約合同 最突出的特征：它約定的是當事人為將來訂立本合同而談判的義務。筆者認為， 對認購書的法律屬性應作詳細分析， 不能一概而論。 認為認購書 是購房意向書和買賣從合同的人實質上意旨一樣， 都是全然否定認購書的法律效

4、 力，其有悖于雙方當事人簽署認購書的目的。 有的認購書沒有任何法律意義， 有 的其實是正規的本合同。尤其在當前商品房預售實務中，認購書已越來越常見。 考慮到商品房預售雙方當事人談判地位的懸殊差距， 筆者認為， 在簽訂商品房認 購書時， 應對所認購商品房的相關內容加以約定， 使其獲得合同的約束力。 在一 般情形下， 認購書不可能將預售合同的所有條款都包含進去， 但至少應當包含下 列條款：預購商品房的位置、樓層、總面積、單價、總價、簽訂正式預售合同的 時間。在這種情形下， 應當認定認購書有效成立。 假如當事人在簽訂正式預售合 同的時候對一些非主要條款發生爭議， 應當依據公平原則， 參考商品房預售的

5、實 踐確定預售合同的內容。 假如僅僅因為一些非主要條款而否認認購書的合同效力， 則不利于保護交易的安全和穩定。 但在實踐中， 也有預購方與預售方簽訂的預售 商品房認購書未將預售合同應當具備的須要條款包含進去， 在這種情形下， 只能 將其認定為意向書，不具有法律上的約束力。現實中，在未獲得預售許可證的情形下， 為了規避法律， 預售方往往采取所 謂“內部認購書”的形式。這種認購書的目的在于規避強行性法律標準，屬違法 行為。對于其效力， 應當區分詳細情況詳細處理。 假如事后預售方辦理了預售許 可證，可以認定認購書有效 ; 假如事后開發商仍未獲得預售許可證，則應當認定 認購書無效，開發商承擔賠償預購方

6、損失的責任 ; 在預售方與預購方約定了定金 條款的情形下， 定金應被認為約定的信賴利益損失額。 當然， 無論開發商事后是 否辦理預售許可證， 都應當承擔行政法上的責任， 由行政執法機關給予行政處罰。二、登記備案對于商品房預售合同效力的影響根據我國相關法律手冊， 商品房預售合同屬于應辦理登記備案的合同， 但該 登記備案是否為合同的生效要件， 目前存在著爭議。 假如預售合同以登記備案為 生效要件，則預售合同自登記備案之日起成立 ; 假如不以登記備案為合同的生效 要件，則合同自簽訂之日起成立。 對此的認識， 涉及到預購方對開發商和預購商 品房的權益保護問習題。 筆者認為， 預售合同登記備案不應是預售

7、合同的生效要 件，預購方的權益在預售合同依法簽訂時即已成立。主要理由如下：預購方因預售合同對開發商所享有的權益為債權， 對預售商品房享有的權 益為期待權。民法中的登記管理辦法是為了體現不動產物權公示這一原則而設立 的，從一開始就不是為債權的設立、變更、終止而設立的，債權只是相對人之間 的關系，無須創設登記管理辦法。 因此，預購方獲得的對開發商的債權和對預售 商品房的期待權其實不需要以登記為要件， 商品房預售合同作為不動產買賣合同， 只要符合一般買賣合同的生效要件即可生效，登記僅是物權變動的生效要件。根據民法的一般原理以及我國合同法、 相關司法解釋的手冊， 法律行為的 效力是否以登記為準，應以法

8、律手冊為準 ; 在法律沒有明確手冊合同未經登記合 同無效的情形下， 登記自己其實不影響到合同的效力。 我國相關法律要求商品房 預售要進行登記， 但也指出這僅僅是備案， 同時也并未明確手冊登記與否將影響 到合同的效力。 也就是說， 從商品房預售合同登記備案的立法原意來看， 其主要 目的在于從行政管理的角度出發， 標準整個商品房預售市場， 而合同的效力則是 另外一個問習題。不以登記備案為預售合同的生效要件有利于保護預購方的權益。 我國現行 法律將商品房預售合同登記備案手冊為預售方即開發商的法定義務， 若認為此登 記備案為合同的生效要件， 那么， 開發商只要一天不履行該法定義務， 預售合同 便一天不

9、能生效。 其后果必然是開發商怠于履行登記備案義務， 在出現對自己不 利的情況時主張合同無效， 損害預購方的權益。 特別是遇房價上漲時， 開發商很 可能將商品房再次高價出售并對此高價預售予以登記備案， 又以合同未登記備案 為由向前一預購方主張合同無效。 此種情況下， 前一預購方就無法追查開發商的 違約責任。因此，從現代社會立法之取向保護弱小群體 （ 在預售合同關系中 即預購方 ） 的角度出發，預售合同登記備案也不應是預售合同的生效要件。從實踐運作的層面以及綜合一系列司法解釋和一些地方性的手冊來看， 商 品房預售合同登記備案管理辦法已經由原來純粹的行政管理職能發生了轉變， 預 售商品房登記實際上已經被賦予了相當的法律效力， 賦予了豐富的法律內涵。 通 過商品房預售登記， 體現了其公示作用和公信力， 并在一定程度上賦予預購方因 合同所獲得的債權以物權效力。綜上所述，預售合同登記備案不應是預售合同的生效要件， 預售合同經預購 方、開發商 （預售方 ）雙方依法簽約即應成立并生效， 預購方對開發商 （ 預售方 ）的 債權和對預售商品房的期待權也應同時成立。 預售合同登記備案的作用是為了加 強對預售商品房的管理， 并使經登記的預購方