1、創業中常見的法律服務（項目）分析 5月7日上午，中關村創業大街迎來了一位特殊的參觀者，那就是李克強總理。總理對人才的關注非常高，并強調行業發展的根基在人才發展，與創業者聊“大眾創業、萬眾創新”。據介紹，期間李克強總理強調說大家都在創業，但是不要忽略法律風險，鼓勵創業者們請律師，提早做好法律風險防范。更是趣言“要是你們沒有請律師，出現法律問題可不要賴我沒告訴你！律師還能教你們怎么利用資本市場快速發展！”創業者盡心經營自己的事業是本分,但經營過程中切不可離開法律法規的視線。經濟法律是維護每個創業者切身利益的準繩,所以順利的創業一定要知曉相關的法律知識。創業對法律的完善和發展起著非常重要的作用，而法

2、律對創業所產生的影響和作用當然更是不言而喻的。特別是如果企業經營者沒有法律意識或者缺乏必要的法律知識，不會運用法律武器去維護自己的合法權益，輕則是經濟上的巨大損失，重則身陷囚牢，使整個創業事業一敗涂地，誠為可惜。 個人認為，公司在創業階段的法律需求應該包括對內管理和對外經營兩個方面。所謂對內管理是公司發起人的股權設置與激勵；二是企業內部員工制度的設立與管理；三是企業包括但不限于知識產權等無形、有形資產的保護與再利用。 所謂對外經營主要是合同制度與流程開發與管理。因此，企業在創始階段需要的專業法律服務領域應該包括：人力資源、知識產權、公司股權、合同管理四個方面。1、 人力資源 企業如何適應勞動法

3、律法規的新調整，企業人力資源管理如何防范勞動關系中法律風險，是企業面臨的一個重要和緊迫的現實問題。任何違反法律法規的行為，都會給企業自身帶來法律上的隱患和風險。因此，企業勞動用工中的法律風險，值得企業高度關注。 1.在制定企業規章制度上的法律風險 企業規章制度，是指用人單位依照法定程序制定的涉及到員工切身利益并在本單位實施的書面的勞動規范，它既是企業內部的“法律”，也是處理勞動爭議的重要依據。 因此，用人單位應按照勞動合同法關于規章制度制定程序的規定，對自己的規章制度進行清理，以使規章制度符合法律規定，并進行公示、培訓，才能在用工管理中發揮應有的作用。 2.在員工招聘中的法律風險 招聘是人力資

4、源管理工作的第一個環節。這個環節的疏忽，不僅可能使企業承擔更大的人力成本，而且可能給人力資源管理埋藏一系列的定時炸彈 。有的企業在招聘員工時，未嚴格審查應聘者的健康狀況，招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者和未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂了保密協議、競業限制等法律文件，這都存在著隱患。如，未嚴格審查應聘者的健康狀況，導致身體不健康的員工進入公司，根據勞動合同法第42條的規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫療期屆滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制。 3.在勞動合同管理中的法律風險 第一，勞動合同訂立中的法律風險 有的企

5、業沿襲傳統的用工習慣，存在不與勞動者簽訂書面勞動合同、試用期過后再簽正式勞動合同、未將勞動合同文本交付勞動者、勞動合同文本未載明法定必備條款等情形，這些行為都違反了法律關于訂立勞動合同的規定，是企業面臨的法律隱患。 第二，勞動合同解除和終止時的法律風險 勞動合同法對于勞動合同的解除做出了具體規定，加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。如，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；女職工在孕期、產期、哺乳期等，企業不得按照該法第四

6、十條、第四十一條的規定解除勞動合同。 4.接受勞務派遣用工中的法律風險 接受勞務派遣的企業在實踐中，可能會面臨的風險，主要是相關勞動關系主體的確定，臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定、勞務派遣單位與用工單位規章制度的協調、工資的支付、被派遣員工侵害用工單位合法權益、被派遣員工的退回、勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任等方面，因此，企業必須依法規范接受勞務派遣用工的管理工作。 5.其他人力資源管理中的法律風險 企業人力資源的管理，涉及企業眾多領域，除上述法律風險外，以下企業人力資源管理的法律風險，如果不依法處理，企業還是要承擔不利的法律后果。 第一，訂立無固定期限勞動合同 勞動合同法第

7、十四條規定：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。同時，勞動合同法明確規定了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。該法第八十二條規定：用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 第二，為勞動者提供專項培訓 勞動合同法對企業為勞動者提供專項培訓問題，做了專門規定。值得關注的是，勞動合同法對勞動者違反服務期約定的違約金數額予以了嚴格限制，即違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過

8、服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。 第三，競業限制與保密條款 勞動合同法針對競業限制與保密條款問題，作出了具體規定，其主要內容如下：第一、用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。第二、對負有保密義務的勞動者，用人單位應在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。第三、競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。第四、競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制期限一般不得超過二年。2、 知識產權1. 公司知識產權法律風險防范現狀分析 第一，知識產權法律風險防范意識不夠 作為公司最重要的無形財產，知識

9、產權是增強公司競爭力，參與國際競爭的關鍵性經濟資源。而知識產權由于自身的獨占性及可復制性的特點，帶給公司巨額經濟利益，因此，知識產權在公司的管理與運用過程中，輕易出現被人假冒、模仿與被搶注等法律風險。所以，各大公司應當將公司知識產權保護從戰略角度上進行，增強知識產權的保護及法律風險管理能力，將專利、商標、商業秘密等公司知識產權作為增強競爭力、開拓市場的重要手段。但是，我國公司管理者還沒有樹立科學合理的知識產權保護和法律風險的防范意識。這表現為在公司的日常經營活動中，存在重視生產、輕視市場；重視經營權、輕視商標權等現象。因此在處理企業專利技術以及商標、商業秘密等知識產權問題上，缺乏有效的保護與風

10、險應對措施。第二，公司知識產權流失嚴重當前公司內部人員普遍存在流動性較大的特點，而公司大多缺乏有效的知識產權保護與法律風險防范措施。同時，公司在管理方面的缺陷，以及科技人員對于知識產權保護以及法律風險防范意識薄弱，促使許多科技人員就職流動過程中，把原公司關鍵技術以及商業秘密作為去新公司的見面禮，這加重了公司知識產權的流失程度。此外，公司在知識產權流失方面的淡薄與忽視，導致公司不重視以知識產權為主的無形財產評估工作，這導致公司知識產權的流失情況進一步加重。第三，知識產權管理體系的不健全當前，大部分公司對于知識產權保護風險防范沒有建立完善的、系統的的管理體制。例如，在知識產權的交易合同管理中，公司

11、對于以知識產權等作為特殊標的對象的合同條款制定與審核方面，缺乏有效的監督管理手段，導致公司知識產權審批程序不夠健全，無法運用知識產權的交易合同來作為保護知識產權以及防范法律風險預測的有效手段；同時，在專利許可實施合同管理過程中，一些公司簽約前，沒有對將要進行合作的對象以及實施效果進行整體知識產權的風險評估，合同履行時，也沒有定期進行抽查監督，以及時發現并采取適當措施解決專利許可實施中所面臨的問題。 2.增強公司知識產權保護及法律風險防范能力的有效舉措第一，提高公司管理者知識產權保護及風險防范意識知識產權是提高公司競爭力的重要資產，國際上知名公司都非常重視對知識產權保護及法律風險防范工作。因此，

12、中國公司應當提高知識產權與法律風險防范意識，認真分析導致知識產權風險形成的因素，將知識產權與法律風險防范全面貫徹到公司的日常經營管理活動中。因此，公司的管理者與員工都應該樹立正確的知識產權保護及法律風險防范意識，主動進行知識產權保護相關法律知識的學習，并接受關于知識產權保護與法律風險防范等知識培訓。此外，公司領導者應當把其作為公司常規性工作之一，并具體落實到所有部門及崗位的業務和工作流程中。同時，公司需前移知識產權保護與法律風險反方工作重心，要堅持以事前防范工作為主和時候維權工作為輔的原則。第二，完善知識產權法律風險防范體制 公司管理者應當努力改變之前重發明輕專利與重運用輕保護的現狀，自覺遵守

13、相關知識產權保護的法律法規，加強對公司專利信息檢索的工作能力，避免由于侵犯他人的知識產權而導致的法律糾紛。同時需要完善知識產權糾紛相關處理體制，建立商業秘密、專利等相關規章制度。劃分好知識產權的保密范圍，同員工及經營當事人都要簽訂好相關保密協議，并確定所有涉密人員知識產權使用權利及義務，以有效的進行知識產權保護與法律風險防范工作。第三，提高知識產權保護與風險防范管理人才素質水平知識產權保護及風險管理方面的人才缺失，嚴重制約了公司的知識產權保護與風險防范事業發展。知識產權保護與法律風險防范人才應當是綜合型、復合型人才，除了要具備相關法律知識與技能意外，還需要具備科技、經營、管理、外語以及網絡等相

14、關知識技能。而近年來，我國所培養的知識產權保護與風險防范人才大多是為外企及跨國公司服務，國內的公司在知識產權保護與風險防范方面的人才嚴重缺失。所以，國內公司應高應當重視對公司內部知識產權保護與風險防范人才的培養工作、選派知識面較廣、綜合素質較好并且具備相應理工北京員工，參加知識產權管理局及高等院校所進行的知識產權相關保護及法律等閑防范培訓。3、 公司股權 1.股權投資對象的法律風險及防范 近年來，私募股權(PE)和風險投資(VC)越來越多，常以有限合伙企業的形式設立，一些國有企業也投資其中。公司法規定，除法律另有規定外，公司不得成為所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。同時，合伙企業法規定，除

15、國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人外，公司可以向合伙企業轉投資。故國有企業或國有獨資公司只能成為有限合伙企業中的有限合伙人，否則將被認定無效。 法律風險：國企不能成為普通合伙人;投資于不規范私募基金可能涉及刑事犯罪。 防范措施：國企應當嚴格按照法律規定進行投資;對投資對象應作深入細致的盡職調查，如投資對象承諾保底和高額回報的，應值得警惕；國內已經發生了多起名為私募股權投資，實為“非法吸收公眾存款”的刑事案件，導致股權投資人遭受重大損失。因此，股權投資人務必注意被投資對象及投資目的的合法性。 2.股權投資過程中的法律風險及防范 股權投資主要有三種方式

16、：一是直接出資設立;二是股權受讓;三是參與增資擴股。 第一，直接出資設立中的兩大法律風險，即虛假出資和非貨幣出資。 虛假出資的法律風險：已出資股東也可能為其他股東的虛假出資行為“買單”;出借資金協助他人進行虛假出資的，也要承擔連帶責任。 非貨幣財產出資的法律風險：出資財產的價值或權屬存在瑕疵。虛假出資風險防范措施：企業在對外投資時應加強對其他股東的資信調查;除自己足額出資外，還必須認真監督其他股東的出資情況。 非貨幣財產出資防范措施：注意出資協議的約定，在出資協議中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術投資前是其獨家擁有的技術成果，與之相關的各項財產權利是完全的、充分的并且沒有任何瑕疵”，并約定

17、投資方違反承諾的賠償責任。 第二，股權受讓中的法律風險 股權受讓中的風險點和問題比較多，如轉讓的股權是否具有完全、合法的處分權、是否已履行法定程序、獲得相關授權或者批準等。其中，容易被忽略的是標的公司的或有負債。“或有債務”不僅包括已經約定的條件或允諾的責任，待條件成就時，就可能發生的或有債務，如擔保債務，而且包括具有偶發性的，不可能在會計報表上有所記載的或有債務，如產品質量債務等。 法律風險：標的公司存在未知的或有債務，如標的公司對外償債，將影響受讓股權的價值；“零對價”股權存在風險。公司法解釋三規定，未盡出資義務的股東轉讓股權時，知道該未盡出資義務事由仍受讓股權的受讓人應當與該股東承擔連帶

18、責任。因此要注意“零對價”受讓股權的風險。 防范措施：有目的、有針對性地進行標的公司的或有債務進行詢問或調查；受讓協議中列明出售方的保證清單。受讓方通過保證清單確保自己獲得預期的收購對象，確保所承擔的責任等不利因素限于合同明確約定之部分，即鎖定風險；協議預留部分股權受讓款。在一定期間內，如承擔了或有債務，則用預留的款項承擔；通過司法救濟請求損害賠償。受讓方可以出讓方違反締約過失責任或瑕疵擔保義務為由提起訴訟，請求法院判令出讓方賠償其經濟損失。 3.增資擴股中的法律風險 第一，董事、高管未盡勤勉義務。 公司法解釋三規定，增資過程中股東未盡出資義務的，違反勤勉義務的董事、高管人員應當承擔相應的責任

19、。 第二，惡意攤薄小股東利益。 增資擴股時應當尊重小股東的意見和利益，按照法定程序進行。在小股東反對的情況下，盡量通過借款等其他方式融資，有的國企高管擅自放棄國企參與增資的權利，讓與自己具有關聯關系的企業或個人進行增資，造成國資權益受損，可能構成犯罪。 防范措施：務必注意有關增資擴股的法律規定，嚴格按照法律規定進行增資擴股的操作。 4.股權投資運營中的法律風險及防范 第一，參股而不控股的企業，其風險在于大股東一股獨大 防范措施：應通過積極行使知情權、異議股東請求公司回購權、股東代表訴訟等法定權利，維護自身合法權益。 第二，對于控股的企業，其風險在于內部人控制。 防范措施：應行使好選人用人權、監

20、督權等股東權利，完善公司內部治理結構和激勵獎懲機制。 第三，各持50%股權的企業，其風險在于公司僵局 防范措施：應通過公司章程的約定，采用“金股”制度(賦予某一方在僵局時的決定權但不影響利潤分配)、風險分類制度(參照分級基金中的一部分股權承擔固定收益;一部分承擔風險收益)。 5.股權投資退出的風險及防范 股權投資退出的路徑主要包括股權轉讓、清算、改制、破產。 法律風險：不履行清算義務，股東要承擔民事責任。 公司法解釋(二)中對于股東不履行清算義務作了明確規定。因負有清算義務的股東間系連帶責任，故實際操作中，債權人傾向于把所有的股東都作為被告，故即使國有企業僅持有1%的股權，也可能會先承擔100

21、%的責任以及向其他股東追償無著的風險。 防范措施：公司解散后，股東應積極履行清算責任，保管好公司主要財產、賬冊和重要文件等。四、合同管理合同是現代企業從事經營活動和對外經濟交往的主要手段,合同的簽訂與履行是企業取得經濟效益的主要途徑，現代企業的運營過程實際上就是合同簽訂、履行過程。 合同管理則是對合同的審批、簽訂、履行、變更、終止、違約處理等全過程進行計劃、組織、控制、調節和監督檢查等管理活動。來自于合同管理過程中的法律風險既包括合同本身產生的法律風險，也包括外部因素引起的法律風險，即內部法律風險和外部法律風險。 合同風險是企業法律風險源頭，大部份法律風險都是因為合同本身不完善或者合同履行過程

22、出現了問題而產生的。因此。合同管理在企業管理中占有非常重要的地位，充分認識其在生產經營過程中的重要作用，防范合同管理過程中可能出現的法律風險，對企業健康發展、創造更大經濟效益具有十分重要的意義。 1.合同管理中法律風險的具體表現 第一，合同簽訂過程中因合同主體不符合法律規定導致的合同無效 我國民法通則和合同法規定，違背法律和行政法規的合同屬無效合同。與主體不符合法律規定方簽訂合同將導致合同無效。因主體不適格，導致合同無效后，合同所有條款中只有爭議解決條款對雙方當事人有約束力，其它條款均無效，雙方訂立合同的目的不能得以實現，造成人力物力的浪費，給企業帶來經營風險。對有些特殊行業，尤其是關系國計民

23、生的行業，國家實行行業準入制度，不符合一定標準的自然人和其他主體不允許進入市場。如發包人與沒有資質或者資質等級達不到要求的承包人簽訂建設工程施工合同，屬無效合同。 第二，因合同簽訂不符合法定程序而導致的合同無效 根據法律規定，招標、投標是訂立合同的基本方式。而在招標、投標中有很多不符合法定程序：應當招標的工程而未招標的；招標人泄露標底的；投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無法定標的；招標人與個別投標人惡意串通、內定投標人的；國家重點建設項目及大型建設項目公開招標的，其議標單位少于三家的。這些情況很可能導致合同無效，會帶來合同無效的法律風險。 第三，在合同履行過程中因相對方履約能力降低而給

24、合同當事人帶來的法律風險 履約能力即合同當事人履行合同的能力，履約能力既包括支付能力也包括生產能力。合同當事人作為市場主體，內部的風險和外部的風險都可能影響到其支付能力和生產能力。在簽訂合同之前對對方的履約能力作全面的調查對風險防范有很大幫助，調查的內容應當包括對方的企業性質、注冊資金、銀行的信用等級、項目審批、資金來源、生產能力、生產規模、技術力量和已有業績等。一方面要在經濟往來過程中注意對方的履約能力，必要時可以自行也可以委托社會中介機構進行調查。 第四，合同履行過程中合同主體和合同內容變更帶來的法律風險 合同在履行過程中可能會因為某種原因發生主體的變更，合同的權利義務轉讓給第三人。合同主

25、體發生變更后，第三方的信用程度和履約能力對合同一方來說存在未知的風險。比如合同履行過程中的債權轉讓，轉讓人只需通知債務人即可，債務人對受讓人的情況可能并不了解；此時受讓人對債務人來說就是一個新的風險。某些合同在履行的過程中，內容不可避免會發生變化。合同條款的制定者不可能窮盡需要合同雙方完成的每一項工作，已經約定的條款根據現實情況的變化可能會發生變化，原來的合同條款可能已經沒有履行的必要。此時合同內容的變化對雙方當事人來說就意味著風險的產生。 第五，因誠信缺失導致的合同欺詐 合同欺詐的表現方式五花八門,主要表現形式有偽造虛假證件、對自己的真實身份和能力加以隱瞞、利用有些企業對新業務范圍的信息缺乏

26、、抓住急于獲得經濟利益的心理誘使上當。企業遭受合同欺詐后,應該利用合同法關干合同無效的相關規定積極維護自身的合法權益，要求返還財產。對于合同標的額大，影響惡劣的，可以請求公安、司法機關處理。 第六，國家政策變動帶來的合同法律風險 政策變動帶來的合同風險屬于企業的外部法律風險。在我國這樣一個經濟轉軌國家，政策調整和變動的風險始終是影響企業經營的重要因素。國家政策變動包括金融政策變化、稅收政策變化、產業政策變化等。由于我國合同法尚未設立情勢變更規定，因而防范由于政策變動帶來的合同風險顯得尤為重要。 2.防范合同管理中法律風險的措施 第一，在企業內部建立嚴格的合同評審機制，落實合同會簽制度，做好合同

27、風險的事先防范 這是防范合同管理中法律風險的制度保障。在合同評審體制中最重要的就是合同會簽制度，合同在簽訂之前，必須經過業務部門負責人簽署意見。相關業務部門應當從自身的職責及角度出發，對合同的內容進行審核，將本部門的意見簽署在合同會簽單上，明確是否同意簽訂合同，合同內容還應該做什么樣的修改。 合同評審屬于合同風險的事先防范，事先防范投入的成本遠遠低干事后救濟，但起到的作用卻不可估量。事先防范的投入和事后防范的投入是成反比的，事先防范的投入小，事后防范的投入就大；反之，事先防范的投入大，事后救濟的投入就小。企業重視發揮合同評審機制的作用，可以以小的投入獲得大的收益。 第二，收集與本行業有關的合同

28、文本，對合同文本進行整理，形成符合本企業特點的示范文本 企業的性質不同，使用的合同種類也不相同。企業的主導產業所使用的合同是最重要的合同，是關系企業經濟效益的重要合同，其他合同從性質和合同金額上來講，都是為主導產業服務的。企業應當針對自己的主要業務內容對這些經常使用的合同進行總結，一方面可以借鑒行業內其他企業的通行做法，另一方面可以總結自身在長期的經營管理過程中形成的合同實際履行的經驗，并把經驗書面化到合同中，建立本企業經常使用的示范文本。除此之外，企業還應當根據國家法律、行政法規、地方性法規和規章以及行業規范的更新變化，及時調整示范文本。 第三，提高企業全體員工的法律水平，進行有針對性的培訓，提高員工履約能力，防范合同履行過程中的法