1、不可承受的制度之輕關鍵詞: 合伙企業 制度之輕 資本市場生態 優化內容提要: 制度創新的使命越重，則越能植入實踐。我國學界對合伙企業法一直輕視，有必要針對該法的修訂、實施，從優化資本市場生態立場出發進行再考量。該法的頒行對助推我國資本市場的發展有四大貢獻，但仍存許多不足（可謂“法微言輕”），應作進一步的創新：應在合伙企業組織形式上為投資者提供充足的“菜單”選擇；應明確賦予有限合伙企業的商主體資格，規定允許有限合伙企業開立證券帳戶；應以“有限責任合伙”的稱謂取代“特殊普通合伙”；應注意相鄰各法的協調并進，從而把資本市場生態優化推向新水平。之所以取這樣的題目，乃是受捷克作家米蘭·昆德拉的

2、名著不能承受的生命之輕的影響和啟發。昆德拉在小說中揭示了這樣的思想：最沉重的負擔同時也成了最富有旺盛生命力的影像。負荷越重，生命越貼近大地，也就越真切實在。相反，當負荷完全缺失，人就會變得比空氣還輕，就會飄起來，遠離大地和地上的生命。筆者以為，昆德拉所表達的主要是一種對生命的憂患意識和使命感，一項制度創新，也莫不如此。制度承載的使命越重與飽含的期待越多，則越有生命力，越能植入實踐、指導未來；反之，越輕飄飄則越遠離生活，淪為一紙空文。具體到2006年8月27日第十屆全國人大常委會修訂通過，2007年6月1日起施行的中華人民共和國合伙企業法（以下簡稱合伙企業法）而言，也需要考量該法是“輕”抑或“重

3、”？而且以嶄新的商業實踐“這桿秤”對其予以評估，而不是純粹在理性天平上抽象衡量。題目中用“制度之輕”即是表達了筆者這樣的一個行文基調：一是我們要討論的合伙企業法律制度自身仍“法微言輕”；二是我們對合伙企業法律制度的認知與實踐仍有輕視。下面筆者從資本市場生態優化的立場出發來做具體展開。何謂資本市場生態呢？自周小川先生將生態學概念引入金融領域，提出“金融生態”的概念以來，其不僅在理論上而且在實踐中引發了對金融市場環境前所未有的關注、聚焦。1中國城市金融生態環境評價報告確定了評價城市金融生態環境的9大類構成因素，2法治環境排在第一，這意味著法治環境是影響城市金融生態的首要因素。3而資本市場作為改善“

4、金融生態”的前沿領域，4其在法治框架下的持續繁榮發展對一國經濟的穩定增長發揮著重要的杠桿作用，一如美國券商頭號代理人保爾森所言：“據我所知，世界上還沒有一個國家能夠無需強健的資本市場而擁有成功、可持續和平衡的經濟。”5生態學告訴我們，大自然中生物物種的生長繁衍、和諧共處需要適宜的生態系統平衡。同理，商事主體制度（對中國當下而言，尤其是非公司形態的企業制度）的“各就各位”、豐富完善與資本市場法律環境的優化、升級，息息相關。合伙企業法中關于有限合伙企業及有限責任合伙的制度創新被稱為是新法的“靈魂”，6其對于促進資本市場發展有何實際貢獻？還有哪些不足和困擾？下一步如何改革與完善？皆有待于在制度的“輕

5、”“重”之間進行開考量、研判。一、合伙企業法的修改實施對于優化資本市場生態的四個貢獻1為發展我國風險投資（含外商投資創業投資）提供了新的組織保障風險投資（venture capital，準確地應稱“創業投資”，以下簡稱VC）主要是向企業（多指創業階段）提供股權資本，并為其提供經營管理和服務，以期在企業發展成熟后，通過股權轉讓獲取中長期資本增殖收益的一種投資方式，可謂將技術開發、資金融通和創業發展三位一體、“畢其功于一役”。VC興起于美國上世紀40年代，并于5060年代得到迅速發展，但均采公司形式，到70年代末，有限合伙制才開始受青睞，及至1989年有限合伙制的VC比例為80，1996年則高達9

6、0以上，7已發展成美國VC的主流形式。8盡管斷言“有限合伙制為VC的最佳形式”還存有爭議，9但像在德國、瑞士、澳大利亞等對合伙企業與公司實行公平稅收政策的國家，公司制仍占了主流，甚至在有限合伙盛行的美國，一些大型VC機構（如著名的美國聯合創業投資公司）也堅持按公司形式運作，還有，在我國臺灣地區VC也是按股份有限公司形式設立運作的、而且還獲得成功并被公認為世界VC最為發達的地區之一。由此，我們很難以個別國家、地區的VC實踐來推導出公司制與合伙制孰優孰劣的結論。不過，有一點應毫無疑問：商法上的合伙與公司、甚至基金制度安排在法律經濟學的眼光看來，本質上都是為該團體組織中的投資者、管理者和其他利益相關

7、主體提供一套他們都統一遵循的規則及實施機制，對于為風險事業貢獻了資本和時間的參與者來說，這套規則起著彌補當事人之間契約縫隙、填補漏洞的作用；當然，各組織的差異也很顯著，就交易費用、運營成本而言，企業（公司）管理費按國家成本會計制度的規定，可達5，實際往往超出這個比例，合伙企業、基金管理成本大大低于這個幅度，基金是15，合伙企業115。10故此，法律供給上應為VC提供公司制、合伙制乃至基金制等多元的選擇形式，從而給投資主體更多的自主空間，如同餐館菜單花色品種豐富齊全將更吸引眾口難調的顧客一樣，規則的靈活多樣化會形成競爭，有了競爭就會產生效率、就能更好促進法律激勵的功能發揮。譬如日本，VC最初也多

8、為公司形式，1982年JAFCO（日本第一大VC企業、全球排名第八）開有限合伙制先河，但當時其僅是依據商法中通過基金投資和民法中任意合伙的規定而建立，1998年日本政府出臺有限責任合伙基金法，在立法上正式確認了VC的有限合伙制度，為其奠定了較完備的法律基礎。就連素采公司制的我國臺灣地區也日愈洞察其偏制之弊，11為營造多元彈性商業經營環境，我國臺灣地區于2007年6月27日通過有限合伙法草案，擬增有限合伙之形態，商業經營者可依己需求選擇。而且，依該草案第6條規定，公司得為有限合伙之合伙人，不受我國臺灣地區“公司法”第13條之限制，允許公司投資有限合伙，對法人資金引人創投事業大有幫助。12我國目前

9、約有250多家VC企業，500多億VC資金，投資了3000至4000個項目，而且主要依靠的是國家投資（80、90以上是國家投資，或者是國有企業投資）。從法律結構方面看，我國的VC在發展初期采用了有限責任公司、信托、委托等形式，且公司制占了多數。在合伙企業法修訂前，公司法、證券投資基金法、信托法等已齊備，惟缺國外VC盛行的有限合伙的立法供給。一些地方對此作了先行探索，如2001年2月21日北京市人民政府出臺了有限合伙管理辦法，在中關村科技園區開始設立有限合伙制的風險投資機構，但因為沒有全國人大的立法支持，其發展水平大打折扣。13我們常言法律的生命在于其適用性，不能與社會脫節，而是要能滿足當下社會

10、發展的需求，表明和記載新的經濟關系。具體到VC領域，就是能為其提供滿足實踐需求的法律供給。合伙企業法的修訂實施，以專章共24條的內容來規定有限合伙企業，給我國VC采用有限合伙制搭起了可供選擇的合法平臺，對于促進VC繁榮具有重要意義。再者，從外商投資的VC來看，早在2001年科技部等就發布了關于設立外商投資創業投資企業的暫行規定，該規定標志著我國VC對外資“開禁”。2003年1月30日前對外貿易經濟合作部（現商務部）、科學技術部等聯合發布的外商投資創業投資企業管理規定第4條規定，“創投企業可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。采取非法人制組織形式的創投企業（以下簡稱非法人制創投企業

11、）的投資者對創投企業的債務承擔連帶責任。非法人制創投企業的投資者也可以在創投企業合同中約定在非法人制創投企業資產不足以清償該債務時由第7條所述的必備投資者承擔連帶責任，其他投資者以其認繳的出資額為限承擔責任”。不難看出，其對在外商投資的VC領域引入有限合伙作了肯定。但依中外合作企業法，中外合作經營企業一般有法人和非法人型合作方式，中外合作企業實施細則第50條還進一步規定：不具有法人資格的合作企業及其合作各方，依照中國民事法律的有關規定，承擔民事責任。結合民法通則、1997年合伙企業法的規定來看，非法人型的中外合作只能是普通合伙，中外投資者對外承擔的均是無限連帶責任。這樣一來導致外商投資創業投資

12、企業管理規定與中外合作企業法、合伙企業法的規則在適用上相沖突；而實踐中一般對有限合伙組織情有獨鐘，因為選擇普通合伙的話，外方責任很難兌現。債權人在合作企業不足清償債務情況下一般只向“近水樓臺”的中方追討，按理中方在承擔了全部債務后可向外方合作者追償，但其財產遠在異國，面臨訴訟不保的風險。可見，外商投資的VC企業只有采取有限合伙制才是上上之策，合伙企業法賦予了有限合伙企業的合法地位，不僅為其帶來曙光，而且該法第69條“除外”的靈活規定14也為中外合作的VC企業中“外方先行收回投資”預設了法律適用空間。2滿足了私募股權投資以及中小企業求“資”若渴的雙重需要一方面，私募股權投資（Private Eq

13、uity，簡稱PE）15在我國正在崛起、并日趨成為主流融資渠道之一，代表了新生的資本力量。全國工商聯并購公會會長王巍指出，私募投資分為股本投資和股權投資，20世紀70年代私募股本投資主要表現為風險投資，投資對象集中于迅速成長的小企業；如今私募股權投資越來越注重于收購成熟的企業。16有數據表明，截至2006年12月底，中外私募股權基金對129家內地及內地相關企業進行了投資，參與投資的私募股權機構數量達到75家，投資總額達到12973億美元。而且，私募股權基金約占中國GDP份額的1，與西方國家45的比例相比，有很大的發展空間。私募股權投資的繁榮昌盛有賴于一個有效的法律結構，以有限合伙形式組建的私募

14、股權基金是促使私募股權投資快速發展的一大捷徑。在美國，法律上雖沒有對基金機構采用何種組織形式作出硬性規定，但實踐中其多以有限合伙作為組織形式，發起人既是基金管理人，也是一般合伙人；其他投資者則是有限合伙人。我國私募基金17長期以來處于地下金融形態，對“有限合伙”的嘗試只能打擦邊球，有的跑到境外設立再轉投國內市場。合伙企業法增加有限合伙制度，在為有限合伙企業“正名”的同時，也為私募基金轉成地上金融形態開辟了道路，標志著我國私募股權投資產業跨入一個新的里程。事實上隨著合伙企業法的頒布實施，內資私募股權投資已經開始啟動。18另一方面，從中小企業融資來看，我國有中小企業4000萬多家，數量占到全國工商

15、系統注冊企業數量的99，每年中小企業所創造的工業產值大約占全國總產值的60。然而，資金短缺問題成為束縛其發展的嚴重“瓶頸”。中小企業因其自身資信條件所限，高度依靠銀行貸款已不現實，加之銀行本身尚有14萬億不良資產，對中小企業的貸款變得更加謹慎。私募股權基金對于中國中小企業的投資無疑為雪中送炭，這就需要大大拓寬投融資渠道，把停留在儲蓄系統的社會巨額資金疏導到企業，使處于資金貧血狀態的廣大中小企業得以補給、擴張。總之，有限合伙制度有助于私募股權基金的培育、完善，私募股權基金的發展在弱化資本市場系統性風險的同時，又促進了中小企業的成長，從而推動國民經濟良性發展。193突破了資產證券化發展的“瓶頸”、

16、加速其本土化進程資產證券化是指將缺乏流動性但具有穩定的未來現金流預期的資產，通過標準化的重新組合，轉變成在金融市場上可以出售的證券的過程。資產證券化產品可以說是20世紀70年代以來國際金融領域最重要的創新之一，現在已經在亞洲資本市場迅速推廣。2005年3月國務院正式批準中國建設銀行和國家開發銀行作為信貸資產證券化的試點單位，真正拉開了資產證券化的帷幕。作為一種新生的金融工具，資產證券化更需要依法運作，其發起人（有關資產的擁有者）必須成立一個稱為“特殊目的載體”（Special Purpose Vehicle，SPV）的市場主體來購買、包裝證券化資產、發行證券化了的資產憑證。SPV是實現證券化資

17、產與發起人破產隔離的關鍵一環，一般可以信托、公司、合伙等法律形式組建，具體選擇哪種形式不但要考慮其在法律上的可行性，還要考慮其在稅制上是有效率的。不同稅收的差異對證券化的成本產生不同影響，成為選擇SPV的主要因素。合伙企業法修訂之前，在稅制上具有效率的有限合伙形式的SPV都無法組建，成為我國資產證券化發展的一大“瓶頸”。而且根據2001年頒行的信托法組建信托制的SPV而言，“真實銷售”的風險隔離無法實現，從而影響了資產證券化運作效率。20值得注意的是，2007年3月份實施新信托公司管理辦法和信托公司集合資金信托計劃管理辦法后，原信托投資公司管理辦法和信托投資公司資金信托管理暫行辦法不再適用，發

18、行門檻大為提高，導致發行低迷。21而有限合伙組織形式中，有限合伙的出資憑證可以避開這些羈絆，在市場上流通；有限合伙人的數量和每筆有限合伙出資的金額也可以不設限制，22顯然，以有限合伙形式籌資更加靈活方便，在解決信托無法實現的“真實銷售”問題、確保風險隔離機制的運行方面也有其不可替代的優勢。此外，在我國，股份有限公司的設立條件較高，手續繁雜，也不太適合充當SPV；有限責任公司由于發行證券非其所長，也沒稅收上優惠待遇，更不是一個絕好選擇。以上這些均表明，與信托制、公司制相比，有限合伙制下的SPV在“至少有一名合伙人承擔無限責任、其他合伙人承擔有限責任”的治理機制下，投資者和管理者各取所需，在稅收優

19、惠、融資效率、風險隔離方面更勝一籌，從而能大大推進我國“資產證券化”本土市場的繁榮發展。4為市場專業服務機構采有限責任合伙形式做大做強、當好“經濟警察”保駕護航有限責任合伙（我國新合伙企業法第二章第六節稱之“特殊的普通合伙企業”該名稱是否妥當筆者在下文將作進一步討論）不同于“有限合伙”，是指各合伙人在對合伙債務承擔無限責任前提下，對因其他合伙人的過錯、疏忽、不當、瀆職等行為造成的合伙債務以自己在合伙中的利益為限承擔有限責任。它在有限責任和納稅等方面具有其他企業組織形式所不具備的特長，成為專業服務機構之首選。20世紀60年代以來美、英、加等許多國家都紛紛對之進行專門立法，規定采用合伙制的專業服務

20、機構的普通合伙人可以對特定的合伙債務承擔有限責任，從而避免承擔過度風險，如號稱國際會計界“四大天王”的普華、德勤、安永、畢馬威4家事務所都采此形式。我國舊合伙法中規定各合伙人對合伙企業債務應當承擔無限責任，這樣一來使得采用合伙制的專業服務機構可能承擔的執業風險與自身承受風險的能力不對稱，從而大大制約了其發展步伐，如很難像國外的專業服務機構那樣到其他各地設立分所拓展業務。23近幾年國內外會計師事務所破產案例多有發生，在此背景下，為迎接競爭，化解風險，在規模上做大做強，就迫切需要為有關專業服務機構的發展提供適合其經營特點（以“人合”為紐帶建立內部質量控制機制）的有限責任合伙形式。為此，合伙企業法增

21、加第55條及第107條等規定，不僅采取企業形式的專業服務機構，如會計師事務所可以采用有限責任合伙形式，一些采取非企業形式的專業服務機構（律師事務所、資產評估所）也可采此形式，而且還規定了設立此類合伙必備一些形式要件，如：企業名稱中應當標明“特殊普通合伙”字樣；應當建立執業風險基金、辦理職業保險、執業風險基金應當單獨立戶管理等。可以說新增的有限責任合伙制度滿足了專業服務機構的迫切訴求，既保留了合伙人個人責任，又解除了合伙人彼此之間的連帶責任。這對推動我國專業服務機構規范化、規模化，經營水平上一新臺階，提升國際競爭力大有裨益。24正如生態系統中生態鏈和生物圈的環環相扣、有機聯系一樣，有了律師事務所

22、、會計師事務所等專業機構提供的優質服務和信用保障，資本市場的持續繁榮發展應有更光明的前景，合伙企業法可以使其有法可依，步入正軌并能使其得到更快更好的發展。二、合伙企業法修訂不足之分析：對資本市場良法之治來說仍是“法微言輕”目前，對于資本市場法治之現狀，媒體的報道表現出了極為樂觀的姿態。25的確，從弘揚市場自治、尊崇金融創新的有限合伙、有限責任合伙制度安排中（如第61條規定有限合伙人的人數可以例外超出50人的上限，第69條的“除外”規定以及如合伙登記的簡化、26法人入伙的解禁）可以看出，合伙企業法的修訂、實施暫緩了資本市場發展的制度瓶頸，在放松管制、優化法律環境方面做了不少有益貢獻，但筆者仍認為

23、其有不足，具體表現在以下幾方面：（一）合伙企業形態還有待于進一步豐富商主體法定一般為各國通例。在市場經濟高度發達的美國，法律上允許設立的商業組織形式多樣，僅以合伙制企業而言，就有普通合伙（General Partnership，縮寫GP）、有限合伙（Limited Partnership、縮寫LP）、有限責任合伙（Limited Liability Partnership縮寫LLP）、有限責任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership，縮寫LLLP）、有限責任企業（Limited Liability Company，縮寫LLC）27等多種形式。以有限責

24、任有限合伙為例，它在美國與有限合伙一樣，主要適用于VC行業，它將有限合伙與有限責任合伙的優勢相結合，不僅作為有限合伙人的出資人受有限責任的保護，而且作為普通合伙人的基金管理人也享有有條件的有限責任的保護，即普通合伙人只對因自己的過失給風險投資企業造成的損失承擔無限責任，而對其他普通合伙人在管理風險投資基金過程中產生的過失不承擔連帶責任。28有限責任有限合伙（LLLP）作為有限合伙（LP）的一種特殊責任形式，適用美國修訂統一有限合伙法Revised Uniform Limited Partnership Act（RULPA1985）與美國統一有限合伙法Uniform Limited Partne

25、rship Act（ULPA2001），越來越多的州依據RULPA1985與ULPA2001的相關原則頒布相關立法，允許在本州設立有限責任有限合伙企業，其前提條件必須是一個有限合伙企業，在納稅方面允許LLLP按合伙方式或按公司方式自由選擇。相比之下，我國合伙企業形態要簡陋、遜色得多。若要躋身于發達的資本市場之列，制度的較量起著關鍵性作用，依節約費用、效率最大化原則，29有限責任有限合伙等新穎組織形式的法律供給方面也當綢繆俱全。（二）合伙企業法人地位爭議不一、開立證券帳戶的禁令成為國內私募基金發展桎梏目前國內學界對合伙企業之法律地位，意見不一。30從國外立法看，認識也在不斷演變，早期的英美合伙法

26、和大陸法系的民法典中一直視合伙為契約，或停留在合伙人的聚合層面（the aggregate of the partners）；在現代英美商事立法中合伙越來越被作為一種獨立的法律實體來對待了（惟在稅法上其乃以合伙成員為課稅為對象），31在英國貿易工業部2004年的合伙法律改革報告中，合伙的法人地位是得到確認的，但慮及稅收待遇，報告建議對有限合伙的法人地位，規定為不具有完全獨立性。32在我國民事合伙立法中一般視合伙為一種契約，1997年的合伙企業法使用了“合伙企業”一說，但是對其有無獨立的法人資格，沒有明確規定。2006年修訂時對之規定也是法律空白，更談不上對新增的有限合伙企業加以明確定位了。由于

27、立法對普通合伙企業、有限合伙企業定位不明，直接影響到有限合伙企業能否開立證券帳戶。根據證券法第166條規定：“投資者委托證券公司進行證券交易，應當申請開立證券賬戶。證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。投資者申請開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件。國家另有規定的除外。”實踐中，自然人、公司、證券投資基金、外商投資企業等都可以獨立開設證券帳戶，但證券登記結算中心現有的證券帳戶開戶系統中卻沒有設置合伙企業這一主體，合伙企業不能被登記為上市公司的股東，更不能在目標公司上市后實現股權流轉，致私募股權基金的主要上市退出途徑受堵。而且，合伙企業（有限

28、合伙）不能開立證券帳戶還導致內資和外資私募股權投資基金所處地位不對等。目前活躍于我國資本市場上的私募股權基金90以上來自外資，真正本土的私募股權基金寥寥無幾。這與外資私募股權投資基金具有的制度優勢不無關系，外資私募股權投資基金可在境外設立有限合伙，然后以外資直接并購境內企業，外商投資企業成為公司股東后，當目標公司上市時，外資股東開立證券帳戶沒有任何障礙。因此，實踐中，外資私募股權投資基金不會遭遇的問題，在內資私募股權投資基金那卻因不能“自立門戶”而極大地受到限制。由此看來，合伙企業（有限合伙）開立證券帳戶的問題不解決很可能使有限合伙企業的立法初衷落空。（三）從新法實施環境看，其化為“行動的法”

29、還障礙重重1有限合伙制度化為“行動的法”面臨中國式困局一是有限合伙的引入，從討論到將其人法再到實施生效，與現實操作仍有差距。雖然2007年5月9日國務院公布國務院關于修改<中華人民共和國合伙企業登記管理辦法>的決定，作為新修訂的合伙企業法的配套法規，于6月1日與新修訂的合伙企業法同時施行，廢除了1997年11月19日頒布的中華人民共和國合伙企業登記管理辦法，但據一位資深律師反映，2007年6月1日其客戶前往北京市工商局申請注冊有限合伙企業，被告知：因為無法說清楚的原因，目前尚不能登記。另有客戶前往深圳市工商局申請，被告知：雖然總局已經下發了因應合伙企業法修正案而修訂

30、的合伙企業登記辦法，但由于沒有“更細的細則”，所以尚不能登記。33可見，在我國，法律的執行效果在法律生效后并非立竿見影，而是取決于執法部門如工商管理行政機關學習、摸索、貫徹實施新法所需要的時間長短及覺悟的高低，在這方面我們總是不那么理想。34二是因合伙企業法自上而下修訂頒行，有限合伙的法觀念尚未深入人心。人文精神是法治基礎性的支撐條件，新法秩序的實現離不開對本土傳統習慣的吸收、改造。據前南京國民政府編制的民事習慣調查報告錄記載，舊中國不僅有普通合伙形式，還有類似今天有限合伙的責任處理模式：在襄樊地方的民間合伙慣例中更有“債權人不得向合伙人之一或數人為全部償還之請求，即各合伙人中有逃亡或財產不足

31、供辦濟者，其他之合伙人亦不代為負責”。35而且從中華民國近現代鹽業合伙契約的特點看，其組織形式靈活多樣，風險責任承擔方式一般為有限責任。36但這些合伙中有限責任制度的萌芽僅止于合伙契約法形態，并沒有像在西方國家那樣成為現代商事主體公司的淵源，更未發生像美國那樣的有限合伙創新，我國幾千年傳統格局下“父債子還”的人身性債務觀念君臨一切，以家族財產所有權為核心的無限責任模式占據主導地位。改革開放后深圳地方性立法1994年深圳經濟特區合伙條例中最早規定了有限合伙形式。1997年合伙企業法在起草時對其也曾有考慮，但在最后審查時被刪除，其依據是，1994到1997年間深圳無一家有限合伙制企業注冊成立，這也

32、許讓立法者感到作出全國性規定“有限合伙”的條件尚不成熟，時機還沒到來。37從我國既往的VC實踐來看，其發展一直靠政府推動，對有限合伙的需求在某種意義上只是來自國外的競爭壓力，從而為修法的實施埋下了隱憂。有限合伙作為新一代的商業組織在我國完全是一項制度創新，其能否被國人自覺應用、并推及到其他領域，恐怕還要假以時日、經過較長的“概念培訓階段”才能奏效。382主導合伙企業法的私法理念亟待深化和普及以合伙企業法第3條為例，該條規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”從該條文能推論出，國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不宜成

33、為普通合伙人，可以成為有限合伙人嗎？這就涉及對合伙企業法的私法理念認識和貫徹踐行問題。私法堅持“法無明文規定則視為許可”的法律理念和操作原則，依此說來，國有獨資公司、國有企業等組織即可入“有限合伙”之伙，這種解釋可為大量國內金融機構成為有限合伙人大開綠燈。但實踐中，其往往不盡人意，特別是行政部門在實施法律時往往一味倒向公法執法思維，堅持“法無明文規定則視為不許可”的路線，一項新事務即使在法律法規中沒有任何限制，仍然堅持只能在主管部門特別批準后才能執行。前述國內私募股權基金不能開立證券帳戶正是此種法規政策執行環境偏誤的結果。3立法技術（措辭）的考慮不周很可能帶來法律理解、適用上的諸多不便我國合伙

34、企業法第二章第六節針對專業服務機構規定了“特殊的普通合伙企業”制度，出于保護債權人利益和登記管理的需要，要求設立此類企業的企業名稱中應當標明“特殊普通合伙”字樣“特殊普通合伙”之名稱讓一般老百姓感覺是語詞邏輯矛盾，不知其所云，這顯然不利于法的理解與適用。正如有論者所指出，“企業明示'特殊的普通合伙'這個名稱不能對顧客起到足夠的提示作用。這個特殊且奇怪的名稱沒有明顯地表明合伙的責任形式，顧客的知情權可能因此受到損害。”39此外，從合伙企業法第59條的措詞來看，規定的是“應當建立執業風險基金”制度，而2007年3月1日財政部根據中華人民共和國注冊會計師法制定的會計師事務所職業風險基

35、金管理辦法中所用之語為“職業風險基金”，彼“執業風險基金”是否等同此“職業風險基金”，有待作進一步解釋。4法律改革的步子不到位、不配套影響了資本市場新秩序的和諧生成從現行金融立法看，與合伙企業法律改革的步子不配套，給資本市場新秩序的生成造成直接障礙，最典型的就是對金融機構投資者成為有限合伙人設有限制。如1995年商業銀行法第43條規定，“商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資”，2003年雖有修正，添了但書規定“但國家另有規定的除外”，不過，“國家另有規定”作何理解呢？合伙企業法中也找不到金融機構如何入伙的具體條文，從積極的方面看可認為其留下法解釋空間，從消極方面看則是兩法

36、之間沒能構建好相互協調的平臺。從保險法的規定看，也存在類似問題，1995年的保險法第104條第3款規定，“保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資。”經2002修訂后，第105條第3款表述為：“保險公司的資金不得用于設立證券經營機構，不得用于設立保險業以外的企業。”企業職工養老保險基金管理規定更是明確規定，基金的結余款只能投資于銀行定期存款、購買國庫券等，不得從事直接放款、經營企業、投資股票買賣以及提供擔保等業務，可見無論是商業保險資金還是社保基金在我國目前是被禁止進入創業投資的。值得注意的是，2006年6月15日國務院下發了國務院關于保險業改革發展的若干意見，這個意見明確表示，在風

37、險可控的前提下，鼓勵保險資金直接或間接投資資本市場，投資不動產和創業投資企業試點。但是截止2008年1月19日在京召開的“中國國際私募股權投資論壇”，這個試點還一個都沒有開始。40而且國務院從法規層面的放開與保險法上的禁令相抵觸，破壞了統一的法治秩序。三、資本市場法治生態完善之路：從紙面上法規則的改進到行動中法的落實、制度升級仍任重道遠合伙企業法的制度創新，應以滿足多元化市場主體的各種現實需求，營造更加和諧、更講信用的商業氛圍，促進資本市場生態環境的優化與改善為出發點、衡量標準。為此，應做出以下改革：1進一步創新合伙企業組織形式，為投資者提供充足的“菜單”選擇我國商事立法要朝著商業自由精神邁進

38、，就應當在法律組織安排上適當超前發展，如同一個人從小孩到大人的成長所穿衣服尺寸也在不斷變大、款式換新一樣，而且處于快速發育的青春期所穿衣服需要稍微放大一點以便更有適應性的價值。可現實中往往是這樣：學者喜歡回顧過去，律師偏好關注當下，而商人已在籌劃未來。我們的理論研究和立法規范經常充當了商業實踐的亦步亦趨的影子。為此，應以適當超前發展的思維來指導立法。以合伙而論，其在國外的發展已遠遠超出了我們對它的原始了解。其發展至今，表現出日趨復雜化、精細化、獨立化等林林總總的新變化，可謂目不暇接。但萬變不離其宗，那就是一如邁阿密大學法學教授卡羅林·布萊德里指出的：“合伙法必須現代化，面臨著這一相同

39、的問題，以及日益增長的對有限責任的需求，美國和英國都對合伙法作出了一些修訂。”41我國的風險投資和高新技術產業在合伙企業法修訂后將迎來一個新的發展高峰，但立法不能就此“驕傲自滿”，反而要求我們應具枕戈待兵、前瞻性的姿態，可將LLLP作為有限合伙LP的一種特殊責任形式引入，爭取對合伙立法不斷完善以適應風險投資業日新月異的發展需要，及時保證組織形態更新換代，從而更好地促進我國高科技產業發展。2明確賦予合伙企業的商主體資格，允許有限合伙企業開立證券帳戶有限合伙企業作為風險投資、私募股權基金的主要形式之一，是資本市場運營中不可或缺的商事主體，應從商法上賦予其合法的商主體資格，但它能否像越來越多的學者主

40、張的那樣，賦予其法人地位，使之享有法人的權利、承擔法人的義務呢？我國2006年合伙企業修改時一審稿中本名為“有限合伙”，二次審議稿將其定為“有限合伙企業”，這反映了立法者努力推出此種嶄新商事主體的良好初衷，但能否將其歸人或者應當設計為法人之類，則大可商榷。由于稅收政策和普通合伙人的無限責任等規定，筆者認為，還是作為與自然人、法人并列的第三主體對待為好，在相關立法中應給其合法的位置，此在法技術上也不是問題，既然法律可以擬制“法人”，為何不能創設出一個“第三主體”呢？鑒于私法理念的不發達，還有賴于立法上及證券主管部門對有限合伙企業開立證券帳戶的問題作出特別說明，為私募股權基金的上市退出疏通合法管道

41、，同時，細化工商登記程序，解決操作障礙，加快完善有限合伙企業的法律環境，真正促進本土的私募股權投資的發展。3采“有限責任合伙”的稱謂以取代“特殊普通合伙”我國合伙企業法中“特殊的普通合伙企業”實質上是有限責任合伙（是對“Limited Liability Partnership”、縮寫為LLP的直譯）的法律移植，它是近來流行于美、英的一種新市場中介組織形式。其實，在我國最初引進該制度時乃將其表述為“有限責任合伙”，如早在1993年財政部為配合注冊會計師法的實施而出臺的合伙會計師事務所設立及審批試行辦法中，就提出了“有限責任合伙人”的概念，但由于民法以及合伙法對其責任規則的陳舊觀念未來得及刷新，

42、此一新概念僅僅停留在紙上。2004年合伙企業法開始進入修訂程序時，一個引進有限責任合伙制度的契機方姍姍到來2006年4月25日合伙企業法（修訂草案）向全國人大常委會第21次會議提交審議時，也表述為“有限責任合伙”，8月22日全國人大常委會第23次會議對修訂草案進行第三次審議時有常委委員和專家提出，草案同時出現了“有限合伙”和“有限責任合伙”，恐公眾容易混淆，法律委員會對此作了專門研究，代之以“特殊普通合伙”。此一套路不僅讓人聯想到刑事立法中“單位犯罪”與“法人犯罪”的取舍利弊之爭，從法治目標實現看，前者“單位犯罪”的稱呼通俗化并不比后者“法人犯罪”的專業化表達高明多少。同理，“特殊的普通合伙”

43、也不比“有限責任合伙”的表達效果更顯著多少。筆者倒是以為，對于“有限合伙”和“有限責任合伙”難以區分的擔心是立法精英者主觀臆測的結果，我們大可通過條文中清晰的定義將二者劃分開來。在筆者看來，將“有限責任合伙”正式寫入條文，不僅有利于國際接軌，減少術語不一可能發生的法律理解差異，更重要的是，有限責任合伙直接說明了法律移植的來源，正如文章引用注明了出處一樣，易于法的把握和實施，這遠比生造詞匯弄巧成拙要高明得多。具體建議作如下修改：將該法第二章第六節“特殊的普通合伙企業”的規定內容獨立成一章，專門規定“有限責任合伙”，42有限責任合伙企業的登記時應當注明“××有限責任合伙”的名稱

44、，也可以同時使用縮寫“LLP”名稱。43此外，在細化保護專業人士利益、加強監管規則的條款中，關鍵是使合伙企業法第59條規定的“建立執業風險基金、單獨立戶管理”之制度細化、可操作化，而不致“具體辦法由國務院規定”落于空文，淪為法律白條無從適用。這里值得一提的是，未來的法律修改或國務院出臺的具體辦法中應將立法用語統一起來，要消除在合伙法中的“執業風險基金”與規章中的“職業風險基金”使用不一致的現象（如財政部的會計師事務所職業風險基金管理辦法和司法部司法部關于脫鉤改制中律師事務所提取職業風險基金問題的通知（使用的術語為“職業風險基金”），這樣才可保持統一性、連貫性，也便于實施和執行。4注意相鄰法律、

45、法規之間的和諧發展，對優化資本市場的法治生態環境進一步協調升級，真正實現“法相宜則事有成”合伙企業法秩序的創新必須與相鄰各法的配套改革相結合。前已指出，金融法制變遷的滯后，大大制約了新鮮出爐的有限合伙企業及有限責任合伙制度對于優化資本市場法治生態的貢獻度。明智的改進策略是，既要注意縱向各級法規上下一致，又要注意橫向之間各法的無縫對接。具體言之，一是在合伙企業法自身中尋求進一步完善和突破，增強可操作性，如針對機構投資者入伙問題可規定“除非法律明確禁止，應允許金融機構成為有限合伙人”，為私募基金大開綠燈，而不能僅以“法律另有規定的除外”或“具體安排由國務院規定”模糊了事，直接留下“法律白條”；二是

46、相關法律如商業銀行法、保險法的修訂應及時跟進，特別是新近國務院從法規層面對保險資金進入創業投資已有放開，保險法更應早做修改，像美國的養老基金等機構投資者都可以投資于創投基金，我國也應對社會保險基金的投向問題有限度地逐步放開。此外，合伙企業法雖然徹底解決了“雙重征稅”問題，但也留下不少值得思考、探索的課題：如何使選擇有限合伙形式的民營創業投資享受稅收優惠？有限人和普通合伙人在具體征稅方面與國外有很多不同之處，44我們應如何借鑒？皆有待另行研究回答。總之，法經濟學的觀點在此仍是適用的，按照經濟法律的邊際成本遞減規律，法律規范的體系化及相互支持（協調化），其生產、實施的成本就會降低45正所謂“法相宜

47、則事有成”，只有合伙企業法與相鄰各法的創新齊頭并進，才能將本土資本市場生態的優化推向一個新水平。12004年12月，周小川在“經濟學50人論壇”上發表完善法律制度，改進金融生態的演講，首次提出了“金融生態”一說，它主要是指金融運行的外部環境，包括法律、社會信用體系、會計與審計準則、中介服務體系、企業改革的進展及銀企關系等方面的內容。“金融生態”一說也遠遠超出了經濟界、金融界，對法學研究也提供了很好的范式，參見羅培新：我國證券市場和諧生態環境之法律構建以理念為研究視角，載中國法學2005年第4期。2它們分別是：（1）經濟基礎；（2）企業誠信；（3）地方金融發展；（4）法治環境；（5）誠信文化；（

48、6）社會中介發展；（7）社會保障程度；（8）地方政府公共服務；（9）金融部門獨立性對城市金融生態環境的影響力。3“中國城市金融生態環境評價”課題組：中國城市金融生態環境評價報告（摘要），載新華文摘2006年第3期。4莊心一：資本市場是改善金融生態的前沿領域5朱偉一：華爾街的能量6周明等：兩種合伙形式：新合伙企業法的靈魂，載中國證券報，2006年7月4日A05版。7參見李淑娟：風險投資組織形式的比較與選擇，載南京師大學報（社科版）2004年第5期。8如美國加州硅谷就有一大批企業，包括Microsoft、Netscape、Intel、Yahoo、Amazon等都曾得到過風險資本的哺育而迅速成長為國

49、際知名企業。9參見陳業宏、文杰：對我國采取有限合伙創業投資的質疑，載武漢大學學報（哲社版）2004年第3期；劉健鈞：超越有限合伙迷信，走現實的制度創新之路關于創業投資企業制度創新的理性思考10參見朱少平2007并購重組國際高峰論壇的演講：股權投資與我國合伙企業法的解讀，載新浪網2007425.11參見葉雪暉：臺灣發展創業投資的政策及法律：問題研析及建議12參見月旦E周報NO205：行政院通過有限合伙法草案13如當時號稱中國第一家有限合伙的風險投資機構北京天綠企業投資中心雖率先沖破了以往我國本土運作的180多家創業投資機構均為公司制的格局，但成立不久就被證券監管部門叫停。14該條規定：“有限合伙

50、企業不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協議另有約定的除外。”15PE是指通過私募形式對非上市企業進行的權益性投資，有狹義與廣義之分。狹義的PE是指對已經形成一定規模，并產生穩定現金流的成熟企業的私募股權投資部分，主要是指創業投資后期的私募股權投資部分。廣義的PE為涵蓋企業首次公開發行股票（IPO）前各階段的權益投資。廣義的PE與VC有所交叉，一般所言PE是在狹義上使用，一般比較偏向于已形成一定規模和產生穩定現金流的成型企業，此點與VC迥然不同。參見劉小敏：私募股權投資迎來“花樣年華”，載上海金融報2007年9月28日。16胡梅娟：私募股權基金能解決中小企業融資“饑渴”，2007611.

51、而且根據道瓊斯公司2006年11月初公布的數據顯示，私募股權投資并購史上最大的5件并購案中，有4件發生在2006年。著名的全球私募股權投資及咨詢公司黑石集團11月初宣布，同意收購美國最大的房地產投資信托和寫字樓產業的公共持有者：Equity Office Properties Trust（EOP），堪為世界最大的私募股權交易。17私募（private placement）乃相對于公募（public offering）而言，以是否向社會不特定公眾發行或公開發行證券為區別。基金（fund），乃為一種專家管理的集合投資制度。把“私募”和“基金”合成“私募基金”（privately offered f

52、und）使用，在國外法典和英文詞典中并無對應之詞，“實為中國土造的概念”。參見任紀軍：勘正對私募股權基金的四大誤區，載經濟參考報2007年8月31日。當下，掛在老百姓嘴邊的“私募基金”其實是指相對于一種私下向特定投資人募集資金進行的一種集合投資，它與私募股權投資基金乃分屬兩種不同投資方向的基金。前者主要投資于股票、債券、權證等；而后者則主要投資于未上市企業的股權或企業債券。182007年6月1日合伙企業法實施之后，深圳南海成長創業投資合伙企業6月26日正式成立，并完成了首期募集162億元資金，此為我國首家以有限合伙形式注冊的創業投資機構。參見林根：首家有限合伙創投在深圳成立，載證券時報2007

53、年6月28日第10版。19董素玉等：私募股權基金如何成為新的投資“磁場”20陳歷幸：房地產證券化中亟待引入有限合伙制，載上海證券報2005年4月13日。21但有為：信托產品發行持續低迷業內人士稱或受新政影響22從合伙企業法第61條，“有限合伙企業由二個以上五十個以下合伙人設立；但是，法律另有規定的除外”的規定來看，這里的“除外規定”為采有限合伙的SPV的靈活經營開啟了閘門。23法制日報上公布的在中國設立辦事處的美國律師事務所中就有幾家是有限責任合伙，參見1999年7月14日法制日報公告欄。24當然，也有一些偏激觀點認為，有限責任合伙完全是為了保護專業服務機構特別是會計行業自身利益的產物，把風險轉嫁到債權人和社會方面去了。筆者以為，這通過行業信用機制的強化即能加以防范和控制，故不能因噎廢食。法律的真諦在于權益保護的平衡，而且，當下有限責任合伙制度更重要的使命是發揮法律激勵功能，促進我國專業服務機構做大、做強。25據法制日報2007年9月26日報道，以公司法、證券法、證券投資基金法、期貨交易管理條例的制定和修訂，以及一系列配套行政法規、規章、規范性文件和自律規則出臺為標志，資本市場法律規則體系業已形成。26合伙企業法大大簡化了注冊登記手續，設立了當場登記制度，迎合了商業登記向自由化、便捷化