1、第四章第四章 代理法代理法一、代理的概念一、代理的概念 代理代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授權，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產生的權利與義務直接對被代理人發生效力。 代理涉及三方主體：l代代 理理 人人：為他人利益實施法律行為的人：為他人利益實施法律行為的人l被代理人被代理人：授權他人從事某種法律行為，：授權他人從事某種法律行為， l 但自己直接承擔權利和義務的人但自己直接承擔權利和義務的人l第第 三三 人人：與代理人實施法律行為的人：與代理人實施法律行為的人二、代理的種類二、代理的種類l（一）委托代理（一）委托代理l 委托代理，又稱意定代理，即代理人依照委

2、托代理，又稱意定代理，即代理人依照被代理人授權進行的代理。被代理人授權進行的代理。l 分為直接代理和間接代理。分為直接代理和間接代理。l 直接代理，即以被代理人的名義所進行的代理直接代理，即以被代理人的名義所進行的代理行為行為l 間接代理，受托人以自己的名義代他人所進行間接代理，受托人以自己的名義代他人所進行的法律行為的法律行為 l 我國，我國，民法通則民法通則采用直接代理概念采用直接代理概念l 合同法合同法卻借鑒了英美法，規定了卻借鑒了英美法，規定了間接代理制度。間接代理制度。 l 間接代理中，被代理人享有間接代理中，被代理人享有介入權介入權，第三人享有第三人享有選擇權選擇權。 l介入權：l

3、 是在代理人因第三人的原因對被代理人不履行義務的情況下，代理人有義務對被代理人披露第三人，被代理人因此處在代理人的地位，直接對第三人行使權利的能力。l介入權行使條件：l1、須在隱名代理的場合l2、代理人非因自己的過失，而是出于第三人的原因，對被代理人不履行義務l3、須被代理人對第三人表明自己的被代理人身份l 目的：減少代理糾紛解決中的中間環節，把真正的利害關系人顯露出來，讓他們直接解決權利義務問題。l選擇權l 在代理人因被代理人的原因對第三人不履行義務的情況下，代理人有義務對第三人披露被代理人，第三人可以選擇代理人或被代理人主張權利的能力。l 出現在隱名代理的情形l 選擇權是法律賦予第三人的一

4、種利益，使其根據求償可能性的大小或行使權力的便利與否選擇追索的對象。l 一旦選擇，即不得更改。（二）委托合同與委托授權行為（二）委托合同與委托授權行為 代理人和被代理人之間的內部關系是代理關系中的基本法律關系，這種關系一般由他們之間的合同來界定，代理人與被代理人之間存在合同只能證明他們之間存在代理關系 但代理人的權限究竟有多大，這種代理關系什么時候開始，什么時候結束對于第三人來說都是不可知的，所以很多國家都強調委托合同與委托授權是有區別的，委托是產生代理和被代理人之間的內部關系，而授權產生代理的外部關系是代理人和第三人的外部關系的法律依據。 l 委托合同又稱委任合同，是受托人與委托人之間訂立的

5、受托人以委托人的名義和費用在委托權限內為委托人辦理委托事務的協議。l 委托合同是委托代理的基礎關系l 委托授權行為是被代理人以委托的意思表示，將代理權授予代理人的行為。 委托授權行為是代理產生的直接依據。 委托人取得代理權，通常要以委托合同和委托授權行為兩個法律行為為前提。l委托合同是雙方法律行為，須經雙方協商一致才可以成立。 代理內部關系l委托授權行為是單方法律行為，以委托人單方的意思表示即可成立。 是一種對外行為，為了取得第三人的信任。l 委托授權行為具有獨立性，委托合同無效或被撤消后，只要未取消委托授權行為，代理人的代理權并不消滅。l 目的是為了保護交易安全。（三）委托代理授權的形式（三

6、）委托代理授權的形式l委托授權行為一般以“不要式”行為授權。l法律規定采用書面形式的，應當使用書面方式l /l 代理證書：由被代理人制作的證明代理人的代理權及其權限范圍的證書l /l 只存在委托代理中l 委托合同已經消滅而代理證書未收回的，持有者與第三人發生的法律關系，其效果是否應由被代理人承受？l 應該。委托合同是代理的內部關系，作為第三人不必要知道委托合同的存在，只憑代理證書，即可認定其持有者具有代理權，根據這種信賴產生的法律關系收到法律保護。l委托書授權不明的，責任如何承擔？l 被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。l依據：被代理人承擔責任，在于他于授權時處于漫不經心的狀態

7、。l 代理人承擔責任，在于他有機會發現代理人授權的不明確并提出改正，但他沒有這么做。（二）法定代理（二）法定代理l 基于法律直接規定發生的代理。l 適用于被代理人為無行為能力人或限制行為能力人的情況。l 如A與B是夫妻關系，B在外面用A的信用卡買東西，A是否應付款？l 應該。屬于家庭代理。除非A告訴店主不要以信用卡形式賣東西以B。l 家庭代理：指夫妻于家庭生活中的日常法律行為，相互有代理權。（三）指定代理l 是按照人民法院或有關單位的指定發生代是按照人民法院或有關單位的指定發生代理權的代理。理權的代理。l 對擔任無民事行為能力人或限制民事行為對擔任無民事行為能力人或限制民事行為能力人的能力人的

8、監護人監護人有爭議的，應當由未成年人的有爭議的，應當由未成年人的父、母所在父、母所在單位單位或精神病人所在單位在或精神病人所在單位在近親屬近親屬中指定。中指定。l 有關單位指定監護人，以有關單位指定監護人，以書面或口頭書面或口頭通知通知被指定人的，應當認定指定成立。被指定人的，應當認定指定成立。（四）客觀必需的代理（四）客觀必需的代理l 是在一人受另一人委托照管、儲存或托是在一人受另一人委托照管、儲存或托運其財產，遇到特殊情況為保存這種財產利益運其財產，遇到特殊情況為保存這種財產利益而必需采取某種行動時產生的。而必需采取某種行動時產生的。l 即使代理人和第三人都知道不存在授權，即使代理人和第三

9、人都知道不存在授權，但由于客觀情況的需要，法律也允許受托人處但由于客觀情況的需要，法律也允許受托人處置該項財產。置該項財產。（五）追認的代理（五）追認的代理 如果代理未經授權或超出了授權范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有約束力的，但是被代理人可以在事后批準或承認這個合同，這種行為就叫做追認。追認必需具備的條件：追認必需具備的條件：（1）代理人在與第三人訂立合同時，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。（2）合同只能由訂立該合同時已經指明姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來追認。（3）追認合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時已經取得法律人格的人，這項條件主要

10、針對法人而言，即該法人必須在訂立合同時已合法成立了。（4）被代理人在追認該合同時必須了解其主要內容 三、無權代理三、無權代理 無權代理是指欠缺代理權的人所作的代理行為。 無權代理的產生主要有以下四種情形 （1）授權行為無效的代理 （2）越出授權范圍行事的代理 （3）代理權消滅后的代理l 無權代理人所做的代理行為，（如與第三人訂立合同或處分財產等），非經本人的追認，對本人是沒有約束力的，如果善意的第三人由于無權代理人的行為而遭受損失，該無權代理人應對善意的第三人負責。特例特例 表見代理表見代理l 表見代理制度是基于本人的過失或本人與無權代理人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理

11、權而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊的無權代理。 表見代理成立的條件表見代理成立的條件l 1、表見代理屬于廣義的無權代理，因此只能在代理人無權代理而從事代理行為的情況下發生。 l2、相對人有合理的理由或者事實相信無權代理人有代理權。 l3、相對人主觀上是善意的、無過錯的。 l4、相對人與行為人之間的民事行為符合民事行為的有效要件。 表見代理的法律后果表見代理的法律后果l被代理人對善意第三人是否承擔民事責任l表見代理被認定成立后，其在法律上產生的后果同有權代理的法律后果一樣，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔民事責任。l代理人對被代理人是否承擔民事賠償責任l被代理人因表

12、見代理成立而承擔民事責任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權根據是否與代理人有委托關系、代理人是否超越代理權以及代理權是否已經終止等不同的情況，以及無權代理人的過錯情況，依法請求無權代理人給予相應的賠償。無權代理人應當賠償給被代理人造成的損失。 l無權代理人對被代理人的費用返還請求權l表見代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時，無權代理人應依法賠償。同時，并非所有的表見代理的法律后果都必然對被代理人不利，當表見代理的法律后果是使被代理人從中受益時，根據公平原則，權利義務應當對等，無權代理人有權要求被代理人支付因實施代理行為而支出的相關的合理費用。 第二節第二節 代理關系的終止代理關系的終

13、止l代理關系的終止即當事人之間的代理關系歸于消滅。l （一）主要有兩種情況l第一，根據當事人的行為終止代理關系第一，根據當事人的行為終止代理關系 1、因代理期限屆滿而終止 2、因當事人協議而終止 3、因代理人辭去代理權而終止。 4、因一方當事人撤回代理權而終止 一些大陸法國家為了保護商業代理人的利益，被代理人終止代理合同時必須在相當的時間以前通知代理人。 比如甲向乙借了一筆錢，并指定乙為代理人代其收房租，以清償借款，在這種情況下，一方當事人是否可以撤回代理權？ 不可以，代理權的授予就同代理人的利益結合在一起，在其借款清償完畢之前，不能單方面撤回對乙的代理權。 英美法國家對被代理人單方面撤回代理

14、權也有一定的限制，根據英美的判例，如果代理權的授予是與代理人的利益結合在一起時，本人就不能單方面撤回代理權， l 第二，根據法律終止代理關系l 各國法律規定，在下列情況下，代理關系即告終止 1、被代理人死亡、破產或喪失行為能力 2、代理人死亡、破產或喪失行為能力二、代理關系終止的效果二、代理關系終止的效果1、當事人之間的效果 代理關系終止之后，代理人就沒有代理權，如該代理人仍繼續從事代理活動，即屬于無權代理。例外例外l為了保護商業代理人的利益，有些大陸法國家規定，在終止代理合同時，代理人對他在代理期間為本人建立的商業信譽有權要求本人予以賠償。l如：代理關系終止之后，本人在與代理人曾經介紹他的客

15、戶的交易中，獲得重大利益的。 2、對第三人的效果 當被代理人撤回代理權或終止代理合同時，對第三人是否有效，主要取決于第三人是否知情 根據各國的法律，當終止代理關系時，必須通知第三人才能對第三人發生效力，如果本人在終止代理合同時，沒有通知第三人，后者由于不知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對本人仍有約束力，本人對此仍須負責，但本人有權要求代理人賠償其損失。第三節第三節 代理的法律關系代理的法律關系一、本人與代理人之間的關系、本人與代理人之間的關系 代理人與被代理人之間的關系，一般代理人與被代理人之間的關系，一般是合同關系，屬于代理的內部關系，通常是合同關系，屬于代理的內部關系，通常情況下

16、，代理人與被代理人都是通過訂立情況下，代理人與被代理人都是通過訂立代理合同或代理協議來建立他們之間的代代理合同或代理協議來建立他們之間的代理關系，并據以確定他們之間的權利和義理關系，并據以確定他們之間的權利和義務，以及代理人的權限范圍及報酬。務，以及代理人的權限范圍及報酬。（一）代理人的義務（一）代理人的義務l1 1、為被代理人的利益實施代理行為。、為被代理人的利益實施代理行為。l2 2、代理人對本人應誠信、忠實、代理人對本人應誠信、忠實l（1 1）代理人必須向本人公開他所掌握的有關客）代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的一切必要情況，以供本人考慮決定是否簽訂戶的一切必要情況，以供本人考慮

17、決定是否簽訂合同。合同。l（2 2）代理人不得）代理人不得“自己代理自己代理”和和“雙方代理雙方代理”。 l 同時是代理人和第三人同時是代理人和第三人 同時是被代理人同時是被代理人 l 和第三人的代理人和第三人的代理人l（3）代理人不得受賄或密謀私利，或與第三人串通損害本人的利益。l否則：本人有權：索還賄賂l 不通知而解除代理關系l 撤銷代理人同第三人的合同l 拒絕支付代理人傭金l 起訴代理人或和第三人l無論受賄代理人的意見是否影響到本人所作的判斷。l3、代理人不得泄露他在代理業務中所獲得的保密情報和資料。l 保密期限：代理存在期間和代理終止之后l 但：l 在代理合同終止之后，除經雙方同意的合

18、理的貿易上的限制外，本人也不得不適當限制代理人使用他在代理期間所獲得的技術和經驗。 l 4、代理人須向本人申報賬目l 本人如果不付代理人傭金，代理人享有留置權。l 5、代理人必須親自代理。(二二)本人的義務本人的義務l1、支付傭金、支付傭金l以下兩點需特別注意：以下兩點需特別注意：lA 本人不經代理人的介紹，直接從代理人本人不經代理人的介紹，直接從代理人代理的地區內收到訂貨單，直接同第三人代理的地區內收到訂貨單，直接同第三人訂立買賣合同時，是否仍須對代理人照付訂立買賣合同時，是否仍須對代理人照付傭金？傭金？l英美法：英美法：l代理人履行了代理的義務代理人履行了代理的義務有權得到傭金有權得到傭金

19、l沒有履行代理的義務沒有履行代理的義務沒有取得傭金的權利沒有取得傭金的權利l當事人可以通過協議或者行業習慣來改變。當事人可以通過協議或者行業習慣來改變。l大陸法大陸法l凡是在指定地區享有獨家代理權的獨家代理人，凡是在指定地區享有獨家代理權的獨家代理人，對于本人同指定地區的第三人所達成的一切交對于本人同指定地區的第三人所達成的一切交易，不論該代理人是否參與其事，代理人都可易，不論該代理人是否參與其事，代理人都可以獲得傭金。以獲得傭金。l商業代理人一經設定，他就有權取得傭金，即商業代理人一經設定，他就有權取得傭金，即使本人不履行訂單，或者履行的方式同約定有使本人不履行訂單，或者履行的方式同約定有所

20、不同，代理人都有權取得傭金。但如果由于所不同，代理人都有權取得傭金。但如果由于不可歸咎于本人的原因出現了履約不可能的情不可歸咎于本人的原因出現了履約不可能的情況，則不能使用上述規定。況，則不能使用上述規定。l B代理人所介紹的買主日后連續訂貨時，是代理人所介紹的買主日后連續訂貨時，是否仍須支付傭金？否仍須支付傭金？l 如果代理合同沒有規定期限，只要本人在如果代理合同沒有規定期限，只要本人在合同終止后接到買方的再次訂貨，仍需要向代合同終止后接到買方的再次訂貨，仍需要向代理人支付傭金。理人支付傭金。l 如果規定了期限，期限屆滿后，則不需再支如果規定了期限，期限屆滿后，則不需再支付傭金。付傭金。l

21、即使代理人能夠得到傭金，也只能要求對再即使代理人能夠得到傭金，也只能要求對再次訂貨的傭金給予補償，而不能取得未來每次次訂貨的傭金給予補償，而不能取得未來每次訂貨的傭金訂貨的傭金 2、償還代理人因履行代理義務而產生的費用。、償還代理人因履行代理義務而產生的費用。 3、讓代理人檢查核對其帳冊、讓代理人檢查核對其帳冊 一些大陸法國家強制規定，代理人有權檢一些大陸法國家強制規定，代理人有權檢查被代理人的帳目，以便核對被代理人支付的查被代理人的帳目，以便核對被代理人支付的傭金是否準確無誤。傭金是否準確無誤。第四節第四節 被代理人及代理人同第三被代理人及代理人同第三 人的關系人的關系 一、合同責任一、合同

22、責任 按代理一般原則，代理人以被代理人名按代理一般原則，代理人以被代理人名義與第三人訂立合同或作其他法律行為，義與第三人訂立合同或作其他法律行為，合同一經訂立其權利義務均歸屬于被代理合同一經訂立其權利義務均歸屬于被代理人，應由被代理人直接對第三人負責，代人，應由被代理人直接對第三人負責，代理人一般不對此承擔責任，理人一般不對此承擔責任，但如在下列情但如在下列情況下，代理人應對合同負責。況下，代理人應對合同負責。 1、代理人用明示或暗示形式同意對此合同負責、代理人用明示或暗示形式同意對此合同負責 2、代理人在合同上簽上自己的名字，但未注明自、代理人在合同上簽上自己的名字，但未注明自 己的代理人己

23、的代理人 3、代理人簽名后，只注明自己是經紀人或經理、代理人簽名后，只注明自己是經紀人或經理 人，未清楚說明自己是代理人人，未清楚說明自己是代理人 4、被代理人是虛構的或屬于無行為能力的人、被代理人是虛構的或屬于無行為能力的人 5、代理人在簽字蠟封式合同上簽了名，盡管注明、代理人在簽字蠟封式合同上簽了名，盡管注明 是代理人，也要對此合同負責是代理人，也要對此合同負責 6、合伙合同，每個合伙人都是其他合伙人的代、合伙合同，每個合伙人都是其他合伙人的代 理人，因此合伙合同人彼此之間負連帶責任理人，因此合伙合同人彼此之間負連帶責任代理人與經紀人的區別代理人與經紀人的區別l （1）代理人與經紀人在交易

24、中的作用不同。代理）代理人與經紀人在交易中的作用不同。代理人的作用體現為在代理權限內為被代理人進行民商事人的作用體現為在代理權限內為被代理人進行民商事活動。而經紀人在交易中的主要作用在于為締約創造活動。而經紀人在交易中的主要作用在于為締約創造條件，使委托人有更多的締約機會，而經紀人本身并條件，使委托人有更多的締約機會，而經紀人本身并非締約一方。非締約一方。l（2）代理人與經紀人活動范圍也不盡相同。經紀）代理人與經紀人活動范圍也不盡相同。經紀人的活動主要體現在交易中，即各項經濟活動。而代人的活動主要體現在交易中，即各項經濟活動。而代理人的活動范圍則限于民商事法律行為，而不僅僅是理人的活動范圍則限于民商事法律行為，而不僅僅是經濟活動，如訴訟代理人可以代理被代理人參加各種經濟活動，如訴訟代理人可以代理被代理人參加各種訴訟活動，而經紀人的業務范疇則不包括此項。訴訟活動，而經紀人的業務范疇則不包括此項。l（3）代理人在代理權限范圍內所為之民事法律行）代理人在代理權限范圍內所為之民事法律行為，其法律后果由被代理人承擔，經紀人則不參與到為，其法律后果由被代理人承擔，經紀人則不參與到委托人與他人締結之契約委托人與他人締結之契約二、侵權責任二、侵權責任l 侵權是指無