1、論我國涉外合同的法律適用等待了數年時間，我國的民法典的制定終于被提上了人大的議事日程，國際私法學界的學人們一直期待的國際私法典可能離我們還有些遙遠，但是通過這次制定民法典的機會完善我國的涉外民事關系的法律適用法不失為學人可以退而期待的選擇.現在民法典草案（以下稱草案)已經初步定稿，其第九編規(guī)定的了涉外民事關系的法律適用，分為8章,共94條。其內容完整、結構體系化，較之原民法通則第八章僅有的9條規(guī)定，是我國國際私法立法的巨大進步，它基本反映了我國國際私法理論研究與司法實踐的發(fā)展，從這點來說，若它獲得通過將是值得我們歡欣鼓舞的。值得注意的是該草案仍有許多的不足,草案的第九章的體例與前八章存在沖突現

2、象，而且與法律理論體系有出入;草案的缺漏仍然很嚴重,立法仍然過于粗糙，存在不具體、不明確的現象.本文擬對該草案的第九編第四章有關債權的法律適用問題,從立法體例上做些評論，并提出建議,而后著重對我國涉外合同的法律適用問題結合該草案作一些分析，提出一點建議。一、評民法典草案第九篇第四章體例中國目前的國際私法國內立法是一個多層次的法律體系。全國人民代表大會及其常務委員會制定的全國性法律，如民法通則、民事訴訟法、仲裁法等；國務院及其各部、委制定的行政性法規(guī)和為實施法律所公布的“實施細則"、“執(zhí)行辦法”等 ,如中華人民共和國著作權法實施條例、中華人民共和國商標法實施條例、中華人民共和國專利法實

3、施條例等；最高人民法院在司法實踐中所作出的司法解釋等都是全國性的法律文件。在這些法律文件中都含有國際私法方面的內容。因為我國的國際私法淵源多且雜，而且有很多不一致的地方,因此制定民法典時應考慮如何統一目前分散在各個單行法中的有關規(guī)定。有關債權的法律適用，目前主要規(guī)定在民法通則、合同法以及海商法、保險法等單行法律中，以及最高人民法院民通意見等司法解釋中。草案在擬稿時吸收了上述法律中的有關規(guī)定,但是本章規(guī)定存在著體例結構上的不足.本章名為債權，規(guī)定了涉外合同之債、不當得利之債、無因管理之債以及因票據、海難救助及共同海損發(fā)生的債權債務關系的法律適用問題，而將涉外侵權之債的法律適用另立一章，且置于本篇

4、的最后一章即第八章，從體系上來看,是不合理的.在民法當中，根據債的發(fā)生原因，債可以分為合同之債和非合同之債。其中非合同之債是指由法律直接規(guī)定的非因協議而發(fā)生的債，因而也稱為法定之債.它包括侵權之債、不當得利之債、無因管理之債以及因遺贈、拾遺、因請求公物等所發(fā)生之債。立法者采用將侵權之債分離出債權一章，單列一章，我認為這是沒有必要的,這樣編排沒有任何的法律意義和現實意義,而且是很不合理的，將有可能造成適用上的不便，并且和國際上通行的做法也不符.第四章名為債權，而第八章的標題為侵權，債權是侵權的上位概念,這樣會造成理論上的困境：侵權的性質是否屬于債權呢？如果是為何要單列一章，成為與債權并列的一個概

5、念。草案的體例安排會使得傳統民法理論混亂.再者，草案的體例和國際上通行的做法也不符,參考各國立法，瑞士聯邦國際私法將侵權放在第九編債權的第三節(jié),葡萄牙國際私法將侵權的法律適用規(guī)定在沖突規(guī)范的第三小節(jié)債法中，土耳其國際私法雖沒有獨立的債權一篇，但是它的第24條規(guī)定了合同之債，第25條則規(guī)定了侵權行為之債，第26條規(guī)定了不當得利。這表明土耳其也是將侵權規(guī)定在債這一部分的。南斯拉夫國際沖突法也是將合同之債和侵權之債、不當得利和無因管理規(guī)定在一起。雖然侵權之債在適用上有特殊性，且和其他幾種類型的債的法律適用相比較，它所含的內容較多,若都規(guī)定在一章中會造成債權章過于龐大，但這不足以構成其分出去的充足理由

6、.我認為可以有以下兩種方法解決這個問題：第一種方法是參考中國國際私法學會編寫的中華人民共和國國際私法示范法（以下稱示范法)的體例.示范法在第三章第八節(jié)分三小節(jié)分別規(guī)定了合同、侵權、不當得利和無因管理，并將他們統放在第八節(jié)債權項下.第二種方法是將債權分為法定之債與意定之債,將第四章分為兩節(jié)。第一節(jié)規(guī)定合同之債或意定之債，第二節(jié)規(guī)定法定之債，將第八章的內容以及第四章中的票據,海難救助，共同海損以及不當得利，無因管理規(guī)定在該節(jié)中。這樣規(guī)定的理由有兩點，票據，海難救助和共同海損之債均是基于法律規(guī)定而產生的,因此我認為示范法將他們放入第一分節(jié)即合同中規(guī)定有些牽強，為了保證立法體例與法學理論體系的一致性，

7、我認為依照他們法定之債的性質將他們與侵權和不當得利、無因管理放在一起，既可以避免某一小節(jié)過于龐雜，使得法典體例更趨合理，避免頭重或尾重現象，又可以不打亂傳統的法學理論體系，便于法官適用法律，同時還具有獨創(chuàng)性.因此，我認為,草案在再次修訂時可以參考上述兩種方案，特別是第二種方案。二、我國的涉外合同的法律適用論草案第50條和第51條合同的法律適用一直是一個非常復雜的問題.在國際私法的研究領域中,合同法律沖突問題的解決,準據法的確定比任何其他問題準據法的確定都要復雜和困難。究其原因，首先，合同種類應有盡有，并且每天都在推陳出新，機械地統一適用一個沖突規(guī)則不盡合理,如適用于土地出售合同的規(guī)則未必能適合

8、于雇傭合同或海上運輸合同。其次,由合同而產生的問題復雜多樣，性質各異，適用于合同實質有效性的規(guī)則未必能適用于要約承諾、當事人行為能力等問題.再次，合同關系帶有濃厚的人為色彩，它既不像身份關系那樣以自然的、血緣的關系作基礎,又不像物權關系那樣具有對特定物的直接的、排他的利用和支配關系，因而很不容易判定它究竟與哪個一定的場所相關聯。這就給準據法的選擇帶來了極大的困難。草案第50條和第51條對我國的涉外合同的法律適用做出了基本的規(guī)定，這兩條是在吸收了我國現有的民法通則第145條和合同法第126條的規(guī)定，參考示范法第100條和第102條的規(guī)定制定的。可以說，相對于目前的生效的立法來說是一個進步.這兩條

9、規(guī)定賦予了當事人更大的自由裁量權，擴大了意思自治的適用范圍,同時該法還確立了慣例也可以被當事人選擇作為法律適用的規(guī)則,符合了國際私法的發(fā)展趨勢。此外,它還精簡了條文，從立法技術上講也是個進步，但是草案的弊端也很明顯。（一）草案第50條評析草案第50條第1款規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇合同所適用的法律、國際條約、國際慣例,但法律另有規(guī)定的除外.”第2款補充規(guī)定到：“涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律?！蔽覀冊賮砜纯次覈酝牧⒎ň瓦@一問題的規(guī)定。1985年的涉外經濟合同法第5條第1款與第3款規(guī)定:“合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律.當事人沒有選擇的，適用

10、與合同有最密切聯系的國家的法律。"“中華人民共和國法律未作規(guī)定的可以適用國際慣例?！?986年的民法通則第145條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律?！?可以看出它較涉外經濟合同法規(guī)定來說更加嚴密，它對當事人的意思自治作了一定的限制，即“法律另有規(guī)定的除外"，但是同時它對能否適用國際慣例未作規(guī)定。因為涉外經濟合同法是民法通則的特別法，因此按照當時的法律,合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定除外，法律未規(guī)定的可以適用國際慣例.1999年我國統一的合

11、同法出臺，其第126條規(guī)定與民法通則基本相同.但因為隨著它的出臺,舊有的涉外經濟合同法即行廢止。這樣關于國際慣例的適用就成為一個懸而未決的問題一直困擾著司法界與學術界。示范法是學術界經過激烈討論后的成骨，它雖然是民間立法但也代表了我國國際私法學界的主要觀點，對我國政府立法有一定的影響。示范法(第六稿)第100條規(guī)定:“合同，適用當事人協商一致并以明示方式選擇的法律，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外，并不得違反當事人本國的強制性或者禁止性法律規(guī)定。當事人可以在訂立合同時或者在訂立合同以后直至法院開庭前選擇法律,還可以在訂立合同以后變更在訂立合同時選擇的法律.

12、該變更具有溯及力，但不得影響第三人的權益。當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部，或者其中一部分或者幾部分。"、比較第50條與上述我國已有的立法和民間立法，可以看出，第50條具有以下特點：1、擴大了當事人意思自治原則的適用范圍。當事人不僅可以選擇“處理合同爭議”的法律，而且合同的其他方面,如合同的訂立，形式，成立，解釋等方面也可以適用當事人意思自治原則。這一點修改了民法通則與合同法的規(guī)定，吸取了示范法的意見.2、擴大了當事人的選擇范圍。當事人不僅可以選擇法律，還可以選擇國際公約，國際慣例.這一規(guī)定不僅超越了民法通則與合同法,在涉外經濟合同法廢止后重新明確了慣例在合同領域的適用，而

13、且還甚至超過越了示范法的規(guī)定.示范法在第111條對于當事人意思自治原則作了補充規(guī)定：“當事人在合同中可以選擇適用國際慣例，也可以選擇適用國際民商事公約?！辈莅肝樟嗽摋l規(guī)定，同時精簡了法條,將它并入了第50條中立法，語言更加簡練,更加明確。3、肯定了當事人的默示的意思自治。草案總則第四章第64條規(guī)定 “意思表示可以采取明示或者默示方式”，本條屬于分則中的內容，也應適用該條，因此草案確立了默示的意思自治的效力。而我國現行的民法通則與合同法是排除默示選擇的方式的，在當事人對合同的準據法沒有明示的選擇時，我國不采取推定當事人意圖的方法，而是采用最密切聯系原則來確定合同的準據法.當事人選擇法律的方式通

14、常意義上有明示與默示兩種。所謂明示的法律選擇即指合同當事人在合同的法律選擇條款中或合同以外的法律選擇協議中對自己選擇有關法律為合同準據法的意向的明確表達（Express Selection)；而所謂默示的法律選擇則是當事人在合同中或其他與合同有關的行為中對自己選擇有關法律為合同準據法意向的暗示（Implied Selection)。我國草案承認了默示的意思自治原則無疑說是一個進步，與國際接軌，符合了意思自治的發(fā)展趨勢.世界上大多數國家和公約都是承認默示意思自治的,誠然默示選擇法律的方式會導致法律適用結果的不確定性和不可預見性,但這種缺陷并非默示選擇法律方式所獨有，完全否認默示選擇法律的方式，往

15、往會導致法律適用結果的不公正與不合理。個人收集整理，勿做商業(yè)用途本文為互聯網收集,請勿用作商業(yè)用途4、繼承了民法通則和合同法中的例外規(guī)定,放棄了示范法的例外設計.我認為這點也是值得肯定的，因為我國法律規(guī)定了在民商事領域的條約優(yōu)先原則，因此我國締結的條約是我國法律的一個部分，沒有必要將條約在單列，規(guī)定條約例外。就是否違反當事人本國的強制性或者禁止性法律規(guī)定，草案采取了不做要求的態(tài)度,我認為草案的做法可以更好的保護我國當事人的利益，示范法的規(guī)定有利于保護和促進我國的對外交流。但從我國目前的對外開放程度，以及企業(yè)的能力方面考慮，涉外合同的我國當事人要查明外國的強行法或禁止性法律規(guī)定不容易，這樣的規(guī)定

16、很容易使得外方通過信息優(yōu)勢欺詐我方,此外若如示范法的規(guī)定勢必增加我國當事人選擇法律的成本,妨礙我國當事人自由的行使意思自治原則,有礙我國經濟的流通。因此我認為草案的規(guī)定較示范法的規(guī)定更適合。、本條規(guī)定立法空缺仍很嚴重,具體操作性仍然不是很強，給司法機關的自由裁量權過大。這樣一方面會造成法律適用的不統一、不一致、不穩(wěn)定，另一方面還會加大司法機關的工作量，不利于涉外民事爭議的快速合理有效的解決。1、雖然承認了默示的意思自治，但未規(guī)定如何運用，在什么情況下運用.默示意思自治的意義正如莫里斯所指出的：“大多數情況下當事人并未明確表示，當事人可能根本沒有考慮過這個問題，只能由法院推定其意思，即由法官為當

17、事人確定作為一個公平合理的當事人,他們在訂立契約時如果想到這一點本來會指明的準據法?！币虼四疽馑甲灾问且豁椃ü儆脕磉_到某些特定目的的彈性條款,它并不完全真正代表當事人的意圖，但卻100代表了法官的意思。實際上是法官在選擇法律,如果隨意地、牽強地去使用，將會違背意思自治原則的本意，導致不公正的后果。正因為如此,各國對于默示意思自治都是持十分審慎的態(tài)度對待的.許多國家限制法院的推定，即要求在事實十分明顯的情況下，才能推定當事人的默示意思表示，例如將這一方式限定在一個較為合理的范圍內。如荷蘭的國際私法主張“有限度地承認默示選擇”。“比如，1979年阿姆斯特丹上訴法院在處理某一合同案件時,該法院認為

18、關于當事人選擇合同準據法的方式問題,如果一方當事人利用標準形式并規(guī)定了合同的準據法，而另一方當事人也可能注意到這些條款,但并沒有提出任何異議。那么，荷蘭法院對此法律選擇方式是持肯定態(tài)度的。因而，在荷蘭的司法實踐中，確定默示選擇是法院對當事人已有默示選擇法律意向的肯定.1978年在海牙訂立的代理法律適用公約第5條第2款也作了類似的規(guī)定：“選擇必須是明示的，或者是從當事人之間的協議以及案件的事實中合理而必然地可以推定的。”“根據澳大利亞赫爾斯布雷法律,在當事人沒有明確選擇或約定支配其契約的準據法時,為某一特定法律體系所特別指定或要求的語言和形式訂立的契約這一事實可作為法院作出推定的依據.”如何限制

19、默示的意思自治，使得在保障了結果的公正與合理的基礎上,同時也保障法律適用結果的不確定性和不可預見性，這是草案懸而未決的遺漏。2、關于當事人選擇法律的時間限制草案本條僅規(guī)定當事人可以選擇合同適用的法律,但是對于當事人何時選擇法律才能構成有效的選擇，沒能給我們一個明確的回答,這樣的規(guī)定有可能會產生法律支配的“真空"現象。下面兩個問題他是回答不了的:“(1)當事人在訂立合同后能否選擇支配合同的法律?這里合同訂立后的時間應分兩種:其一是合同訂立后爭議發(fā)生前，其二是爭議發(fā)生后。(2)當事人在訂立合同后能否通過協議變更訂立合同所選擇的法律？我國目前立法對此無明文規(guī)定，但1987年最高人民法院的解

20、答第二部分第4條規(guī)定：“當事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應當允許當事人在開庭審理前作出選擇.”這表明我國司法實踐只承認兩種時間的選擇為有效,即合同訂立時或爭議發(fā)生后至開庭前。如上文所述，示范法吸收了司法實踐的做法，對當事人選擇法律的時間作了明確規(guī)定，在通常情況下，當事人應當在訂立合同時選擇法律,當事人在訂立合同時沒有選擇法律，也可以在合同訂立以后,甚至還可以在發(fā)生爭議之后，在法院或仲裁機構開庭審理之前再去選擇法律。當事人還可以在訂立合同之后通過一致協議的形式改變訂立合同時選擇的法律。但這種改變不能影響第三人的利益.示范法的規(guī)定對當事人選擇法律

21、的時間的規(guī)定是比較靈活的，反映了當前新的發(fā)展趨勢.荷蘭國際私法關于當事人選擇法律的時間限制規(guī)定：當事人協議選擇適用于合同的法律，大多在合同簽訂時作出。但也允許在爭議發(fā)生時再選擇法律,只是這種選擇必須是明示的,并不得影響第三方的利益。1980年歐共體的關于合同義務法律適用公約第3條第2款規(guī)定：“當事人得在任何時候以協議變更其合同所適用的法律。當事人于合同簽訂后變更適用的法律不應損害第9條規(guī)定的合同形式效力,或對第三者的權利造成不利影響。"我認為草案應該對這一問題采取明確的態(tài)度，因為在草案成為正式立法后,有關的立法將會被廢止，而相關司法解釋是否有效很難說，立法應該對于有效合理而且穩(wěn)定的做

22、法予以肯定，不宜留下太多空缺。示范法的有關規(guī)定規(guī)定靈活，反映了當今意思自治的發(fā)展趨勢,我認為草案應該參考示范法的規(guī)定,對當事人選擇法律的時間問題做明確規(guī)定。3、如何確定最密切聯系在合同領域的應用呢？草案未給出一個答案。草案第50條第2款規(guī)定：“涉外合同的當事人沒有選擇的適用與合同有最密切聯系的國家的法律.”最密切聯系原則作為意思自治原則的補充來源于合同自體法理論。英國法較早在合同準據法問題上采用一種特有的概念-“合同的自體法”(the proper law of contract)關于這一概念，大法官西蒙斯勛爵1951年論述到:“合同的自體法就是合同締結時所參照的或者是與交易有著最緊密和最真實

23、聯系的那個法律體系?！彪S后美國五六十年代的沖突法革命有利的推動了最密切聯系原則的形成.如今在合同領域不僅是最密切聯系原則應用的最初領域，也是最廣的領域。目前許多國家立法與國際公約都確立了這一原則，如1988年頒布的瑞士聯邦國際私法第117條以及1980年歐洲共同體關于合同義務法律適用公約第4條的規(guī)定.最密切聯系原則的連接點是抽象的,而不是直觀的，因此,在實踐中,應用這一原則選擇準據法時遇到的首要的也是最關鍵的問題就是:如何確定最密切聯系地?在這個問題上，各國規(guī)定都不一致。各國的法律觀念不同,認定的方法和標準也不同，英美法系國家通常運用“利益分析”、“合同要素分析”的方法來判定，大陸法系國家則使

24、用“特征履行”規(guī)則來認定。相比而言，英美法系國家，尤其是美國，更多地傾向于將這個問題交給法官進行個案解決,而歐洲大陸國家則傾向于適當地限制法官的自由裁量權，在立法上開列一些條件,對法官的選擇加以一定程度的規(guī)范。我國是一個成文法國家,因歷史傳統等原因應該屬于大陸法系國家，所以借鑒大陸法系國家的特征性履行方法對法官的自由裁量權作出一定的限制有利于最密切聯系原則在我國的應用，保證判決的一致性和統一性。所謂特征性履行說，“即根據各種債的不同特性來確定其相應的自體法。特征履行說最早反映在1948和1964年的捷克斯洛伐克國際私法中，以后則為更多的國家所接受?！北热?，1979年奧地利聯邦國際私法法規(guī),19

25、86年的聯邦德國關于改革國際私法的立法,1989年的瑞士聯邦國際私法等法典中。所謂特征性履行的方法,是指對雙務合同而言,其應適用的法律是反映該合同特征的義務履行人的住所地、營業(yè)地的法律。采用特征性履行的方式來確定合同的準據法在某種程度上是最密切聯系說的具體化,它為與契約有最密切聯系的法律的取舍帶來了相當的確定性和可預見性，因此，這一理論不僅得到了大陸法國家的廣泛接受，在國際公約中也有體現。其立法方式有這樣幾類：（1)首先規(guī)定合同法律適用的最密切聯系原則,然后依據“特定履行”理論規(guī)定若干主要合同的固定沖突規(guī)則，并確認為這些規(guī)則就是最密切聯系原則的具體化。如1979年奧地利聯邦國際私法法規(guī)。（2)

26、明確在立法中將特征性履行方的慣常居所地或管理中心所在地的法律，規(guī)定為與合同有最密切聯系的法律.如1987年瑞士聯邦沖突法.(3)按照合同的不同性質，直接規(guī)定按照特征性履行確定各類合同的法律適用。如波蘭1966年國際私法和1982年南斯拉夫法律沖突法。但是這一理論并不能完全代替最密切聯系說，因為它在具有某些優(yōu)點的同時也有它的局限性。合同是一種非常復雜的法律關系，除非該合同是單務合同,如贈與合同,否則,雙方的權利義務交織在一起，很難判斷誰的義務更具有代表性。另一方面，某些法律中規(guī)定的代表合同契約特征履行性質的義務承擔人的習慣居所地的法律實際上與合同并沒有壓倒性的聯系。因此,在運用特征性履行時應體現

27、一定的靈活性，它的靈活性應體現在以下兩方面：(1)即使那些使用“特征性履行"規(guī)則的合同,在某些特殊的場合，如果情況證明它與其他法律有更密切的聯系,則可以不適用“特征履行”方的住所地法而適用有更密切聯系的法律.(2）對于法律未作“特征履行”規(guī)定的合同，應依最密切聯系原則為指導，采用分析各連接因素的方法確定其重心所在，從而找到應適用的法律。我認為應該對本款作補充規(guī)定，參考示范法第101條的規(guī)定，對幾類特殊的合同作特征性履行規(guī)定，并在最后規(guī)定：“若上述合同明顯與另一個國家或者地區(qū)有更密切聯系的，則適用該另一個國家或地區(qū)的法律。"作為兜底條款，增加法律適用的靈活性.（二)草案第51

28、條評析草案第51條規(guī)定：“具有中華人民共和國國籍的自然人、法人與外國自然人、法人訂立的在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：(一)中外合資經營企業(yè)合同;(二）中外合作經營企業(yè)合同；(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；(四）中外合作開發(fā)房屋和土地合同；（五）外國自然人、法人承包經營在中華人民共和國領域內的中國企業(yè)的合同。本條規(guī)定是強制性規(guī)定,主要是維護我國主權和利益的需要。1985年的涉外經濟合同法第5條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。"我國的1986年的民法通則

29、對此問題未作規(guī)定.我國1999年正生效的合同法第126條第3款規(guī)定:“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,適用中華人民共和國法律.”可見我國合同法立法是完全吸收了涉外經濟合同法的該條規(guī)定。示范法第102條規(guī)定:“中華人民共和國的自然人、法人以及其他非法人組織和外國的自然人、法人以及非法人組織訂立的在中華人民共和國境內履行的下列合同，必須適用中華人民共和國法律：(一)中外合資經營企業(yè)合同;(二）中外合作經營企業(yè)合同；（三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合作開發(fā)房屋和土地合同;(五）外國自然人、法人承包經營在中華人民共和國領域內的中國企業(yè)的合同.比較上述我國的政府立法和民間立法，可以看出，草案立