1、浮動抵押的財產變動與效力限制董 學 立* 南京財經大學法學院教授。此文系“中國博士后科學研究基金一等資助”和“中國博士后科學基金特別資助”項目的階段性研究成果。本文之研究得到了學生李運楊同學的協助，在此表示感謝。內容提要：物權法第181條規定了浮動抵押制度。浮動抵押的突出特征在于抵押財產的可變性。與此相適應，物權法第189條第2款規定了正常經營活動中的購買人不受追及規則，即浮動抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的購買人。但物權法未就與浮動抵押同樣密切相關且更具實踐價值的購買價金擔保權優先受償規則作出規定，對購買人不受追及規則的植入也并非周到、科學，須借鑒他國經驗予以補充完

2、善，構建統一而明晰的動產擔保物權受償次序規則。關鍵詞：浮動抵押 購買人不受追及規則 購買價金擔保權優先受償規則 受償次序我國物權法第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”學界通說認為，此條乃動產浮動抵押之規定。 參見最高人民法院物權法研究小組編著：<中華人民共和國物權法>條文理解與適用，人民法院出版社2007年版，第542頁；劉智慧主編：中國物權法釋解與應用，人民法院出版社2007年版，第526頁以

3、下。但是梁慧星教授認為，按照物權法第181條的規定設定抵押權，不論是抵押標的物的范圍還是其特定性，都與浮動抵押的基本特征不同。因此該條規定的抵押制度既不是發達國家浮動抵押制度之移植，也不同于第180條第2款規定的企業財產集合抵押制度，而屬于針對我國社會經濟生活實際需要，參考90年代以來國際間企業動產非占有型擔保制度之發展趨勢，所創設之一種新型抵押制度。參見梁慧星：特別動產集合抵押，2008年12月25 日訪問。筆者認為，由于第181條使用了“現有的以及將有的”一詞，可以認定其是浮動抵押之規定。當然，我國的浮動抵押確實與國外的浮動抵押有些許的不同。隨后，物權法第189條第2款又規定：“依照本法第

4、181條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的購買人。”可以認為本條規定了正常經營活動中的購買人不受追及規則(以下簡稱“購買人不受追及規則”)，美國動產擔保交易法稱之為“依商業常規交易中的購買人”(buyers in the ordinary course of business)不受追及規則。 參見美國統一商法典第9-320（a）款。不僅如此，與浮動抵押制度密切相關，美國動產擔保交易制度中還有一項更為重要的制度，即“購買價金擔保權”（purchase money security interests，簡稱PMSI）優先受償規則,人們習慣上稱之為“超級優先權”。 參見

5、美國統一商法典第9-324條。與購買人不受追及規則主要處理浮動抵押權對浮動抵押財產“流出物”的效力不同，購買價金擔保權優先受償規則制度所要解決的是在浮動抵押存續期間，浮動抵押財產“流入物”上的抵押權受償次序問題。作為法律政策考量的產物，不論是前者還是后者，都是物權優先順序之“登記在先原則”的例外。 參見拙作：美國動產擔保交易制度研究，法律出版社2007年版，第156頁。這些例外得以產生的基礎，當然是浮動抵押的特性。我國物權法既已明文規定了浮動抵押，受其特性所決定，理應進一步規定與浮動抵押制度密切相關的其他制度。 當然，物權法第189條第1款規定了浮動抵押的登記機構、公示主義，第196條規定了浮

6、動抵押財產的確定。限于研究范圍設計，本文僅就其中與抵押權行使順序有密切聯系的購買人不受追及規則和購買價金擔保權優先受償規則進行研究。當然，物權法確實規定了購買人不受追及規則。但是，該法沒有規定與浮動抵押同樣密切相關且更具有實踐價值的購買價金擔保權優先受償規則，并且對購買人不受追及規則的植入也并非周到、科學。上述種種情況，必將使物權法的日后適用遭遇難題。本文將參酌國外先進立法，對上述諸問題加以研討，以期對完善我國物權法有所裨益。一、浮動抵押及其相關制度（一）浮動抵押及其特征浮動抵押是適法主體在現有和將有的部分或全部財產上設定的抵押。在抵押權行使之前，抵押人在正常經營活動中對抵押物保有處分權。浮動

7、抵押制度起源于英國的衡平法。19世紀50年代前，英國并不承認浮動抵押制度，50年代后，因公司融資的迫切需要，英國法院對浮動抵押的態度發生了根本性轉變。1870年，英國上訴法院在Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案的判決中，認為公司可以為了發行債券將公司所有的不動產、權利、所有權及利益，包括發行債券之日現有的及日后可能取得的財產，作為本金和利息的擔保，同時公司享有繼續在抵押財產上經營的權利。自此，浮動抵押制度在英國正式確立并在原英聯邦的大多數國家得到承認，如巴西、巴基斯坦、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞、新加坡等。由于浮動抵押在融資方面

8、的優勢，這一制度在世界各國和地區漸續采用，如美國統一商法典第9-204條對“嗣后獲得財產”作了規定，加拿大、日本將浮動抵押制度規定于企業擔保法中，我國香港公司條例和澳門商法典中也都有關于浮動抵押的規定。 有觀點認為美國和加拿大沒有規定浮動抵押。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：物權法（草案）參考，中國民主法制出版社2005年版，第412頁。對此筆者不能茍同。就美國統一商法典第九編“動產擔保交易法”而言，該法在擔保物的分類中有“庫存”這一類型，而所謂庫存，是指在某人控制之下用于銷售、出租或基于服務合同供給的“物品”（不包括農產品）。此所謂“物品”專指有體動產。并且該法明文規定有“嗣后獲

9、得財產”、購買價金擔保權以及“依商業常規交易”購買人不受追及等制度，所以全然是以浮動抵押為中心的制度群設計。至于加拿大魁北克民法典，其第2686條規定：“只有經營企業的人或者受托經營企業的人才可就企業財產設定浮動抵押”，明文肯定了浮動抵押。在這一世界立法背景下，我國物權法亦順應時變、移植借鑒，在第181條規定了浮動抵押，可謂我國擔保物權立法上的一大進步。浮動抵押具有物的擔保的一般特征，如旨在擔保債權的實現、抵押權人支配物的交換價值等。與常態抵押相比，浮動抵押也有其特征。首先，浮動抵押的財產是“非特定物”。這一點是浮動抵押與一般抵押的根本差異并決定了與浮動抵押相關的制度群衍生和設計。與常態抵押相

10、比，此所謂“非特定物”，一是指浮動抵押物的集合性。浮動抵押的財產既可以是同種類的數個物，也可以是數種物的混合。在英國，浮動抵押物是公司現有的以及將有的某一類或者全部財產。此所謂“財產”，在英國是指能夠帶來收益的物、權利和利益。我國物權法以列舉方式規定了可以設定浮動抵押的財產現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品。這樣一來，未被列入的其他財產如不動產、船舶、車輛、航空器以及權利等，就不能在其上設定浮動抵押。相比之下，盡管我國可以設定浮動抵押的物的種類有限，但沒有改變浮動抵押物的集合性。二是浮動抵押物的可常變性（未來性）。浮動抵押物的集合性是其可常變性的基礎。浮動抵押以現有的和將有的財產作

11、為抵押物，浮動抵押人在正常經營活動中可以自由處分浮動抵押財產，因而存在現在擁有的財產將來不一定仍然有(“流出”)和現在沒有的財產將來擁有(“流入”)這樣的可能。這就有了浮動抵押物的“流進”與“流出”以及浮動抵押物的“變現”等問題。也正是浮動抵押物的可常變性，使其與集合抵押的區分清晰可見。從本質上講，區分集合抵押與浮動抵押的關鍵在于抵押人在正常經營過程中有無自由處分抵押財產的權利。 參見關濤：浮動抵押芻議，法學論壇2007年第3期。其次，浮動抵押的主體受有限制。早在浮動抵押創設初期，英國就對可以設定浮動抵押的主體有嚴格限制，即只有公司才可以設定浮動抵押，自然人和合伙則無權設定。日本法規定只有股份

12、有限公司有資格設定浮動抵押。北歐國家的法律也規定只有公司才可以設定浮動抵押。而美國統一商法典第九編和加拿大魁北克民法典規定只有企業才可以設定浮動抵押。我國物權法第181條規定的主體包括“企業、個體工商戶、農業生產經營者”，其主體范圍較之國外立法雖趨于寬泛，但列舉式的規定正表明了浮動抵押主體范圍有限的特征。各國對浮動抵押的設定人都有限制，正是基于浮動抵押財產的可常變性，浮動抵押財產在行使擔保權的事由確定前一直處于流動狀態，且抵押權人對浮動抵押設定后企業正常經營活動中處分的財產沒有追及力。在這種情況下，浮動抵押權能否最終實現必有很大風險。有鑒于此，各國遂對浮動抵押權的設定人資格予以限制。比較而言，

13、我國物權法浮動抵押權設定主體的范圍較為寬泛，其立法目的在于“以防這種限制造成企業權利能力的不平等”，但這樣的主體范圍規定是否失之過寬，有待日后觀察。（二）與浮動抵押密切相關的制度由浮動抵押財產的可常變性所決定，無需經過任何附加手續，“流入”浮動抵押財產的特定物將自動變為浮動抵押財產，因而浮動抵押權人對其享有抵押權；與此相對，浮動抵押人在其正常經營活動中有權出售浮動抵押財產。在前者，如果“流入”浮動抵押財產的特定物之前設定有抵押權，之后又自動負擔浮動抵押權，就會產生同一物上兩個抵押權之間的受償次序問題；。在后者，浮動抵押財產中的某一特定物在“流出”浮動抵押財產之前負擔有浮動抵押權，如果浮動抵押人

14、在其正常經營活動中出售抵押財產，則原先存在于出售物上的浮動抵押權能否約束買受人，也會成為問題。所以，深入探討與浮動抵押相關的抵押權的受償次序和對抗效力問題，就成了中國物權法背景下不能回避的課題。 更重要的是，擔保物權法當是以同一物上物權之間的優先次順序為核心而建構的法律制度。 美國統一商法典第九編分為七章：一般規定、擔保權的設定、擔保權的公示與優先權、第三人的權利、登記、違約、過渡規定。從中不難看出，不論是擔保權的設定和公示，還是登記和違約，都是圍繞擔保權的受償次序展開的。我國物權法擔保物權編因延續同一動產上擔保物權類型的立法切割，分為動產抵押權、動產質權、權利質權和留置權，使同一動產上不同擔

15、保物權之間的整體性問題，如數個擔保物權之間的受償次序問題以及動產抵押權的統一登記問題等，被立法忽視了，不僅沒有規定統一的動產擔保物權受償次序規則，分散的幾個規則也不夠科學。 參見董學立：如何理解物權法第199條，法學論壇2009年第2期。擔保物權受償次序規則的不完備也使其他規則形同虛設。在這一立法背景下，對與浮動抵押相關的制度進行專門研究，就是要為我國物權法擔保物權編受償次序規則的補充完善做好準備。二、購買價金擔保權優先受償規則如前所述，如果“流入”浮動抵押財產的“特定物”在其流入前設定有抵押權，在其流入后自動負擔浮動抵押權，就會產生同一物上兩個抵押權之間的受償次序問題。對于這樣的問題，美國統

16、一商法典第九編中有“購買價金擔保權”優先受償規則制度予以回應。為便于理解，可以先看一個案例：A是一服裝銷售商，6月1日，A以現有和將有的服裝設定浮動抵押，從銀行處獲得貸款100萬，次日，銀行在登記部門完成了浮動抵押權登記。11月，A決定再購進一批由公司設計生產的價值80萬的冬大衣。由于資金有限，A決定再設法融資。再融資的渠道之一是繼續向銀行申請貸款。如果不能從銀行獲得增額貸款，他就只得向另一家銀行請求貸款，并在購進的冬大衣上給銀行設定一個抵押權。當然，A還可以與冬大衣的生產廠家達成協議，約定A擁有價值80萬的冬大衣的所有權，為了擔保80萬購買價金的償還，在購進的該批冬大衣上給設定一個抵押權。不

17、管是A向銀行貸款融資，還是向生產商協商融資，從經濟意義上講，A均是通過擔保權的設定獲得了購買冬大衣的價金，。因而這類擔保權被稱為“購買價金擔保權”。并且，這批新購進的冬大衣一經交付給抵押人，按照浮動抵押財產的可常變性，其就自動地成為浮動抵押財產的一部分。由此，就產生了浮動抵押權與購買價金擔保權之間的受償次序問題。為最終解決這一問題，需要首先了解什么是購買價金擔保權。（一）購買價金擔保權之含義依照修訂前的美國統一商法典第九編第9-107條，擔保物之出賣人為擔保應得價金之全部或一部而取得或保有的擔保權為購買價金擔保權；此外，他人通過提供貸款或引發債務，提供資金以使債務人能夠并事實上用于獲得擔保物之

18、權利或使用，該他人取得的擔保權亦為購買價金擔保權。相比之下，修訂后的美國統一商法典第九編第9-103(b)款對購買價金擔保權的定義更為具體而復雜：如果物品是與擔保權相關的購買價金擔保物，則該物品之上的擔保權即為購買價金擔保權。在這個定義中，關鍵是如何理解“購買價金擔保物”（purchase-money collateral）。對此，第9-103(a)(1)款也給出了定義：所謂購買價金擔保物，是指擔保由其引起的“購買價金債務”的物品或軟件。 該定義中的擔保物尚包括軟件，限于篇幅，此處不展開討論。而第9-103(a)(2)款亦規定，所謂購買價金債務，是指債務人因購買擔保物的全部或者部分而引起的價金

19、債務，或者是債務人對提供資金以使其能夠并事實上用于獲得擔保物的權利或使用之人所負的債務。“購買價金擔保物”和“購買價金債務”的定義是購買價金擔保權之定義的一部分，它們共同構成了購買價金擔保權的完整意義。許多商人，尤其是那些以信用出售和出租的商人，其業務的開展在很大程度上依賴于“庫存”的大量流轉。 美國統一商法典第九編第102條之（48）項對庫存有如下定義：庫存是指農產品之外的，滿足下列條件之一的有體動產：（1）被出租人所出租的動產；（2）被人持有的用于出賣、出租或者依服務合同供給的有體動產；（3）依服務合同已經供給的動產；（4）包括原材料、半成品以及經營活動中使用或者消耗的材料。如果其供應商要

20、求現金交易，他們就無力承受購買人和承租人以分期付款方式的支付，但這種信用銷售仍可通過銀行或其他機構的加入而得以維持。如果長遠的營銷計劃需要擔保融資的話，就可以把交易設計成購買價金擔保交易。如果某人提供貸款“并且該貸款使債務人能夠并事實上獲得對擔保物的權利或使用”，這種交易方式就創設了購買價金擔保權。（二）購買價金擔保權之類型從上述案例中可以看出，為了獲得購買冬大衣的價金，服裝店有兩種融資方式：一種是在冬大衣（購買物）上給出售人設定擔保權以獲得出售人的貸款， 出售人沒有提供法律意義上的貸款，僅有經濟意義上的貸款。這種擔保權被稱為“出售人的購買價金擔保權”；另一種是在冬大衣（購買物）上給銀行設定擔

21、保權以獲得銀行的貸款，這種擔保權被稱為“融資機構的購買價金擔保權”。這是以購買價金擔保權人的不同為分類依據的。 在美國動產擔保交易法上，以抵押物是否為庫存為標準，購買價金擔保權還可以分為“庫存購買價金擔保權”和“非庫存購買價金擔保權”。這一分類的意義在于兩者的完善（即公示）時間以及獲得該擔保權的要求不同。本文對此不展開討論。1. 出售人的購買價金擔保權在出售人的購買價金擔保交易中，涉及兩方當事人，即擔保物的出售人和擔保物的購買人。在物品買賣時，雙方當事人除了簽訂包括付款方式等內容的買賣合同外，還要另行簽訂一個擔保協議。該擔保協議規定雙方當事人在擔保物（即出售物，以下略）上的權利與義務：購買人擁

22、有擔保物，對擔保物可以行使所有權人的權利；出售人在此擔保物上擁有購買價金擔保權，用以擔保購買人未償還的全部或部分購買價金債務，在購買人未按買賣合同的約定履行付款債務時，出售人可以通過主張其在擔保物上的擔保權來實現尚未支付的價金債權。需要指出的是，出售人獲得購買價金擔保權之后，如其出現資金短缺，可以將此購買價金擔保權轉讓給金融機構以獲得貸款。如果銀行等金融機構同意貸款，那么出售人的購買價金擔保權就轉移給融資機構。此時，融資機構因受讓而對出售物享有購買價金擔保權，購買人因此負有向金融機構償還購買價金的義務。在這種情形下，發生了兩種購買價金擔保權的轉化，即出售人的購買價金擔保權轉化為下面要討論的融資

23、機構的購買價金擔保權。2. 融資機構的購買價金擔保權與出售人的購買價金擔保權相比，融資機構的購買價金擔保權則略顯復雜。在融資機構的購買價金擔保交易中，涉及三方當事人，即購買人、出售人和融資機構。這種類型的購買價金擔保權是指購買人與融資機構協商，約定融資機構出資替代購買人向出售人支付部分或全部購買價金，購買人則在購買物上給融資機構設定購買價金擔保權。在具體的物品買賣中，同樣存在兩個合同，一個是購買人與出賣人之間的物品買賣合同，另一個是融資機構與購買人之間的擔保權設定協議。在擔保權設定協議中，規定購買人的還款義務、還款方式和融資機構在購買物上的擔保權。在購買人不能按約定向融資機構履行還款義務時，融

24、資機構可以主張其在購買物上的購買價金擔保權，以此擔保其信貸債權之實現。與出售人的購買價金擔保權有異，融資機構在主張其購買價金擔保權時，需要證明以下兩點：一是證明融資機構的貸款使購買人能夠獲得對擔保物的權利或使用；二是證明其貸款在事實上被用于購買擔保物，即要求融資機構追蹤貸款的使用。 Gerald T. Mclaughin, Purchase Money Lending Under Revised Article 9: Teaching an Old Dogma New Tricks, 35 (4) Uniform Commercial Code Law Journal 1-45.對于這兩點的證

25、明，有經驗的融資機構不會存在問題：擔保物買賣之前的銀行貸款協議可以證明第一點；而貸款銀行以出售人名義或以出售人與購買人聯合名義開具的支票可以證明第二點，即貸款事實上被用于購買擔保物。（三）購買價金擔保權之優先受償在浮動抵押合同中，必然有“嗣后獲得財產約款”，約定抵押人嗣后獲得的財產當然進入浮動抵押財產，浮動抵押權人對嗣后獲得的財產享有抵押權。如果此嗣后獲得的財產在流入浮動抵押財產之前已負擔購買價金擔保權，當債務人陷入破產或者對在先浮動抵押權人和購買價金擔保權人違約時，浮動抵押權與購買價金擔保權對嗣后獲得財產之拍賣價金的受償順序受償次序如何？按照登記在先原則，浮動抵押權因其登記在先而應優先于購買

26、價金擔保權而受償。但此種適用效果定會使購買人難以從任何人那里獲得任何貸款，將嚴重障礙融資活動的有效開展并可能使浮動抵押人陷入經濟困境。因此，應為登記在先原則設定例外，賦予后設定（登記）之購買價金擔保權優先于先登記之浮動抵押權的效力。對此，物權法沒有考慮到購買價金擔保權這一經濟社會之融資方式，因而也沒有就購買價金擔保權與浮動抵押權之間的受償次序作出安排。這一法律漏洞的存在不能不說是物權法的缺憾。物權法可以參考和借鑒的是，美國統一商法典第九編第9-321條賦予購買價金擔保權超級優先權（superpriority）的效力，即優先于在先設定的浮動抵押權而受償。當購買價金擔保權與浮動抵押權相競爭時，購買

27、價金擔保權人在該嗣后獲得財產的范圍內優先于浮動抵押權人而受償。這一規則的適用，不僅有力地保護了購買價金擔保權人的利益，也為浮動抵押人擴展融資渠道提供了便利。（四）購買價金擔保權優先受償之意義對于購買價金擔保權的優先受償地位，還可以從以下視角進行深入觀察和詳細說明。1. 從購買價金擔保權人角度的觀察對于購買價金擔保權人即出售人或者融資機構來說，他們之所以愿意為購買人提供購買物品的價金，就在于他們期待在該購買物上獲得一個確保其貸款得到償還的擔保權。但是，按照登記在先原則，登記在先的浮動抵押權將優先于購買價金擔保權，這將使出售人或者融資機構失去放貸信心。其可能結果是，要么購買價金擔保權人在放貸之前付

28、出成本檢索債務人的財產擔保情況，要么因恐于登記在先原則的適用而不予放貸。也就是說，如果法律不保護購買價金擔保權人的優先受償期待，那么他們在放貸時將謹小慎微、縮手縮腳。試想，在債務人依據物權法第181條設定浮動抵押之后，如果物權法沒有確保后續貸款人債權實現的制度設計，還有誰會給浮動抵押人提供后續貸款？如何在不損及相關當事人利益的基礎上，緩和登記在先原則的僵化，強化對信貸人的債權保護，促進經濟和社會發展，就成為擺在人們面前的法律難題。作為登記在先原則之例外的購買價金擔保權優先受償的制度供給徹底解決了這一制度窘境。2. 從浮動抵押權人角度的觀察購買價金擔保權人希望優先受償，是完全可以理解的。但如果其

29、他利害關系人如浮動抵押權人因此遭受重大損失的話，則購買價金優先受償的制度安排也未必能夠成行。然而事實上，購買價金擔保權人優先受償并不會損及在先浮動抵押權人的利益。為了說明問題，還是先看一則案例：甲銀行于5月1日借貸給A債務人10萬元，并在A現有的價值10萬元的商品和將有的該類商品上設定了浮動抵押權以作債權實現之擔保。6月1日，A從出售人乙處購得價值2萬元的該類新商品，為擔保2萬元購買價金的償還，A在購得的該類新商品上給乙設定了購買價金擔保權。這樣，A總共擁有價值12萬元的商品并承擔12萬元的債務。出售人乙在該類新商品上擁有購買價金擔保權，這意味著出售人乙可以將債務人增加的2萬元債務與增加的價值

30、2萬元的該類商品聯系起來。從經濟上講，甲銀行不會因為法律賦予出售人乙在該類新進商品上的購買價金擔保權（雖然其產生在后）而受到損害，因為甲銀行仍然擁有10萬元的債權，并且這10萬元的債權仍然用價值10萬元的商品作擔保。所以，賦予購買價金擔保權人以優先受償權并不會損害在先浮動抵押權人的利益。其實，對于在先浮動抵押權人來說，他非但沒有因購買價金擔保權的設定和存續受有損害，相反，還因嗣后財產的“流入”而無償獲得了一個存在于購買物上的第二順位抵押權；并且，在購買價金擔保權所擔保的債權因清償而消失時，浮動抵押權人進而會在購買物上得到一個第一順位抵押權。在上例中，如果A償還了出售人乙的2萬元價金，銀行甲的1

31、0萬元債權將會由價值12萬元的商品來擔保。可以說，對浮動抵押權人來說，賦予購買價金擔保權人以優先受償權非但無害，反而有利。3. 從債務人角度的觀察登記在先原則以保護債權人為制度設計之本。但如果嚴格貫徹該原則，就有可能致債務人于經濟困境：一方面，債務人的現有擔保借貸人出于風險的考慮可能不會給債務人增加貸款；另一方面，其他借貸人則因為受到現有浮動抵押權的壓制而拒絕提供信用。因此，在浮動抵押權存在的前提下，登記在先原則使債務人擴展融資的活動受到了極大限制。這也足以使得債務人在經濟活動中受制于現有浮動抵押權人，其或者拒絕給債務人提供后續放貸，或者提出債務人難以承受的放貸條件，這些都將嚴重影響到債務人順

32、利和有效地開展經營活動。所以，為了保障債務人的利益，在浮動抵押權存在的情況下，必須創設登記在先原則的例外規則賦予登記在后的購買價金擔保權優先于登記在先浮動抵押權的效力借保護后續貸款人債權實現之名，踐行保障債務人順利開展經濟活動之實。所以，從債務人的角度觀察，設置購買價金擔保權優先受償規則的意義在于，消除浮動抵押環境下登記在先原則給債務人造成的困境。如果將這一困境放大，則登記在先原則對債務人的經營活動施加了不應有的控制，抑制了商品經濟社會的市場競爭。 William H. Lawrence, William H. Henning & R. Wilson Freyermuth, Under

33、standing Secured Transactions, LexisNexis, 2004, p.234.因此，平衡登記在先原則在浮動抵押環境下造成的權利配置失衡，更好地促進財物流轉，就成為創設購買價金擔保權優先受償制度的根本動因。有了購買價金擔保權的優先受償制度，債務人就得以擴展融資渠道，先期放貸人與后續放貸人之間就形成了市場競爭，債務人也因順利取得貸款而有能力繼續參與市場競爭，競爭的市場環境由此得以形成并良性運轉。三、正常經營活動中的購買人不受追及規則與流入浮動抵押財產之特定物上的購買價金擔保權相對應，流出浮動抵押財產之特定物上的購買人 美國統一商法典中“購買人”概念遠不同于現實經濟生

34、活中的一般意義，是指通過自愿交易獲得對某一財產的權利的人，包括擔保權人、買主和承租人。所有權，與浮動抵押權之間也有一番“較量”。一般來說，為了保護抵押權人的利益，在抵押權設定之后，立法對抵押人處分抵押物多設有限制。 參見物權法第191條。盡管有不少法律作了這樣的規定，但從原理上講，抵押人處分抵押物并非就直接影響或者侵犯了抵押權人的利益。首先，抵押權是一種價值權，在抵押權登記的情況下，抵押權人可以憑在先登記對抗后續購買人以保護自己的利益；其次，抵押權人可以要求抵押人以賣得之價款提前清償債務或者提存以保護自己的權利；再次，“未經抵押權人同意不得處分抵押物”的法律規定顯得過于生硬，因為有時這一規定會

35、嚴重阻礙抵押人處分抵押物以獲得比較高額收益的機會。所以，兩相權衡，應以允許抵押人自由處分抵押物為原則，以處分抵押物不得損害抵押權人的利益為補充；以法律不作禁止性規定為原則，以允許當事人約定為補充。但這一常規若適用于浮動抵押，尤其是適用于以“庫存”為浮動抵押財產的浮動抵押，則明顯與經濟生活之常規相違逆：依其屬性，“庫存”本是抵押人（債務人）在正常經營活動中得以處分的財產。所以，當債務人在正常經營活動中出售負擔有浮動抵押權的“庫存”時，也存在浮動抵押權能否對抗購買人的所有權的問題。美國擔保交易法律制度由此規定了依商業常規交易的購買人不受追及規則購買人對購買物的所有權不受在先浮動抵押權的追及。我國物

36、權法第189條第2款也作了類似規定：依照第181條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的購買人。該款賦予購買人對購買物有得對抗該物上的在先浮動抵押權的權利，可以稱為正常經營活動中的購買人不受追及規則。與國外相關制度相比，我國關于購買人不受追及規則的規定較為簡陋，甚至有錯誤之處。故此，參照國外先進立法，檢視我國立法并予以補漏和完善，就顯得十分重要和迫切。(一) 購買人不受追及的制度意義 出于對交易安全的關照，購買人作為信息有限的交易第三人，始終受到民事法律的特別呵護善意取得制度的設立就是典范。與善意取得制度這一普適性的交易安全制度相比，購買人不受追及規則對交易安全的保護

37、則更進一步，其非但不要求購買人負擔查詢動產擔保權屬信息的義務，而且即使購買人知悉所購買動產上負擔有浮動抵押權，也不受該浮動抵押權的拘束。法律為什么沒有要求購買人在購買動產時有如同購買不動產同樣的查詢義務？美國統一商法典第九編規定，依商業常規購買物品（不包括農產品）的購買人不受其直接出售人所設定之擔保權的拘束，該擔保權已經公示且購買人也知曉其已經公示的，亦同。 美國統一商法典第9-321(c)規定了承租人依商業常規的租賃權益不受在先擔保權拘束的情況。為論述之方便，本文僅就購買人依商業常規的所有權交易進行研究。例如，消費者A從百貨商店購買了一臺冰箱，即使該冰箱負擔有已經公示的擔保權，A自己、社會公

38、眾以及其他擔保債權人都不會期待A受到已經公示之擔保權的拘束；同時，也不會期待A對登記系統進行查詢以確定百貨商店是否在作為“庫存”的冰箱上為第三人設定了擔保權。美國統一商法典第九編對這樣的現實商業生活予以接受，因而也就有了其第9-320(a)款之規定。從該款規定之設計目的來看，其用意在于保護從經銷商的“庫存”中購買物品的當事人的權利。 前引15，William H. Lawrence等書，第253頁。生活常識告訴人們，對于從“庫存”中購買物品的購買人而言，要求其在購買之前在登記公示系統中查詢購買物品上是否負擔有擔保權，是對市民社會商業生活的法律嘲弄。與不動產的任何形式的買賣都需要購買人查詢登記不

39、同，依商業常規交易的物品買賣無須購買人負擔查詢義務。很多人相信，是對交易成本的降低訴求以及動產之占有權利外觀決定了這一結局。因此，美國統一商法典并沒有要求依商業常規交易的購買人查詢登記。我國物權法第189條第2款同樣沒有要求購買人在正常經營活動中負擔查詢義務，只要其已支付合理價款并取得抵押財產足矣。 （二）購買人不受追及規則的適用要件購買人要不受在先浮動抵押權的拘束，需要滿足眾多條件。總結美國統一商法典第9-320(a)款與第1-201(9)款的規定，這些條件包括：(1) 須是“依商業常規交易”的購買人；(2) 必須給予一定形式的對價；(3) 從銷售該類物品的銷售商那里購進（也就是“庫存”的銷

40、售）；(4) 須為善意，不知道其購買行為侵害了其他人的所有權或者擔保權；(5) 須非從從事農業經營的人那里購買農產品； 美國統一商法典第9-320（a）沒有對農產品的購買人提供保護，但美國聯邦食品安全法案提供了平行保護。從我國物權法第181條的規定來看（設定浮動抵押的主體包括“農業生產經營者”），物權法對農產品的購買人也提供了保護。(6) 相競爭的擔保權須由購買人的出售人創設。參酌美國統一商法典的上述內容，結合我國物權法的有關規定，可以認為購買人不受追及規則應滿足以下要件：1. 出售人的“正常經營活動”從物權法第189條第2款的規定來看，“正常經營活動”是指購買人的正常經營活動還是出售人的正常

41、經營活動，不甚明了。參酌美國統一商法典的規定，物權法規定的“正常經營活動”應是指出售人的正常經營活動。為明確起見，請看下面的案例：假設A公司從事舊燈具的二手買賣，B銀行在A公司的庫存上設有已經公示的浮動抵押權。當A公司出售一舊燈具給C購買人用于裝修其住房時，這一交易就是A公司的依商業常規交易即A公司的正常經營活動，因而美國統一商法典第9-320（a）款予以適用C購買人對燈具的所有權不受B銀行在其上設定的在先浮動抵押權的拘束。但如果A公司是從從事動畫產業的D公司那里購進一個舊燈具，雖然A公司的購買行為屬于“依商業常規交易”，但D公司出售舊燈具的行為卻不屬于D公司的“依商業常規交易”，盡管D公司可

42、以一而再、再而三地出售其所有的舊燈具。所以，如果D公司在其舊燈具上設定了浮動抵押權，則上述第9-320(a)款就不能適用，A公司所購買之舊燈具仍然要受該浮動抵押權的拘束。 本案例中，C購買人是一個消費購買人(美國統一商法典第9-320（a）款并沒有將其排除在外)。如果將其舊燈具賣給一個商人用于陳列或者零售，則該商人也可以適用9-320（a）款而受到購買人不受追及規則的保護。所以，我國物權法第189條第2款中的“正常經營活動”，應當是指出售人的正常經營活動，且此“出售人”須是“從事那一種物品銷售的出售人”。從與美國統一商法典的比較中還可以得出如下結論：物權法第189條第2款將出售第181條中的“

43、生產設備”也列入“正常經營活動”之中，是不恰當的。物權法第181條列舉了可以設定浮動抵押的物品：生產設備、原材料、半成品、產品。這一規定本身沒有什么錯誤，但如果第189條第2款全然以此為基礎，則出了大問題：因為“正常經營活動”是指“從事那一種物品銷售的人的經營活動”，所以，出售“生產設備”不屬于此列。美國統一商法典第九編將“物品”分為四類：即消費品、農產品、庫存以及設備，而依商業常規交易的購買人不受追及規則是以出售人的“庫存”銷售為前提的。此所謂“庫存”，在物權法規定可設定浮動抵押的財產中應當包括原材料、半成品和產品，但生產設備不應屬于“庫存”。當生產設備被專門用于銷售時，其應屬于“產品”；當

44、生產設備被專用于生產活動時，其應屬于“設備”。所以，在生產設備上設定的浮動抵押權不同于在“庫存”上設定的浮動抵押權，前者不能適用正常經營活動中的購買人不受追及規則。2. 浮動抵押權由出售人設定事實上，出售物上的浮動抵押權并非全部由出售人創設，正常經營活動中的購買人是否可以對抗出售物上的任何浮動抵押權呢？答案是否定的。依照美國統一商法典第九編的規定，依商業常規交易的購買人不受其拘束的在先浮動抵押權須由出售人設定。在上例中，假設D動畫公司在其所有動產包括舊燈具上為B銀行設定了浮動抵押權，用以擔保價值90萬美元的貸款。如果D動畫公司將其所有的舊燈具賣給A燈具經銷商，這當然不屬于D動畫公司依商業常規之

45、交易，因而B銀行的浮動抵押權及于該舊燈具。A燈具經銷商在對舊燈具的上述浮動抵押權一無所知的情況下，又將該舊燈具賣給C公司，那么C公司是否可以對抗B銀行的在先浮動抵押權？答案也是否定的。盡管C公司是依商業常規交易中的購買人，但其僅僅可以不受他的出售人即A燈具經銷商所設定的浮動抵押權的拘束。對于其前手即D動畫公司設定的浮動抵押權，C公司仍應受其拘束。美國統一商法典的上述規定或許難以理解，但其第九編的言辭和用意是十分明確的。或許立法者的意圖在于：在當事人雙方均無過失的時候，最終的損失應由在交易中與有過錯的當事人有密切聯系的一方承擔。 Uniform Commercial Code, 5th ed.,

46、 By James J.White and Robert S.Summers, Volume 4, pp.311-317.在本案中，C公司從A燈具經銷商那里購買舊燈具的情況是，C公司與B銀行均無過失，C公司可以因A燈具經銷商違反權利瑕疵擔保義務而對其提起訴訟，A燈具經銷商也可以同樣的訴因對D動畫公司提起訴訟。如果A燈具經銷商無力賠償或者不能賠償而D動畫公司有賠償能力的話，損失或許就由D來承擔。總之，銀行B的擔保權不應受到減損。將物權法第181條與第189條第2款聯系起來看，物權法對正常經營活動中的購買人不受其拘束的浮動抵押權的設定人，雖法無明文，但也需作與美國統一商法典相同的理解，即購買人不受

47、拘束的浮動抵押權須由出售人而不是其他任何人設定。3. 購買人的善意基于在正常經營活動中購買行為的特性，物權法第189條第2款如同美國統一商法典第9-320（a）款一樣，并沒有對購買人的“善意”提出任何要求，這可能使人得出如下結論，即“善意”并非正常經營活動中的買受人不受浮動抵押權拘束的要件。值得注意的是，美國統一商法典第1-201（9）款所要求的“不知道購買行為侵犯了第三人對物的權利”與其第9-320(a)款所規定的“即使購買人知道該已經公示的擔保權的存在，他也不受由其出售人所設定的擔保權的拘束”之間，似乎存有矛盾。但認真思考之后，可以明了其中的玄機。許多擔保協議不允許在未經擔保權人書面同意的

48、情況下處分擔保物。如果購買人知曉購買行為違反了擔保協議中的“不得處分條款”，就是知曉購買行為侵犯了第三人對物的權利。但是，僅僅知道物品之上設有擔保權，卻并不能表明購買人知曉購買行為侵犯了第三人對物的權利。原因在于，依商業常規交易的物品實際上屬于“庫存”。一般說來，擔保權人（供貨商）在“庫存”上雖有浮動抵押權，但并不反對債務人（銷售商）對“庫存”進行銷售。也就是說，盡管擔保權人在“庫存”上有浮動抵押權，但并非一定設有“不得處分條款”。僅僅知曉擔保權人在所購物品（庫存）上有浮動抵押權而不知曉其設有“不得處分條款”的，不構成依商業常規交易之購買人的“惡意”。如此，“善意”這一通常的安全交易要素就被“依商業常規交易”這一特殊交易類型擱置了，雖沒有被徹底拋棄，但通常不會列入考慮范圍。我國物權法第189條第2款也是這樣規定的，只要在出售人的正常經營活動中“支付了合理價