1、行政許可的審查內(nèi)容作者：石朝志律師【云南】行政許可是否合法，在受理行政許可申請后的審查至關(guān)重要，一 旦疏于審查，可能會導(dǎo)致許可程序或?qū)嶓w瑕疵乃至錯誤，面臨被撤銷 的風(fēng)險。下面，結(jié)合法律規(guī)定及實務(wù)就行政許可審查，以律師的視角 談以下看法，僅供參考：一、管轄審查1. 是否行政許可事項。中華人民共和國行政許可法第三十二 條第（一）項規(guī)定：申請事項依法不需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)即時 告知申請人不受理。也就是說，如果申請人所申請的行政許可事項不 屬于行政機(jī)關(guān)行政許可的事項，應(yīng)當(dāng)告知其無須行政許可，不需要辦 理行政許可申請。2. 是否本行政機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)，下同）區(qū)域管轄。行政許可有嚴(yán)格的區(qū) 域性限制，特定行政

2、機(jī)關(guān)只能對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的本行政區(qū)域 內(nèi)的行政許可事項進(jìn)行許可。如國內(nèi)水路運(yùn)輸管理條例第四條第 二款規(guī)定：縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)水路運(yùn)輸管理的部門或者機(jī)構(gòu) 承擔(dān)本條例規(guī)定的水路運(yùn)輸管理工作。其它法律、法規(guī)、規(guī)章均有區(qū) 域管轄方面的類似規(guī)定。對申請人提出的不屬于本行政機(jī)關(guān)管轄的行政許可申請，承辦該 行政許可申請的機(jī)關(guān)知道有權(quán)行政許可機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)告知申請人。3. 是否本級行政機(jī)關(guān)管轄。行政許可不僅具有嚴(yán)格的區(qū)域管轄, 還有著嚴(yán)格的級別管轄。實施行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律、法 規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，或者依據(jù)中華人民共和國行政許可法第二十四 條規(guī)定，根據(jù)授權(quán)實施行政許可。否則，不屬于本行政機(jī)關(guān)的

3、級別管 轄。4. 是否本行政機(jī)關(guān)(機(jī)構(gòu))管轄。不同行政機(jī)關(guān)承辦不同行政 許可事項，實施行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查本機(jī)關(guān)是否具有該行政許可 權(quán)限，符合下列條件之一，本行政機(jī)關(guān)方才具有行政許可權(quán)限：(1) 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有明確規(guī)定；(2) 根據(jù)中華人民共和國行政法第二十四規(guī)定受委托；(3) 自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，使本行政機(jī)關(guān)(機(jī)構(gòu))具有行政許可權(quán)限。行政許可中管轄瑕疵、問題類型實施行政許可應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序，也是合 法性原則的基本體現(xiàn)，其中，行政許可的管轄又是實施行政許可的重 要的程序性問題。管轄存在問題，則行政許可存在問題，該許可決

4、定 存在問題，將面臨人民法院依法判令撤銷或無效，存在行政賠償?shù)目?能。行政許可中管轄瑕疵、問題類型：一是無權(quán)管轄。此類問題是, 行政行政許可既無法律規(guī)定，也沒有合法授權(quán)，主要體現(xiàn)在越級管轄, 超越部門管轄，跨越區(qū)域管轄等。二是因法律修訂、廢止，或合法授 權(quán)終止而失去行政許可權(quán)。行政許可權(quán)的來自法律規(guī)定，或合法授權(quán), 如果上述法律經(jīng)修訂、廢止而致行政許可權(quán)喪失，或合法授權(quán)終止, 原行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)主體便無權(quán)再行行政許可，否則，便喪失合法性。小結(jié)：公民、法人和其他組織提出的行政許可申請，屬于行政許 可事項，不違反本行政機(jī)關(guān)的級別管轄、區(qū)域管轄，又屬于本機(jī)關(guān)管 轄的，依法受理；否則，告知申請人不予受

5、理，并說明理由。二、形式審查根據(jù)行政許可法的規(guī)定，可將行政許可的形式審查分解、細(xì) 化如下：（一）對法人行政許可的審查對法人提出行政許可申請的，應(yīng)當(dāng)審查該法人是否依法登記。中 華人民共和國公司登記管理條例農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例 社會團(tuán)體登記管理條例中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例 中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法等相關(guān)法律、法規(guī)對公司 等企業(yè)、事業(yè)法人和社團(tuán)組織登記有明確的規(guī)定，提出申請行政許可 的法人，應(yīng)當(dāng)符具備法人條件并進(jìn)行登記和有效存續(xù)，同時，符合行 政許可事項的主體要求。對此，應(yīng)當(dāng)看是否提交了證明其具備法人資 格的，諸如企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照事業(yè)單位法人證書社會團(tuán)體法 人登記證書是否合

6、法、有效。除現(xiàn)場查驗上述證書、執(zhí)照原件外, 有條件時可以通過國家工商總局、全國組織機(jī)構(gòu)代碼管理中心等官方 網(wǎng)站進(jìn)行驗真。（二）對自然人行政許可的審查應(yīng)現(xiàn)場核實本人身份信息，對所所提交的身份信息證件復(fù)印件與 原件進(jìn)行比對，并驗證復(fù)印件與原件是否一致。（三）對行政許可代理人的審查中華人民共和國行政許可法第二十九條第二款規(guī)定：申請人 可以委托代理人提出行政許可申請。但是，依法應(yīng)當(dāng)由申請人到行政 機(jī)關(guān)辦公場所提出行政許可申請的除外。根據(jù)上款法律規(guī)定，公民、 法人和其他組織除了本人直接向行政機(jī)關(guān)提出行政許可申請外，也可 以委托代理人申請行政許可事項。如果委托代理人辦理行政許可事項 的，行政許可的受理機(jī)關(guān)

7、至少應(yīng)當(dāng)作如下審查，查驗申請人是否提交 了下列文件及所提交文件的真實性：1代理人的身份證件。2. 代理人辦理行政許可事項的授權(quán)委托書。該委托書應(yīng)包括代為 辦理行政行政許可的事項、代理期限、代理權(quán)限等。3授權(quán)委托書應(yīng)加蓋法人（含依法登記的分支機(jī)構(gòu)，本節(jié)下同） 章，有法定代表人/負(fù)責(zé)人簽名、印鑒。【代理自然人行政許可忽略本 項】4. 法定代表人身份證明書。該證明書以法人名義證實該法人的 法定代表人/負(fù)責(zé)人身份。【代理自然人行政許可忽略本項】5. 能夠證實法人主體資格的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照事業(yè)單位法 人證書社會團(tuán)體法人登記證書等文件。【代理自然人行政許可忽略 本項】4.行政許可申請書。按法律、法規(guī)和規(guī)章

8、要求，提交加蓋法人 印章、法定代表簽字，或自然人簽名的行政許可申請書。申請書需要采 用格式文本的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請人提供行政許可申請書格式文本, 申請書格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關(guān)系的內(nèi) 容。行政許可申請通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電 子郵件等方式提出的，審查該申請是否符法定形式。5法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的，行政許可需要的其它相關(guān)文件。（四）對行政許可是否有前置程序的審查前置性行政許可，指準(zhǔn)予公民、法人或其他組織從事特定活動在 辦理當(dāng)前許可事項時，必須持有的上一環(huán)節(jié)的行政許可。中華人民 共和國公司登記管理條例第二十條規(guī)定：法律、行政法規(guī)或者國務(wù) 院決定規(guī)定設(shè)立有

9、限責(zé)任公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起 90日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記；逾期申請設(shè)立登記的，申請 人應(yīng)當(dāng)報批準(zhǔn)機(jī)關(guān)確認(rèn)原批準(zhǔn)文件的效力或者另行報批。中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法第十二條規(guī)定：合伙 企業(yè)的經(jīng)營范圍中有屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定在登記前須 經(jīng)批準(zhǔn)的項目的，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交批準(zhǔn)文件。娛樂場所管 理條例第十一條第一款規(guī)定：申請人取得娛樂經(jīng)營許可證和有關(guān)消 防、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)的批準(zhǔn)文件后，方可到工商行政管理部門依法辦 理登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。諸如上述法規(guī)規(guī)定的前置性許可的法律、 法規(guī)不一而足。因此，在辦理行政許可時，嚴(yán)格按照法律、法規(guī)的規(guī) 定，在申請人獲得前置

10、性行政許可后，方可申請本項行政許可。值得注意的是，前置性行政許可只能有法律、行政法規(guī)或國務(wù)院 決定設(shè)定，地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)章不能設(shè) 定行政許可的前置程序和條件，否則，該地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的前 置程序無效、違法，在行政許可時不得以此作為不予行政許可的理由。 對此，中華人民共和國行政許可法第十五條第二款規(guī)定：地方性 法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一 確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定 企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許 可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供 服務(wù)，不得限

11、制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。形式審查中的瑕疵、問題類型1. 法定代表人或負(fù)責(zé)人已經(jīng)變更，申請人仍然使用原法人或 負(fù)責(zé)人的授權(quán)；2. 代理人辦理申請事項時，代理手續(xù)不全或存在瑕疵；3. 依法需要本人申請事項，而由第三人代辦；4. 應(yīng)當(dāng)前置審批的，未經(jīng)前置程序徑行行政許可。小結(jié)：形式審查主要是對于提出行政許可的公民、法人和其它組 織是否具備法律、法規(guī)、國務(wù)院決定和規(guī)章所具備的主體資格，委托 他人代為提出行政許可的，其代理手續(xù)文件是否完備、規(guī)范，提出行 政許可的文件是否符合要求，行政許可是否存在前置審批及審批文件 合法、有效進(jìn)行審查。三、實質(zhì)審查對行政許可的實質(zhì)性審查，是國家基于職權(quán)主義對事關(guān)涉

12、及國家 安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健 康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的重大事 項；對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重大事項等, 根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定所進(jìn)行的實質(zhì)性審查。中華人民共和國行政許可法第三十四條第三款規(guī)定：根據(jù)法 定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的，行政機(jī)關(guān)應(yīng) 當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。該條是行政許可實質(zhì)審查程序方 面重要的法律依據(jù)。具體哪些行政許可須要實質(zhì)審查，則須依據(jù)不同 的部門行政法。如公安部建設(shè)工程消防監(jiān)督管理規(guī)定第二十三條 規(guī)定：公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)對申報消防驗收的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)依照建設(shè)

13、工程消防驗收評定標(biāo)準(zhǔn)對已經(jīng)消防設(shè)計審核合格的內(nèi)容組織消防驗 收。對綜合評定結(jié)論為合格的建設(shè)工程，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具 消防驗收合格意見；對綜合評定結(jié)論為不合格的，應(yīng)當(dāng)出具消防驗收 不合格意見，并說明理由。再如，中華人民共和國專利法第三十 五條發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi)，國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù) 申請人隨時提出的請求，對其申請進(jìn)行實質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由 逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。國務(wù)院專利行政部門 認(rèn)為必要的時候，可以自行對發(fā)明專利申請進(jìn)行實質(zhì)審查。諸如上述須要進(jìn)行實質(zhì)性行政許可散見于大量的法律、法律和規(guī) 章的規(guī)定中，行政機(jī)關(guān)在受理行政許可申請時，對法律、法規(guī)和規(guī)章

14、規(guī)定應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)性審查的，不得以形式審查代替實質(zhì)審查。在實質(zhì)審查行政許可事項時應(yīng)注意以下問題：（一）準(zhǔn)確援引實質(zhì)審查的法律依據(jù)。一項行政許可的審查，需 要形式審查還是實質(zhì)審查，取決于行政許可事項所屬部門法律規(guī)定。 法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定需要實質(zhì)審查的，必須進(jìn)行實質(zhì)性審查，每個 具體行政行為均有法律依據(jù)，防止濫用行政權(quán)利。（二）實質(zhì)性審查必須有兩名執(zhí)法人員國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實施綱要的通知第22條 規(guī)定：建立健全行政執(zhí)法主體資格制度。行政執(zhí)法由行政機(jī)關(guān)在其法 定職權(quán)范圍內(nèi)實施，非行政機(jī)關(guān)的組織未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或者行政 機(jī)關(guān)的合法委托，不得行使行政執(zhí)法權(quán)；要清理、確認(rèn)并向社會公告 行政執(zhí)法

15、主體；實行行政執(zhí)法人員資格制度，沒有取得執(zhí)法資格的不 得從事行政執(zhí)法工作。國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若 干意見規(guī)定：對各行政執(zhí)法部門的執(zhí)法人員，要結(jié)合其任職崗位的 具體職權(quán)進(jìn)行上崗培訓(xùn)；經(jīng)考試考核合格具備行政執(zhí)法資格的，方可 按照有關(guān)規(guī)定發(fā)放行政執(zhí)法證件。根據(jù)上述通知規(guī)定，參與實質(zhì)審查 的執(zhí)法人員至少具備下列條件：1. 參與行政許可的執(zhí)法人員需為本行政機(jī)關(guān)編制人員。中華人 民共和國行政許可法第二十七條第二款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)工作人員辦 理行政許可，不得索取或者收受申請人的財物，不得謀取其他利益。 根據(jù)該款法律規(guī)定，行政許可只能由承辦該項具體行政許可事項的機(jī) 關(guān)在編工作人員辦理，行政許可的

16、主要不能由其它人員代替。如果確 需其它人員承辦，也僅能承擔(dān)行政許可的輔助性工作。長期以來，“臨時工”執(zhí)法廣為社會詬病，該行為不僅有違執(zhí)法 的嚴(yán)肅性，執(zhí)法質(zhì)量不高，也面臨具體行政行為被撤銷、被人民法院 判令違法和無效，甚至存在國家賠償?shù)娘L(fēng)險。2. 參與行政許可的執(zhí)法人員需要經(jīng)過培訓(xùn)并經(jīng)考核合格。（三）實質(zhì)性審查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行全面、客觀、公正 地考察、驗證、核對、檢驗、檢測等，并以法定形式對上述過程進(jìn)行 準(zhǔn)確、全面記載、記錄作為是否行政許可的證據(jù)。（四）對第三方中介機(jī)構(gòu)出具專業(yè)意見、報告進(jìn)行審查。如非 煤礦礦山企業(yè)安全生產(chǎn)許可證實施辦法第八條第十一項規(guī)定，非煤 礦礦山企業(yè)申請領(lǐng)取安全生產(chǎn)

17、許可證，應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料：涉 及人身安全、危險性較大的海洋石油開采特種設(shè)備和礦山井下特種設(shè) 備由具備相應(yīng)資質(zhì)的檢測檢驗機(jī)構(gòu)出具合格的檢測檢驗報告，并取得 安全使用證或者安全標(biāo)志。在一些行政許可事項中，由于涉及很強(qiáng)的專業(yè)性，執(zhí)法人員對相 關(guān)專業(yè)性問題無法做出正確評估，需要借助具有專業(yè)知識、專業(yè)技能、 專業(yè)設(shè)備、專業(yè)資質(zhì)的第三方中介機(jī)構(gòu)方可完成，需要類似上述第三 方機(jī)構(gòu)報告、意見作為行政許可重要依據(jù)的規(guī)定大量存在。在此情形 下，應(yīng)對第三方中介機(jī)構(gòu)的能力、資質(zhì)，出具意見、報告等的程序、 文書等進(jìn)行程序性審查。對依法不具備資質(zhì)、能力的中介機(jī)構(gòu)，在報 告、意見署名專業(yè)人員不具備資格，或存在程序性缺

18、陷的報告，均應(yīng) 視為行政許可申請人提供的材料不符合法律規(guī)定。對專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見、報告重點審查以下內(nèi)容：1專業(yè)機(jī)構(gòu)是否具備與本行政許可相關(guān)的專業(yè)和專業(yè)資質(zhì)等級;2. 專業(yè)機(jī)構(gòu)的專業(yè)人員是否依法取得與其出具專業(yè)意見相對應(yīng)的從業(yè)資格證書;3. 專業(yè)機(jī)構(gòu)及專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)資質(zhì)、專業(yè)資格是否現(xiàn)行有效; 4專業(yè)意見、報告等書面文件是否具備法定的形式，如加蓋 印鑒、專業(yè)技術(shù)人員署名等。5. 其它需要審查的事項。實質(zhì)性審查的瑕疵、問題類型1. 以形式審查代替實質(zhì)性核查。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)性核 查的，不能以形式審查或簡單的書面審查代替實質(zhì)核查，否則，不僅 存在程序缺陷，還可能致符合條件的申請不被許可，

19、不符合條件的申 請獲準(zhǔn)許可；2. 參與核查人員不足2人，或不具備執(zhí)法條件的人員參與核 查；3. 第三方中介機(jī)構(gòu)出具專業(yè)意見、報告存在瑕疵或沒有法律 效力。主要表現(xiàn)為專業(yè)機(jī)構(gòu)不具備與行政許可事項相應(yīng)的資質(zhì)，專業(yè) 技術(shù)人員不適格，報告.意見文書不規(guī)范等。小結(jié)：法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定需要進(jìn)行實質(zhì)性審查的，必需進(jìn)行 實質(zhì)性審查，不可以形式審查代替實質(zhì)性審查；實質(zhì)性審查必有有兩 名在編的，兩名執(zhí)法人人員必需具有執(zhí)法資格；行政許可所涉及的專 業(yè)性問題是否需要第三方中介機(jī)構(gòu)出具專業(yè)報告、意見等，如果需要 專業(yè)報告和意見，應(yīng)審查行政許可申請人是否提供了該報告、意見，該報告、意見是否經(jīng)法定有資格的中介出具，程序和

20、形式是否合法。四、行政許可中存在利害關(guān)系人的處理行政許可中涉及第三方利害人的處理。一項行政許可往往存在利 害關(guān)系人，如果該行政許可的通過，減損了第三人權(quán)利，或增加了第 三人的義務(wù)，或?qū)Φ谌藰?gòu)成了侵害，在審查該行政許可時，不應(yīng)僅 限于審查申請事項本身，還應(yīng)審核對利害關(guān)系人的的影響，并通過法 定程序保障第三人的權(quán)益。對此，作為行政許可法的一般法中華人 民共和國行政許可法第三十六條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)對行政許可申請進(jìn) 行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該 利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)應(yīng) 當(dāng)聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。上述法條規(guī)定的重大利益，主要體現(xiàn)在相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán) 等權(quán)利。與一般法行政許可法相對應(yīng)的特別法中也有類似規(guī)定， 如保監(jiān)會中國保險監(jiān)督管理委員會行政許可實施辦法第十七條第 二款規(guī)定：中國保監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)對行政許可申請進(jìn)行審查時，發(fā) 現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。 申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。中國保監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu) 應(yīng)當(dāng)聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。因此，為確保一項行政許可的 合法性，并切實保護(hù)利害關(guān)系人的權(quán)益，凡行政許可中涉及第三人利 益的，應(yīng)告知利害關(guān)系人，以法定程序保障利害關(guān)系的陳述和申辯權(quán) 利。中華人民共和國行政訴訟