1、21 / 22一、規章制度相關操作實務及應對方法技巧資格考試司法考試 1、規章制度制定風險分析與應對措施規章制度是用人單位的內部“法律”,貫穿于用人單位的整個用工過程,是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的,用人單位可解除勞動合同,沒有規章制度,公司的管理將會陷于困境。勞動合同法第四條對規章制度以大篇幅進行規定,用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等磋

2、商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。從法律規定看,規章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見與工會或者職工代表平等磋商確定公示告知。【風險分析】 不合法的規章制度,在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條的規定,規章制度必須符合“*程序制定”、“合法”,“公示”三個條件,才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。 按照勞動合同法第八十條規定,規章制度違反法律、法規規定的,由勞動行政部門責令改正,給予警告；給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

3、根據勞動合同法第三十八條規定,用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的,勞動者可以解除勞動合同,用人單位需支付經濟補償金。【應對措施】全面修訂規章制度：勞動合同法在2008年1月1日正式施行,因此,我們必須全面修訂公司的規章制度,在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規章制度。切記：違反勞動合同法的條款要全部進行修訂,如果在2008年1月1日后還在使用老版本的制度,將給用人單位帶來很大的風險,勞動合同法規定用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的,勞動者可以解除合同,用人單位需支付經濟補償,這和以往的法律相比對規章制度的合法性要求嚴格了許多。 勞動合同法施行

4、后,規章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見與工會或者職工代表平等磋商確定公示告知。因此,考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、磋商的書面證據。 2、規章制度的公示方法 規章制度公示的重要性規章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗,按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規定,規章制度只有向勞動者公示才對勞動者產生約束力。司法實踐中勞動者往往以其不知道規章制度的內容為由主張規章制度未公示,用人單位也往往無法提供已經公示的證據,很多企業本應該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這里,員工的違紀行為本已經達到了

5、規章制度中規定的解除勞動合同條件,但是員工稱不知道有這個制度,公司也無法證明曾向員工公示的證據,最終導致案件敗訴。規章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？ 規章制度公示方法1）員工手冊發放（要有員工簽領確認）；2）內部培訓法（注意一定要包括：培訓時間、地點、參會人員、培訓內容、與會人員簽到）；3）勞動合同約定法；4）考試法（開卷或閉卷）；5）傳閱法此文轉貼于我的學習網資格考試司法考試 6）入職登記表聲明條款；7）意見征詢法；盡量避免如下公示方法：1）網站公布（舉證困難）；2）電子郵件告知（舉證困難）；3）通告欄,宣傳欄張貼（舉證困難）。 二、勞動者入職管理操作實務及應對方法技巧1、入

6、職審查的導入和適用實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化,不注重入職審查,加上勞動合同法對雙重勞動關系的間接承認,輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風險。勞動合同法第八條規定,用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。第二十六條規定,以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。【風險分析】 如不進行入職審查,勞動者以欺詐手段入職的,可導致勞動合同無效； 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人

7、單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。【應對措施】 招用勞動者時,要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明,并保留原件。如尚未解除勞動合同的,要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。 核實勞動者的個人資料的真實性,比如學歷證明、從業經歷,要求勞動者承諾未承擔競業限制義務,并向原單位進行核實,以免發生不可預測的訴訟風險。 2、關于用人單位與勞動者告知義務的新規定以及對勞動合同效力的影響 用人單位和勞動者的告知義務（知情權）用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相

8、關的基本情況,勞動者應當如實說明。我們注意到這里企業的告知內容是比較廣泛的,基本上涵蓋了勞動關系的全部內容,而勞動者的告知義務相對少很多,只限于與勞動合同直接相關的基本情況,實踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學歷、工作經歷、是否與前單位解除合同等,而對于與勞動合同沒有直接關系的情況,勞動者可以不回答。【風險分析】告知義務對合同效力也會產生影響,隱瞞真實情況,誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同,可認定為欺詐,因欺詐手段而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同。勞動合同法草案和草案二審稿都只規定用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合同無效,排除了勞動者以欺詐手段訂立合同也應當認定為無效,當時

9、就引起了很多企業的反對,同樣是欺詐,企業欺詐合同就無效,員工欺詐合同卻有效,這是哪門子道理？實踐中恰恰相反,訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的居多,比如提供虛假文憑、編造工作經歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關系的事實等等,所以,立法機關在三審稿后就對該條款進行了修訂,刪除了“用人單位”四個字,讓用人單位和勞動者享受“同等待遇”。【應對措施】 入職登記表中聲明：公司已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,其他情況,簽名確認。 勞動合同中聲明。 勞動者聲明：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實,如有虛假,公司可立即解除勞動合同,并不予經濟補

10、償。 3、禁止要求員工提供擔保、禁止收取“風險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應對措施 法律的禁止性規定 d!YeJ cSx本_文_來_源_于_我_的_學_習_網資格考試司法考試 _UeY勞動合同法規定,用人單位招用勞動者,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物,違反本法規定,以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。 對用人單位的影響用人單位為了保護自身的利益,在招聘員工時,要求重要崗位（如財務人員）、或者是說掌握了用人單位財產的勞動者（如司機）提供擔保或風

11、險抵押金是實踐中的通常做法,勞動合同法規定用人單位招用勞動者不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物,不可避免的對企業財產安全帶來一定影響,這令很多企業不安,也是企業最關注的一個問題之一。 對現有關于禁止擔保、禁止收取風險抵押金規定的分析（1）關于要求勞動者提供“人保”是否有效深圳的企業習慣于要求員工提供“深戶擔保”,實際上這種要求勞動者提供“人保”是得不到法律的支持的,最高人民法院公布了一個案例中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案中認為此種擔保不符合民法通則和擔保法的規定,以判例的形式宣告了要求勞動者提供人的擔保是無效的。（2）關于收取“風險抵押金”是否有效經過對以

12、往勞動部針對該問題的作出的一些規定,以及勞動合同法針對該問題的規定的分析,禁止收取押金似乎也是有破例的,并非不分青紅皂白一律禁止。勞動合同法第9條規定：用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。該條處于“勞動合同的訂立”的章節下,根據法條的邏輯關系,可以理解為用人單位在訂立勞動合同時,不得以其他名義向勞動者收取財物。勞動部1995年8月4日頒發的關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見（勞部發1995309號）第24條規定：用人單位在與勞動者訂立勞動合同時,不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）。勞動部、公安部、

13、全國總工會關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理,切實保障職工合法權益的通知（勞部發1994118號）規定：企業不得向職工收取貨幣、實物等作為“入廠押金”,勞動部關于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知規定用人單位不得在招工條件中規定個人繳費內容,從上述規定可以看出,法律禁止在新招聘員工時收取押金,時間點放在簽訂合同前或簽訂合同時。勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請示”的復函中規定：“至于一些用人單位與職工建立勞動關系后,根據本單位經營管理實際需要,按照職工本人自愿原則向職工收取“風險抵押金”及要求職工全員入股等企業生產經營管理行為,

14、不屬上述規定調整范圍。但是,用人單位不能以解除勞動關系等為由強制職工繳納風險抵押金及要求職工入股（實行內部經營承包的企業經營管理人員、實行公司制企業的董事會成員除外）。否則,由此引發的勞動爭議,按照中華人民共和國企業勞動爭議處理條例規定處理。該規定意思很明確,國家對收取“風險抵押金”并非一律禁止,在符合一定的條件下似乎是可以收取的。勞動合同法施行后,國家是否會在勞動合同法實施細則中進一步明確,尚待觀望,但根據現有有效的規定,以下做法有一定參考價值,但不推薦使用。【應對策略】 注意避免在簽訂合同時收取“風險抵押金”,先建立勞動關系； 本單位經營管理確實需要收取“風險抵押金”； 必須遵照自愿原則,

15、不得強迫。從便于舉證角度考慮,應當與員工簽訂“契約書”予以明確,契約書中應明確支付風險抵押金系員工真實、自愿的意思表示。【相關法條】勞動合同法第九條 用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。勞動部關于嚴禁用人單位錄用職工非法收費的通知 有些用人單位在錄用職工時非法向勞動者收取費用,把繳費作為錄用的前提條件,其名目有集資、風險基金、培訓費、抵押金、保證金等。更為嚴重的是,個別用人單位根本沒有新的工作崗位,而把錄用職工僅僅作為籌集資金的渠道,被錄用的職工長期不能上班,嚴重損害了這部分勞動者的合法權益。這種在錄用職工中非法收費的

16、行為必須予以糾正。為此,現通知如下：二、用人單位不得在招工條件中規定個人繳費內容,勞動行政部門要加強對用人單位招工啟示、簡章的審查,對違反規定的,應給予警告,并責令其改正。 勞動部辦公廳關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函 四、企業強制性要求職工繳納風險金、股金等做法不符合國家的有關規定和國際通行的入股慣例。國有企業和集體所有制企業對職工予以除名和辭退處理,必須嚴格執行企業職工獎懲條例、國營企業辭退違紀職工暫行規定。除名和辭退是企業對職工違反企業勞動紀律等而采取的行政處理形式,職工不繳納風險金或股金不屬于違反勞動紀律等行為,因此,不能采用辭退和除名的處理方式。勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳

17、對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請示”的復函 至于一些用人單位與職工建立勞動關系后,根據本單位經營管理實際需要,按照職工本人自愿原則向職工收取“風險抵押金”及要求職工全員入股等企業生產經營管理行為,不屬上述規定調整范圍。但是,用人單位不能以解除勞動關系等為由強制職工繳納風險抵押金及要求職工入股（實行內部經營承包的企業經營管理人員、實行公司制企業的董事會成員除外）。否則,由此引發的勞動爭議,按照中華人民共和國企業勞動爭議處理條例規定處理。最高人民法院公布案例中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案（略） 三、訂立勞動合同的形式和期限操作實務及應對方法技巧

18、 訂立勞動合同的形式、期限及法律后果為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾,勞動合同法強調勞動合同的書面化,不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。勞動合同法第十條規定,建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。【風險分析】1、薪水成本的增加：勞動合同法第八十二條規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的薪水。2、無固定期限合同的成立：勞動合同法第十四條第三款規定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動

19、者已訂立無固定期限勞動合同。【應對策略】1、革新用工觀念,建立先訂合同后用工的習慣,最遲必須在一個月內訂立合同；2、勞動合同終止后,勞動者仍在用人單位繼續工作的,拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念,也應當在一個月內訂立合同； 3、勞動者拒不簽訂勞動合同的,保留相關證據,比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據等。4、對現在尚未簽訂書面勞動合同的盡快補簽合同。【相關法條】關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發200512號）三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的,用人單位應當與勞動者補簽勞動合同,勞動合同期限由雙方磋商確定。磋商不一致的,任何一方均可提出終止勞動關系,但對符合簽訂無固定期限勞動合

20、同條件的勞動者,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位應當訂立。用人單位提出終止勞動關系的,應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月薪水的經濟補償金。廣東省勞動和社會保障廳關于解除事實勞動關系應否支付經濟補償金問題的復函 ( 2002 年10 月16 日省勞動和社會保障廳勞社廳函 2002 561 號)中山市勞動和社會保障局：你局關于解除事實勞動關系應否發放經濟補償金問題的請示（中勞社 2002 89 號）收悉。經研究,答復如下：用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后,因用人單位不與勞動者訂立勞動合同而解除事實勞動關系的,用人單位應按國家有關規定向勞動者支付經濟補償金；因勞動者

21、不愿意訂立勞動合同而解除事實勞動關系的,用人單位可以不支付經濟補償金。 四、無固定期限勞動合同操作實務及應對方法技巧1、簽訂無固定期限勞動合同條件的變化勞動法規定：勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意延續勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設定了三個條件：“連續工作滿10年”、“雙方同意續延合同”、“勞動者提出要求”,實踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同,用人單位就會立即表示不同意續延合同,導致簽訂無固定期限勞動合同無法達成。勞動合同法降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻,規定了三種情況下只要

22、勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同,用人單位就得無條件同意,不得拒絕。2、可簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形（1）雙方磋商一致同意簽訂（實踐中較少）；（2）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的,即滿足“雙十“條件； （4）連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。 （5）特殊情形：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。【風險分析】1、在勞動者

23、符合法定三種情形時,用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同,勞動者也默認接受,但時隔數月或者數年,突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍薪水,從法律規定看,其主張是可以成立的,因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同,用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。2、勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同,用人單位依勞動者的意思訂立,但履行一段時間后,勞動者反悔,要求用人單位支付兩倍薪水,如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同,則面臨支付兩倍薪水的風險。【應對策略】當勞動者符合上述情形的,訂立合同前,用人單位應當增強證據意識,實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型

24、的合同,如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據,避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。3、無固定期限勞動合同訂立的方法與思路（1）靈活運用合同續訂意向書或勞動者申請續訂書；（2）靈活運用“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”；（3）靈活利用跨08年1月1日的合同不計入兩次的次數的規定； 五、試用期操作實務及應對方法技巧1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期,但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形

25、式約定的試用期滿后,用人單位認為該勞動者試用合格,就簽訂正式勞動合同,如果用人單位認為不符合錄用條件,就解除勞動關系。該做法是違反法律規定的,在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。勞動部在關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見第十八條規定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應包括在勞動合同期限內。勞動合同法第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定,我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同,試用期存在于勞動合同期限中,雙方沒有訂立勞動合同,試用期當然不可能存在,所謂皮之不附,毛將焉存？2、用人單位只簽訂單獨

26、的試用期合同的問題司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同,往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同,期限一般為三個月到六個月不等,在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律,在試用期使用廉價勞動力,方便解除勞動合同。勞動合同法規定：勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。3、試用期內是否需繳納社會保險試用期內不為員工繳納社會保險費,這是實踐中很多用人單位的習慣性做法,勞動者由于法律知識的缺乏,也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費,導致自己的合法權益受到損害。4、試用期薪水如何確定勞動合同法第二十條規

27、定：勞動者在試用期的薪水不得低于本單位相同崗位最低檔薪水或者勞動合同約定薪水的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低薪水標準。5、用人單位在試用期內解除勞動合同的限制在試用期內,用人單位能否隨時解雇員工？試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規章制度的；3、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病

28、或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。除上述情形外,用人單位不得在試用期內解除勞動合同。6、試用期內用人單位解除勞動合同的程序（1）用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由,這里的“說明理由”,法律并未規定一定得采取書面形式,但從舉證角度出發,建議采用書面形式,并且要求勞動者簽收。（2）用人單位在試用期內解除勞動合同,也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。（3）用人單位需制作解除勞動合同通知書送達給勞動者,同時向勞動者出具解除或者終止