1、期末作業考核勞動法滿分 100 分 一、名詞解釋（每小題 5 分，共 20 分）1、勞動法律關系： 勞動法律關系的概念有廣義和狹義之分。狹義的勞動法律關系是指勞動者與用人單位 之間，在實現勞動過程中依據勞動法律規范形成的勞動權利與勞動義務關系。它是勞動者與用人單位的勞 動關系在法律上的表現，是勞動關系被勞動法調整的結果。而廣義的勞動法律關系則是指所有的勞動法主 體之間，在實現勞動過程中依據勞動法律規范所形成的權利義務關系。2、年休假： 是指法律規定的勞動者在工作滿一定的年限后，每年享有的保留原工作并帶薪連續休息的假 日。3、勞動安全衛生： 勞動安全衛生是指國家為了保護勞動者在勞動生產過程中的生

2、命安全和身體健康而制 定的各種法律規范的總稱。4、罷工權： 有廣義和狹義兩種概念。廣義的罷工是指多數受雇人為增進自身利益而有組織進行的一切中 止勞動的舉動，政治罷工、宗教罷工和革命罷工都包括在內。狹義的罷工是指企業內的全體或多數受雇人 為達到勞動條件的改善或其他經濟利益的獲得而共同停止其勞動。二、簡述題（每小題 10 分，共 50 分）1、現存勞動爭議的處理原則及構建原則。答： 處理原則： 我國現實中勞動爭議的處理應遵循以下原則：1）、合法原則：所謂合法原則，是指勞動爭議處理機構在爭議處理過程中要依據現行法律規范的規定，切實保護當事人的合法權利和利益。2）、公正原則 :所謂公正原則，是指勞動爭

3、議處理機構在處理勞動爭議的過程中應以事實為依據，以法律為準繩，在查清事實、分清是非的前提下，秉公執法，正確處理當事人之間的爭議。3）、及時處理原則 :所謂及時處理原則，是指勞動爭議處理機構在處理勞動爭議案件的時候，不能違反法律關于時限的要求，應當盡快處理的原則。4）、調解原則 : 所謂調解原則，是指勞動爭議處理機構在處理勞動爭議的時候，對能夠以調解結案的案件 應當根據自愿和合法的原則，以說服勸導的方式，促使雙方互諒互讓，達成協議，解決糾紛。勞動爭議的 調解包括用人單位勞動爭議調解委員會的的調解和仲裁委員會的調解及法院調解幾個層次。5）、當事人權利平等原則 :所謂當事人權利平等原則，是指勞動爭議

4、在處理過程中，雙方當事人平等地享有法律規定的實體權利和訴訟權利，雙方具有平等的法律地位。6）、三方原則 :所謂三方原則，是指在勞動爭議發生后，勞動行政部門、企業用工方和工會作為不同利益的代表，應當共同協調處理勞動爭議。構建原則：1）、資方與勞動者間的利益平衡原則。2）、公平與效率平衡的原則。3）、糾紛處理的意思自治原則：所謂意思自治，又稱為私權自治，是指個人的依其意思形成私法上的 權利義務關系。2、集體合同制度存在的缺陷。答：我國目前的缺陷：1）、集體合同形式化問題嚴重。集體表現為：1）主體錯位。2）程序簡化。 （ 3）內容空洞。2）、集體合同立法滯后。1）相關法規之間缺乏一致性。2）立法層次

5、低。 （ 3）實施范圍狹窄。 （4）缺乏強制性規定，沒3、工作環境權的內容。答：關于工作環境權的內容，理論上并無通說可以采用，立法規范上也只是就勞動者的安全衛生和勞動監督檢查等具體方面的內容，沒有抽象出其上位的工作環境權的權利內容。一）參與企業安全衛生改善決策權國際勞工組織與歐盟均已確立雇主對保護勞動者安全衛生應負主要責任。國際勞工組織在第155 號公約中即規定：雇主應確保在盡可能的范圍內，對于工作場所機械、設備及生產程序，均應在合乎安全衛生。歐盟所頒布的安全衛生有關指令中也有類似規定。二）充分獲得信息權勞工參與企業衛生的機構或人員，如安全衛生代表、委員會或其他機構等，要能有效發揮其功能，必需

6、能獲得雇主有關安全衛生及工作環境的計劃或決策構想的充分信息。三）安全衛生代表在特殊危險狀況發生時的處置權由勞動者選出的安全衛生代表，在用人單位遇到有特殊危險狀況發生時，具有特別的處置權限。例如，用人單位有安全衛生問題發生，對于勞動者在這種情況下，有權要求停工。四）個別勞動者拒絕危險工作權個別勞動者在工作場所中，遇有對其安全與健康有立即危害之虞時，可以自行停止工作。五）接受咨詢與訓練權勞動者參與安全衛生改善措施有關決策，經常面臨一些關于工作流程所牽涉復雜的技術性問題，例如新型機械、化學或生物性物質的使用及現代生產科技日益精進所帶來更為復雜的安全衛生問題等。六）安全衛生代表權勞動者代表想在員工代表

7、會、安全衛生委員會或其他類似機構，扮演好參與安全、衛生及工作環境有關 決策的角色，必須能夠獲得使用一切必要設施及其本身工作職位的保障權。4、完善農民工權益保護的措施。答： 一）、完善勞動法勞動法在保護農民工勞動權益上出現了不足，針對這些缺陷應從以下幾方面作出完善：（一）用人單位因拖欠農民工工資所承擔的法律責任偏輕，應當加大懲罰力度。二）工會組織不足以擔負保護農民工勞動權益的使命，應當建立一個為農民工權益提供保護的專門組織。三）現有法律援助的方式只能幫助到個別的農民工，必須建立健全農民工法律援助機制。四）建立農民工工資支付優先權制度。二）、制訂農民工權益保護法為從根本上解決農民工問題，除了政府采

8、取必要的措施和加大輿論宣傳監督的力度之外，就是要把解決建筑法等實體法來解決農民工的問題是遠遠不農民工問題納入到法制化的軌道，而單靠修改勞動法 夠的。為此，有學者提出加快制定農民工權益保護法的建議。三）、相關配套制度的完善一）擴大社會保障制度的覆蓋面二）增強個體維權意識三）發揮工會組織（或者其他民間組織）的功能四）加強政府的監督和管理五）完善工傷保險制度。5、認定為工傷的情形。答： 根據工傷保險條例第十四條的規定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（1）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（2）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的； （3

9、）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；(4)患職業病的； （5） 因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到機動車事故傷害的 （這里 “上下班途中 ”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中）；（7）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。三、論述題（每小題 15，共 30 分）1、試述勞動爭議處理機制存在的問題。答： 相關法律法規建設滯后，使得勞動爭議處理制度中具法律效力的勞動爭議仲裁和訴訟在實際操作中困難重重。無論在實體性法律還是在程序性法律上都存在立法不足的問題，由于無法可依而給案件處理帶來困難，間

10、接影響企業勞動關系的有效調節。突出表現為：一）實體法問題1 ）、由于歷史原因，勞動法法只是確立了勞動爭議案件的一般原則，可操作性差，尤其沒有對 外商投資企業等特殊用人單位作出專門規定，不適應外商投資企業勞動爭議多并且復雜的現狀。2）、我國的勞動法規范多為授權性條款和義務性條款，缺少對于違反規定該如何追究責任的條款，即使有這樣的條款，一般規定也比較原則，執行過程中也難以操作。例如，國家在違反和解除勞動合同 的經濟補償辦法中對工資支付的時限、違反和解除勞動合同的經濟補償標準作了規定，但卻沒有就企業 不遵守工資支付時限應承擔的責任作出規定，也沒有規定支付補償金的時限以及不遵守該時限應承擔的責 任。3

11、 ）、勞動爭議調解仲裁法只規定了勞動爭議處理的程序，主要是仲裁程序，缺乏規范勞動關系 的實體性法規。而且，勞動法、勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法及一些司法解釋中對現行 勞動爭議受案范圍的規定形式過于松散，其內容自身與其他法規之間，存在交叉與沖突。有些勞資之間的 爭議屬于勞動爭議，但是上述法律規定的范圍中沒有包括的，如何處理？還有一些保險、福利的問題不屬 于勞資爭議，而是國家政策或者行政處理機制的范圍，是按照法條中規定的以勞動爭議處理，還是走行政 程序呢？這些困惑直接導致了司法適用上的混亂和相關機構相互推諉，勞動者維權無門的現象產生。4 ）、我國現行調整企業勞動爭議仲裁的法律法規，參照的有條例和

12、勞動爭議仲裁委員會辦案 規則等，但這些法律法規對具體的仲裁程序和當事人的舉證責任并未加以規定或規定得粗糙、泛化，使 得操作起來很難。 2001 年 4 月 16 日頒布的最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解 釋中規定了舉證責任倒置的特殊情況，在勞動爭議處理過程中，因用人單位做出開除、除名、辭退、解 除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。這 樣的規定雖然保護了勞動者，有利于實現實質正義，但是過于簡單，不利于實踐中的操作。5）、有關勞動爭議的解決方式及時效的規定，主要體現在條例、勞動法、外商投資企業勞動管理條例中，但以上規范就勞動

13、爭議處理的各種方式在解決爭議中的效力、時效的確認、協調，缺 乏明確的法律依據，為實踐帶來諸多不便。（ 二 ） 程序法問題1 ）、根據勞動法、勞動爭議調解仲裁法的規定，勞動爭議處理適用調解、仲裁、起訴，體現了多層次性、多渠道性的優點。但這種“調、裁、審”依次進行的爭議處理程序，其弊端是明顯的： 時間拖得過長。這不僅無法體現法律的效率，而且很可能使矛盾雙方積怨加深，特別是不利于給外商投資 企業創造良好的投資環境。而且，仲裁、訴訟必須依次進行，也違背了仲裁的自愿精神，增加了當事人的 訴訟成本和心理負擔。另外，現行法律法規對勞動爭議中涉及的勞動關系與雇傭關系之間的區別、勞動爭 議仲裁程序與訴訟程序的關

14、系問題、勞動爭議申請仲裁的時效制度與訴訟時效制度的關系問題，均未做明 確的規定，造成處理勞動爭議案件無法可依，嚴重損害了勞動爭議雙方的權益，影響了社會的穩定。2 ）、企業勞動爭議處理機構建設問題。目前我國的勞動爭議處理機構不健全，人員編制不足、人員素質不高，不具備專門處理外商投資企業勞動爭議的人才，不適應勞動爭議數量急劇上升的需要，增加 了案件的處理難度。3 ）、勞動爭議仲裁的實際效用問題。我國目前的勞動爭議仲裁與實際意義上的仲裁是完全不同的，是由國家強制力確定，而不是基于當事人雙方自愿選擇，實際上它更接近國家行政機關的一種行政決定。對于這種裁決，只要一方當事人不服，就可通過起訴的方式使裁決歸

15、于無效，實際上勞動仲裁的作用并未 得以充分發揮。2、論述我國目前的集體協商機制存在的缺陷及其完善措施。答： 市場經濟國家的勞資關系，在其運行的技術層面上，是指契約化勞資關系的運行規則和程序。而契 約化的勞資關系在我國城鎮企業中已經建立起初步的框架。根據社會調查，市場契約化勞資關系正在逐步 取代原來的計劃行政化勞動關系，在我國的傳統企業管理關系中引發了根本性變革，從而增加了企業經營 者與勞動者之間的利益矛盾和權利矛盾。因此，在我國建立和推行有效的勞資關系運行機制，勢在必行。通過集體談判解決勞資關系中的利益和沖突問題，無論在什么社會制度下目的都是相同，但是，同樣是 市場化勞資關系的市場機制，在不同

16、的國家有不同的社會制約條件，進而形成各自的特點和呈現出明顯的 差異。美國是一種自愿的、分散的、民間為主的解決爭議機制，日本具有折衷、協調和互相理解來解決爭 議的普遍傾向。有關資料表明，在日本提交到類似法院或勞資關系委員會等公共爭議解決程序的勞動案件 的數量明顯少于其他工業化國家。這也許是因為在工會與管理方之間關系較為融洽的企業中，他們同意避 免不必要的和無用的對抗。在我國，不同類型的用人單位的爭議解決機制有很大的不同，私營與國營企業 不同，事業部門與企業部門不同，行業與地區不同，但基本上是一種自愿、民主協商、在政府調解下解決 爭議的機制。這就說明建立和推行市場化勞資關系處理機制應當因地制宜，不

17、能盲目地簡單照搬。隨著中國社會主義市場經濟體制的逐步建立和經濟結構調整力度的不斷加大，中國勞動關系主體逐步確 立，其利益關系呈現出多樣性、復雜化的發展態勢，從而使協調、穩定勞動關系的任務也日益繁重和艱巨。但是，集體協商相關立法的出臺僅僅為集體協商談判確立了談判如何進行的操作規程，決不意味著勞動者 的合法權益就得到了尊重和體現。它的真正實現以及在多大程度上實現，還取決于勞動者對自身權益的主 張和爭取，特別是政府作為勞動力市場的監管者，其責任是否到位。2001 年企業我國目前有很多的城市開始以集體協商的模式解決勞資沖突，例如深圳福城投資公司的員工代表與企業代表經過兩個多月的平等協商，于2000 年

18、 12 月 28 日簽署了深圳市第一個工資集體協議，就工資多少，老板說了算員工工資水平、工資增長率、工資支付辦法和支付時間等事項，達成一致意見。將被 “工資多少，員工老板商量著辦 ”所取代。目前，全國從公有制企業、外資企業到私營企業，都在積極 開展集體協商的談判，以規范勞資之間的沖突。但是我國目前的集體協商制度并不完善，影響我國集體協 商制度發展的主要有如下幾個障礙：1、 立法上不完備我國現行關于集體協商制度的立法存在如下問題：首先是沒有專門的關于集體協商的立法規定，都規定 在集體合同中，而工資集體協商試行辦法只是關于工資制度協商的規定；其次是立法層次低；三是法 條少；四是規定簡單，不利于實踐

19、中的操作。2 、 集體協商的層次低目前立法規定的集體協商代表僅是企業工會或者職工代表，沒有行業和區域集體協商制度的規定。集體 協商的層次低，工會或者職工代表不具有足夠強的力量，不具有較高的專業知識和談判技巧，使集體協商 不能發揮保護勞動者合法權益和平衡利益的功能。3、工會不能真正發揮作用由于我國的勞動者沒有自由結社的權利，不能自發組織工會，工會附屬于企業，包括經費、人員、職能 都附屬于企業。因此工會并不是真正意義上的勞動者的代表。4 、 監督機制不健全在集體協商過程中，如果用人單位有侵害勞動者的行為或者在集體協商過程中有不符合程序規定的地 方，如何監督？侵害方要承擔什么樣的法律責任？這在我國立

20、法中沒有規定，實踐中也沒有施行，這顯然 不利于集體協商的合法開展。相比之下，西方國家在集體談判制度中規定了民事責任甚至是刑事責任以有 利于集體協商機制的實施。既然集體協商談判是確定勞資關系的主要方式，而且是市場經濟中不可或缺的一種交易方式，那么，隨 著我國社會主義市場經濟的發展，隨著各種所有制經濟發展和各種非公有制企業的大量涌現，加快建立和 完善我國的集體協商談判制度勢在必行。因此，對集體協商制度應從以下幾個方面進行完善：1、建立政府、企業、職工三方參與的集體協商談判機制。由于勞資關系受社會制度、經濟制度、文化背景、政府宏觀目標等因素的制約，同時與企業規模、行業 及產業政策、企業經營狀況，以及

21、勞動者的多方面需求相關，它實際上是政府、企業、勞動者三方相互作 用、相互影響下所形成的一個合約。所以，勞資關系從客觀上需要三方參與，形成一個在集體協商中有效 的三方機制。即一方是宏觀層次上的政府；一方是企業，企業方包括單個企業、行業、區域性的企業群體、 全國范圍內的所有企業；第三方是雇員方或勞動者方面，包括單個企業中的勞動者群體、行業勞動者群體、 區域性的勞動者群體、全國性的勞動者群體。其中企業方與雇員方是進行集體協商談判的主體，是形成談 判約定的主體，通過集體協商談判，形成并規范勞動合同。而政府主要是監管和幫助勞資雙方進行談判， 并進行協調。2、建立集體協商談判的組織。要建立有效的集體協商談

22、判的組織體系，明確各組織間的關系，明確全國性的工會、行業工會、區域性 工會、行業雇主協會、區域性的雇主協會、全國雇主協會間的責、權、利關系，以及相互間的協調原則。但是，如何建立這些組織并規范其相互關系是我們面臨的一個新問題，不僅是立法層面要解決的問題，還 涉及到司法、行政執法和國家政策協調等。3、制定勞資協商的辦法和程序。從法律方面保護協商雙方以及協商代表的利益，避免在談判過程中采用不合法的方法來干預和破壞談判 的進行；避免雇主和雇員在勞動力市場中的壟斷，保護企業間和勞動力之間的平等競爭關系。雇主聯合或雇員聯合起來壟斷整個勞動力市場的供給或需求，不利于勞動力市場的運行。 保護勞動力市場的公平競

23、爭， 對于理性的雇主和雇員來說，是實現他們效用最大化的最有效方式。4、明確集體協商談判中的雇主責任。在我國勞資力量嚴重失衡的情況下，如果對企業在集體談判中的行為不加以約束，不能從根本上改變力 量失衡的狀況。可以借鑒其他市場經濟國家的經驗，在法律責任上作出如下規定：首先，對涉及勞動者切 身利益如工資、工時、勞動條件等事項上，企業必須與工會進行談判，對工會提出的談判要求必須回應， 不得單方或私下決定或改變。其次，企業在談判過程中必須向工會或工人代表提供有關企業經營情況的真如違反即意味著拒絕談判需承擔法律責任。實信息， 并在集體談判的全過程中承擔向工會提供資料的責任， 第三，明確規定違約責任，不僅應規定違約行為，而且應明確規定處罰的辦法，包括處罰的量化標準、執 行機構以及相關程序等。5、在現實條件下，應主要采取以行業工會代表企業勞方進行集體談判的操作方式。由于勞資雙方的追求目標和利益訴求不同，在任何國家，勞資雙方進行集體談判、簽訂集體合同都是一 個艱難的博弈過程，是雙方實力