1、善意取得制度之反思 內容 摘要：善意取得制度是民法物權中相傳已久的一項重要制度,它曾在交易中對第三人的利益保護起過舉足輕重的作用。然而,由于其 理論 本身的內在缺陷,使實踐中的物權行為理論和公示公信原則因對主觀“善意”判斷標準的確定化而得到 社會 交易主體的重視,更符合 現代 市場 經濟 對交易安全的保護。因此,我國物權立法過程中,應考慮采納物權行為理論而讓善意取得制度逐漸退出 歷史 舞臺。 關鍵詞：善意取得制度 主觀善意 物權公示公信原則 物權行為無因性一、 問題 的提出“ 法律 是一種規范體系,它是否成功地體現社會需要及其自身價值取決于立法 藝術 能否使法律內部和諧一致。”1如果沒有一個完

2、整統一和諧有序的內部結構,那么法律的生命也將脆弱得不堪一擊。善意取得制度是為滿足社會需要而產生的對物權交易中的第三人信賴利益進行保護的規范體系,它在經濟 發展 的不同時期,都曾起過非常重要的作用。然:“物權是一種以對世性和排他性為特征的權利。”2這就意味著一旦一個人就某物而言取得了物權,其他任何人就不得擁有與之相沖突的權利也不得對此加以任何的干涉。因此,物權交易的潛在厲害關系人充分了解一物之上的權利狀態甚為重要,也因為如此,物權的存在與變動不僅應當存在于當事人的觀念中,而且應該以一定的形式表彰于外部,使他人能夠從外部加以認識。只有清晰透明的物權法律關系才能保障現代社會市場交易安全有序地進行。然

3、而,善意取得制度中的“善意”是推定的,它往往只存在于人的內心,無法以一定的形式使其客觀化,能為眾人所理解且第三人應對自己的善意負舉證責任。這就涉及到兩個問題:第一、善意的標準難以確定；第二、縱使確定了一個客觀的善意的標準,在信息高度發達的今天,善意舉證的困難就更大,因此司法中存在根本不能解決的問題。3近代法順應社會財產流通的需要,確立了物權的外部表征及其具體形式,即物權公示公信原則。該原則的建立使善意取得的內在邏輯缺陷更為明顯,實踐中把主觀善意的標準客觀化的過程中也不自覺地向物權公示公信原則演變。我國正在進行物權立法,對善意取得制度的存廢之爭仍未停止。本文欲將善意取得制度納入整個物權法變動規則

4、的體系中進行對比 分析 ,力圖說明善意取得制度由于內在邏輯缺陷使其在對第三人利益保護上不及物權公示公信原則和物權行為無因性理論周全。因而,我國物權立法應采納物權行為理論。二、善意取得制度的邏輯前提及其缺陷 法律是一門以邏輯為基礎的學科,一項具有堅強生命力的法律制度一定有一個經得起推敲和時間考驗的內部邏輯體系。對一項法律制度體系理論的考察也就離不開對其內部邏輯結構嚴謹性、和諧性的分析,善意取得制度亦如此。（一）、善意取得制度的邏輯前提-主觀善意說 通說認為在古羅馬時期 自然 經濟的封閉性決定了所有權在物權體系中的至高無上的地位。羅馬法學家崇尚物的歸屬性,強調個人財產神圣不可侵犯并奉行“任何人不得

5、以大于其所有權的權利讓與他人”的原則。依此原則,“從無權利者處受讓的動產,無論動產幾經周轉,受讓人都不能取得動產之所有權,真正權利人可以依所有權的追及性追回財產。”4羅馬帝國后期,奴隸制商品經濟得到快速發展,交易的范圍也得到擴大。所有權的絕對的保護嚴重地阻礙了交易的進行,于是為了保護第三人的利益,促進交易安全,“以日耳曼法的以手護手”的原則為基礎,又吸收了羅馬法上取得時效制度中的善意要件,從而產生了善意取得制度。5依學界通說,該制度系指動產占有人以動產所有權的轉移或其他物權的設定為目的,有償地移轉占有善意第三人時,即使動產占有人無處分動產的權利,該受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。由此

6、可知善意取得制度由以下要件構成:一、第三人主觀上必須是善意；二、標的必須是動產；三、轉讓人必須是以所有人之意思而合法占有該動產；四、必須是有償交易。6隨著交易范圍的不斷擴大,現代世界各國已經把善意取得制度的適用范圍由動產逐漸擴大到不動產。如德國民法典第892條又規定了可以基于相信土地登記的公信力而取得土地上的權利。事實上在司法實踐中,非以所有人之意思而占有的標的物,如偷盜物遺失物也在一定的條件下適用善意取得制度,給予善意第三人的保護。綜上所述，我們可以得出只要第三人在交易時主觀上是善意的,其信賴利益就可以得到法律保護,這也就是說善意取得制度的邏輯前提是第三人的主觀善意說。（二）、主觀善意說的缺

7、陷“善意是一個無實體意義的抽象概念,其拉丁語為bona fides.善意起源于羅馬法的占有時效,但羅馬法并沒有給善意下一個明確的定義。”7就善意本身的含義而眼，可界定為“行為人不知、無法知道、不應知道或因輕微一般過失而不知道其法律行為缺乏權利基礎的主觀狀態。”8它僅僅存在于人們的理念當中,即主觀心理的善意是別人無法感知的，只有通過一定的外在客觀化的形式表現出來才能被他人所知悉。然而在交易過程中是否所有當事人都把其主觀善意表達于世呢?答案是否定的,我們知道一項有效的法律行為以意思表示為要素,當事人意思表示一致就能夠產生當事人所追求的法律效果。“意思表示由目的意思、效果意思和表達行為三個部分構成,

8、”9其中表達行為是當事人將其目的意思和效果意思通過一定的外在形式宣示于世的活動。在此活動的過程中,法律行為的意思表示并未包括當事人在交易時對轉讓人是否為無權處分的善意。此時的主觀善意沒有以客觀外在的形式表達出來,只是在權利產生沖突之時才要求當事人為其善意舉證。這就造成司法實踐中當事人在無法舉證的尷尬局面.倘若第三人為負舉證之責任而于每次交易之前都做事無巨細的調查,以確認轉讓人對財產有無處分權,第三人必定不堪重負,甚至可能望而卻步退出交易,現代市場經濟所要求的高效就無法依托。為此世界各國法學理論界和立法也只好以推定的方式來確認第三人的善意,歸納起來大致有四種學說:一是不知非法讓與人無讓與權,有無

9、過失在所不問。10二是不知非法讓與人無權讓與,是否處于過失固非所問,但依客觀情勢,于交易經驗上一般人皆可認定非法讓與人無讓與動產的權利,應認為系惡意。11三是認定所謂善意為非明知或重大過失而不知讓與人無讓與權。12四是認定所謂非善意,指明知或可得而知非法轉讓人無讓與的權利。13然而無論那一種學說均沒有給出一個統一具體判定第三人主觀善意的標準.實踐中更多的是在僅有間接證據的情況下對第三人的善意與否進行判斷。由于是建立在間接證據基礎上的事實判斷,需要考慮多方面的因素,使狀況變得復雜難定。正是由于主觀善意判定標準的模棱兩可,涇渭不清,使我國司法界陷入一個由于第三人無法舉證其善意也無法舉證其惡意也無法

10、判定的無奈局面。這也正是善意取得制度在內在邏輯結構上存在的一個難以克服的致命死穴。三：善意取得制度與物權變動規則的邏輯體系 在對任何法律制度進行探討之時均需將其納入一個 參考 體系中,善意取得制度源于民法物權,因此在對該制度進行深入 研究 之時必須將其納入物權變動規則的體系之中進行比較考察。在物權法律體系中,物權得喪變更的主要規則為:物權行為無因性原則、物權公示公信原則和善意取得制度。他們分別從靜態和動態的角度規制著物權的設立、變更和廢止。其中無因性原則是物權公示公信原則的理論前提,物權公示公信原則是無因性原則推導出的必然結果,而善意取得制度是物權公示公信原則適用的當然效力。（一）、善意取得制

11、度與物權公示公信善意取得制度旨在保護交易安全,它使財產權利人在財產被他人無權處分的情況下,只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償,而不能向第三人要求返還。14該制度強調的是在交易過程中只要第三人為善意,即把原所有權追及效力的鏈鎖切斷,使得善意第三人從無處分權人處取得財產。然而由于第三人主觀善意在交易時并沒有以外在確定的形式表現出來,故在產生利益矛盾時使第三人無法舉證而導致權利無法得到預期的保護。于是人們不得不在判斷善意的標準上依賴于外在化的客觀形式。實踐中把主觀善意的標準客觀化的過程當中人們已無意識地使用物權公示公信原則。物權公示公信原則是物權行為的基本原則之一,它要求對物權存在與變動以與此相

12、適應的 方法 向社會公開,使交易主體外的公眾所了解。 目前 就世界各國來看,不動產物權以登記作為其公示方法.動產物權則以占有為其公示方法。信賴公示而為交易的第三人即使在公示與事實不一致時仍能獲得保護,或者某一物權雖未發生變動,但公示表明有物權變動發生,人們便可相信有新的權利義務關系存在。在現代生活中,“事實物權人（真正權利人）和法律物權人（占有人或名義登記人）的分離已經成為常態。”15尤其是動產,占有作為動產的公示方法已不再充分,再也無法以不證自明的方法表示所有權者存在。相反,占有已成為一切財產利用關系的支點,與其說占有是所有權的外部表現,不如說占有是財產利用的外部表現。16在這種情況下如果適

13、用善意取得制度的話,就必須要求第三人在交易時查清動產占有人與權利人是否重合,這無疑將使第三人的交易成本增加而減緩正常的交易速度。此時若依據物權公示公信原則,賦予公示公信力推定公示狀態與事實情況相符,并在此基礎上附加善意條件,不僅使物權轉讓行為受到法律保護而且排除當事人互相串通侵害真正權利人的情況。17第三人依據公示公信力,就可以推定公示名義下的當事人就為真正權利人,避免了第三人就其主觀舉證的困難。對于不動產,即使登記簿上記載的權利與事實權利不符,第三人基于對登記公示的信賴取得的不動產所有權同樣受到法律的保護。18物權公示公信原則建立的外在客觀化的善意標準,使物權的得失變更過程中當事人的主觀善意

14、公開化、客觀化、確定化,有效克服了善意取得制度由于內部邏輯結構缺陷而導致的各種困境。因此在構建保護第三人的規則體系時,應以物權公示公信原則為主,同時以善意取得制度為補充和例外。19這無疑將更符合現代市場經濟中交易快捷安全的終極要求。（二）、善意取得制度和物權行為無因性所謂的物權行為無因性,是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立,即原因行為的無效或撤消不能導致物的履行行為的當然無效和撤消。20善意取得有因與無因在學理上并沒有形成一致意見。通說認為善意取得為無因,理由如下:從起源上看,善意取得制度要早于無因性理論,無因性理論是德國學者從物權行為中抽象出來的,目的是維護物權的公示公信

15、力,維護社會第三人與公示物權所有人進行交易的安全性,體現了物權的對世性。薩維尼首次提出物權行為的概念是在1820年,物權行為理論臻于完善是在1840至1848年之間。21然而早在十九世紀初善意取得制度就已經表現為比較成熟的成文法形式。其次二者在本質上具有內在邏輯的一致性,從構成要件觀之,善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別或者說是為剝奪惡意第三人所有權,克服絕對適用物權行為無因性原則的弊端,從物權安全保障角度設立的一個制度。再次,第三人取得物之所有權的法定依據是占有或登記的公示及公示所具有的公信力。公示公信原則告訴交易主體,無公示就無物權變動,有公示就有物權變動。所以真正權利人不得以交易

16、行為無效為條件，即以原因行為無效為由要求第三人返還。由此可以推導出,物權公示公信原則事實上為善意取得制度的理論基礎。該原則賦予公示的推定力確立了保護交易中第三人合理信賴公示公信原則而取得的信賴利益的規則。然而物權公示公信原則取得正當的法律效力之前提是物權行為的無因性理論,即無因性理論作為物權公示公信的理論支撐且物權公示公信原則是物權行為無因性適用導出的必然結果。如果割裂善意取得制度和物權行為無因性理論及物權公示公信原則之間的邏輯聯系,將使善意取得制度的主觀善意判定標準的具體形式無所依附。如此,物權公示公信原則及善意取得制度給予第三人信賴利益的保障力度和公正性就會受到質疑。只有采納物權行為的無因

17、性理論才能維護物權公示公信的法律效力的正當性,完善善意取得制度關于主觀善意標準進行判定的不足,排除第三人在每次交易時需檢查原權利人權利正確性的不合理義務之情況,同時也解決了司法中由于舉證不能所帶來的不便。（三）、小結善意取得制度在市場經濟發展使事實物權與法律物權不一的狀態日趨普遍化的今天,在給予第三人保護的同時卻附加第三人對其主觀善意的舉證困難。這使人們在現實生活中不自覺地將物權公示公信原則關于主觀善意的判定標準適用于善意取得制度,使主觀善意能夠符合社會經濟所需求的客觀、確定、為眾人所認識等要素。而無因性理論作為公示公信理論的支持,使得物權公信效力得到了合法化正當化。因此,善意取得制度的適用范

18、圍在不斷的縮小,物權行為理論成為對第三人利益保護的主導方式。四、物權公示公信原則與善意取得制度的價值取向轉貼于 在 社會 經濟 發展 初期,財產所有人利用自己的財產進行經營,是物之利用的基本形式.因而物權法 理論 把維護所有權的絕對性作為自己的核心使命, 法律 把保護財產的歸屬關系,即靜態的安全放在首位,以謀求社會秩序的和諧穩定,隨著商品經濟的發展,生產社會化日益加強,所有人利用自己的財產進行生產經營活動已不是主要的生產方式,非所有人利用他人之物從事生產經營的現象極為普遍,于是在交易過程中出現了交易的虛像，所謂虛像即社會現象常有看起來如此,但實際上并非如此之情形。22虛像是相對于實像而言,所謂

19、實像是指交易諸事物的本來面目。23實像為靜態的安全保護依據,虛像為動態安全的保護依據。交易中受讓人基于善意的主觀心理標準往往對交易之虛像寄予了信賴。原所有權人的利益和第三人的利益靜態安全和動態安全的保護于此發生了劇烈的沖突的矛盾的難以兩全。為適應社會經濟生活的需要,法律在價值取向上就選擇了傾向于對交易動的安全的保護,即在一定程度上限制原所有權人的物之追及權來保護主觀善意的第三人的利益。善意取得制度和物權公示公信原則正是在這一價值取向的推動下建立的,只是物權公示公信原則不僅兼具善意取得制度對第三人利益保護的功能,它還超越了善意取得制度對第三人與原所有權人之間個別利益的比較和思考，更好的關注交易社

20、會主體對交易安全的需要。公示公信原則對第三人的利益保護較單獨實行善意取得制度有更強的可行性，它使兩個相距甚遠的陌生人在交易時能從一些客觀外在的形式去了解對方，從而讓物權關系趨于穩定，明晰。公示公信原則將公示的對抗力與公信力結合起來，人們可以信賴與公示 方法 表彰的權利 內容 的不同的物權狀態存在的同時又告訴人們只要有公信的物權變動就存在著新的權利與義務。適用公示公信原則是導致交易有效的法律選擇，是一種對保障交易秩序具有強大功能的制度的肯定。這無疑是對第三人進行保護的法律價值取向的一種創新和嘗試，是符合 歷史 發展的。 在人大法工委公布的民法典草案物權編中第六條寫到：物權的設立變更轉讓和消滅，除

21、法律另有規定外，不動產應當登記，動產應當交付。記載于不動產登記簿的權利人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據的除外。24可見，草案確立了公示公信原則，這一做法與我國現行立法體系的規定是一致的，與 現代 各國因信賴占有和登記或權利證書等外在客觀化公示而進行交易的當事人提供有效保護的立法意圖是一致的。這使交易中的當事人降低交易成本，達到最大限度的財產流轉，實現所追求的利益最大化的終極目標。與此同時由于對主觀善意判定標準的確定，使其能更周全的保護第三人，保持法律的適時性，體現了更具 時代 意義的法律價值取向。善意取得制度和物權公示公信原則均以保護交易中的第三人及交易安全為價

22、值取向，然而由于善意取得制度以第三人主觀善意的心理狀態為邏輯前提，使其在現代市場經濟條件下對第三人利益的保護顯得蒼白無力，完全沒有真正體現立法者所期望的社會價值。同時其內在邏輯 問題 所導致的各種情況的不確定，也使得它越來越不滿足社會需要的對交易安全的保護的外在客觀化。物權行為理論（包括物權公示公信原則、物權行為無因性理論）卻正好與交易安全保護外在客觀化要求不謀而合，更準確體現了物權得失變更的狀態，也更注重對交易主體需求的滿足。為了保持法律的適時性，采納一種從高層次滿足現代市場經濟需求的制度，展現一種更深層次的法律價值取向，我們應采納物權公示公信原則和物權行為無因性理論于我國物權立法中。五、結

23、語 善意取得制度被學界認定為是保護第三人在交易過程中信賴利益的一種規范體系，它曾因為符合經濟發展要求在保障交易安全方面做出巨大貢獻，但由于該制度以第三人主觀善意為邏輯前提，使第三人重新背負了基于該制度本應免除的調查義務的同時，又使交易正常運行遇到了阻礙，已經不能完全體現其自身的法律價值。在經濟全球化一體化的今天，我們對于一項法律制度理論上的重大缺陷不能因為我們主觀上的情感而熟視無睹，我們應該做的是吸取先進的法律制度的精華，來完善和改進甚至創新自己的法律制度。正如德國著名法學家阿圖爾考夫曼所言：“決不令人驚奇，任何時代都必須重新書寫自己的法學。”25 由本文的 分析 可以看出物權變動體系中的無因

24、性理論和公示公信原則在彌補善意取得制度對第三人保護不同的基礎上，使主觀善意的判定標準符合現代交易安全所需要的外觀化客觀化。在法律價值層面上，我們也不得不承認物權行為理論確實是站在更高角度上來對第三人和交易安全進行保護，它解決了善意取得制度化僅考慮原所有權人和第三人之間利益流轉的問題，使交易社會主體的全體利益得到了法律的保護和預期的關懷。采納物權行為理論對第三人的信賴利益予以保護是可行的，符合時代發展要求的，因為：“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經驗。” 參考 文獻 ： 1關于物權行為理論的選擇學界有不同的觀點，有肯定說否定說折中主義說三種，本人贊同肯定說且本文有關物權行為理論的基本內容以孫憲忠教授的德國當代物權法為藍本。 2民法魏振瀛主編，北京大學出版社高等 教育 出版社2002年版，第206頁。 3孫憲忠，物權法基本范疇及主要制度的反思， 中國 政法大學出版社1999年版，第54-63頁。 4轉引自喻文莉論民法中的善意取得制度，原載于法學評論，1999年第4期。 5轉引自王利明、王軼動產善意取得制度 研究 ，原載于現代法學，1997年5月。 6同5。 7劉德寬，民法諸問題與新展望，第274頁。 8董學立，論物權變動中的善意惡意，原載于中國法學，2004年第2期，第65頁。 9梁慧星，民法總論，法律