1、新刑法中不屬于瀆職罪瀆職罪中的立法缺憾現(xiàn)行刑法關(guān)于瀆職罪的概念是指“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利 用職務(wù)上的便利，濫用職權(quán)或者不盡職責(zé)，妨害國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)， 致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為”。它同1979年 刑法第八章瀆職罪相比，無(wú)論是在結(jié)構(gòu)上還是在內(nèi)容上都作了重大改 動(dòng)，具體表現(xiàn)在刪除和移出了某些條文。如刪除1979年刑法第192條關(guān)于國(guó)家工作人員犯本章之罪，情節(jié)輕微的，可以由主管部門酌情 予以行政處分的非刑事規(guī)定，把185條規(guī)定的賄賂罪，189條規(guī)定的 虐待被監(jiān)管人罪，191條規(guī)定的妨害郵電通信罪，分別編入現(xiàn)行刑法 第八章貪污賄賂罪和第四章的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中。瀆職罪

2、一章還更新和增加了 32種新的罪名。其中有的是從通過(guò)對(duì) 1979 年刑法修改而來(lái)，如故意、過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪；有的是人大常委會(huì)某些補(bǔ)充規(guī)定中已有規(guī)定，如徇私舞弊不征、少征稅款罪；有的是在單行刑事法律中已有規(guī)定，但是“依照”或者“比照”玩忽 職守罪和徇私舞弊罪定罪處罰；另外就是這次刑法修訂重新規(guī)定了罪名， 如濫用職權(quán)罪等。新刑法還 對(duì)國(guó)家工作人員重新進(jìn)行了界定，凡是 1979年刑法和刑法修訂前的 單行刑事法律規(guī)定的，本類罪的犯罪主體為“國(guó)家工作人員”的均修 改為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。雖說(shuō)修訂后的刑法在重新調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，廢除過(guò)時(shí)的罪名， 增設(shè)新罪名，改進(jìn)立法技術(shù)，重組刑法體系上作出重大貢獻(xiàn)，但也有

3、 不盡如人意之處，即瀆職罪主體限定在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員上。這種規(guī) 定雖然突出了打擊重點(diǎn)，但也嚴(yán)重地遺漏了犯罪，使一些雖不具有國(guó) 家機(jī)關(guān)工作人員身份，但卻依法行使國(guó)家職權(quán)的人，利用職務(wù)之便濫 用職權(quán)或者不盡職責(zé)，妨害國(guó)家職權(quán)的正常行使，造成損失的行為得 不到刑法上的追究。瀆職犯罪的主體是特殊主體，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。所謂國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是指在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、 行政機(jī)關(guān)、 司法機(jī)關(guān)、軍隊(duì)中依法從事公務(wù)的人員。侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正 常活動(dòng)，但是現(xiàn)實(shí)生活中，有些雖使國(guó)家機(jī)關(guān)的正常職能遭到破壞， 公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益受到損害的行為，卻能逃避法律的制裁。 原因是他們雖然行使國(guó)家職權(quán)，但卻不具備國(guó)家

4、機(jī)關(guān)工作人員資格， 他們是法律，法規(guī)授權(quán)的組織中的工作人員。法律、法規(guī)授權(quán)的組織是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)，而行使特定行政職能的非國(guó)家機(jī)關(guān) 組織，它有三個(gè)特點(diǎn)：第一，法律、法規(guī)授權(quán)的組織雖然是非國(guó)家機(jī)關(guān)組織，它不同于行政機(jī)關(guān)，不具有國(guó)家機(jī)關(guān)的地位，但是它們 在行使法律、法規(guī)所授職權(quán)時(shí)，享有國(guó)家權(quán)利和承擔(dān)行政法律責(zé)任。 第二，法律、法規(guī)授權(quán)的組織行使的是特定的行政職權(quán)，而非一般行 政職權(quán)。所謂“特定職權(quán)”即僅限于相應(yīng)法律、法規(guī)明確規(guī)定的某項(xiàng) 具體國(guó)家職權(quán)或具體事項(xiàng)，其范圍通常是有限的、很窄的，但也是國(guó) 家職權(quán)。第三。法律、法規(guī)授權(quán)的組織某職權(quán)的來(lái)源是具體的法法律、法規(guī)授權(quán)的組織律、法規(guī)所授予，而非

5、行政組織所授予。的范圍較為廣泛，如社會(huì)組織、團(tuán)體，基層群眾性自治組織，行政機(jī) 關(guān)在行使行政職能，司法機(jī)關(guān)在行使司法職能時(shí)委托的有關(guān)技術(shù)性檢 驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)等。被授權(quán)組織在行使法律、法規(guī)所授職權(quán)時(shí)，享有與 行政機(jī)關(guān)即國(guó)家機(jī)關(guān)相同的行政地位，其組織中的工作人員也必然享 有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職能身份。但是這些人利用職務(wù)之便的瀆職違 法行為，卻因主體具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，而得不到法律的追究， 法律在這一領(lǐng)域出現(xiàn)了真空。在刑事法律規(guī)范中，雖然依照法律、法 規(guī)授權(quán)的組織中的工作人員，在行使國(guó)家職權(quán)過(guò)程中，利用職務(wù)上的 便利，濫用職權(quán)或不盡職責(zé)，妨害國(guó)家職能的正常行使，致使公共財(cái) 產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為不構(gòu)成瀆職罪，但是相關(guān)的 法律、法規(guī)規(guī)定了法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使國(guó)家行政職權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)法律責(zé)任、刑事責(zé)任，這與刑法典中瀆職罪的規(guī)定相違背，這無(wú) 疑是刑法中的一個(gè)立法缺憾。所以筆者呼吁立法機(jī)關(guān)應(yīng)完善刑法第八章瀆職罪第367條