1、關(guān)于司法解釋四中用人單位單方解除勞合同的法律適用略探廈門市開發(fā)區(qū)、電子信息工會 蔡琳2013 年 2 月 1 日起適用的最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案 件適用法律若干問題的解釋（四） （以下簡稱司法解釋四 ）第十 二條規(guī)定：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法 第三十九條、 第四十條規(guī)定， 但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事 先通知工會， 勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由， 請求用人單 位支付賠償金的， 人民法院應(yīng)予支持， 但起訴前用人單位已經(jīng)補正有 關(guān)程序的除外。該司法解釋明確規(guī)定用人單位單方解除職工勞動合同 未通知工會組織的法律后果， 側(cè)重于完善用人單位單方解除勞動合同

2、程序性的規(guī)定。本文以實踐案例的入手，略探討司法解釋四中用 人單位單方解除勞合同未通知工會的法律適用。一、案例 近期，筆者在參與處理兩起基層企業(yè)的用人單位勞動爭議案件 中，涉及到用人單位單方解除職工勞動合同與事先通知工會的規(guī)定問 題。案例一：一家外資企業(yè)發(fā)生群體性停工事件后，用人單位以“勞 動者嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度”為由，采取一次性開除的方式，單方解 除數(shù)十位的職工勞動合同，未在規(guī)定的程序中通知本企業(yè)工會的案 件，被開除職工不服，申請勞動爭議仲裁時，本企業(yè)工會在上級工會 指導(dǎo)下，依法向勞動爭議仲裁機構(gòu)出具用人單位單方解除勞動合同未 事先通知工會的證明材料。案例二：一家企業(yè)因本企業(yè)工會無法開展活動

3、時，企業(yè)以“勞動 合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履 行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商， 未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的” 為由，擬單方解除兩名職工勞動合同，通知上級工會，要求上級工會 出具同意其單方解除意見的案件， 上級工會采取進入企業(yè)調(diào)查了解職 工與企業(yè)情況， 作出建議用人單位與職工繼續(xù)協(xié)商解決， 不同意采取 單方解除勞動合同的方案。以往較長一段時間以來， 用人單位較強調(diào)其用工自主權(quán)， 相當(dāng)一 部分的單方解除勞動合同未通知工會，認(rèn)為根本無須交由工會過問， 工會沒有享到應(yīng)有知情權(quán)。 另一方面工會組織對用人單位單方解除職 工勞動合同時未通知工會的情況下， 如何操作與履行未給

4、予較高度的 重視，主動參與維權(quán)的意識仍較弱。 勞動爭議事實的認(rèn)定須依照事實、 證據(jù)與法律規(guī)定進行， 該兩起案件的發(fā)生處理過程中， 均涉及到用人 單位單方解除職工勞動合同過種中， 用人單位通知程序義務(wù)規(guī)定與工 會參與勞動合同監(jiān)督職能的體現(xiàn)，必須準(zhǔn)確掌握、理解、適用司法 解釋四）第十二條規(guī)定。二、有關(guān)單方解除勞動合同履行通知義務(wù)的法律規(guī)定依據(jù) 除了本文開頭提到 2013年2月 1日起適用的最高人民法院關(guān) 于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四） （以下簡稱司 法解釋四）第十二條規(guī)定 外。 還有其他的有關(guān)的法律規(guī)定：（一）工會是用人單位單方解除勞動合同通知的法定對象 工會是職工自愿結(jié)合的群眾組

5、織，其代表與維護職工的合法權(quán) 益。工會維護職能包含勞動合同的簽訂、履行、變更、解除等整個過 程中。工會法第 20條第 1 款規(guī)定，工會幫助、指導(dǎo)職工與企業(yè)以 及實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位簽訂勞動合同。 勞動合同法第 6 條 規(guī)定，工會應(yīng)當(dāng)幫助、 指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合 同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權(quán)益； 勞 動法第 88 條規(guī)定，各級工會依法維護勞動者的合法權(quán)益，對用人 單位遵守勞動法律、 法規(guī)的情況進行監(jiān)督。 明確工會組織對勞動合同 的整體過程中以及用人單位單方解除勞動合同中履行對用人單位遵 守勞動法律、法規(guī)的監(jiān)督權(quán)。（二）企業(yè)單方解除職工勞動合同時，有

6、事先通知的法定義務(wù) 工會法第21條第 2款規(guī)定，企業(yè)單方解除職工勞動合同時， 應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會， 工會認(rèn)為企業(yè)違反法律、 法規(guī)和有關(guān)合同， 要求重新研究處理時， 企業(yè)應(yīng)當(dāng)研究工會的意見， 并將并將處理結(jié)果 書面通知工會。福建省實施工會法辦法第 20條第 2款規(guī)定為，企 業(yè)單方解除職工勞動合同時， 應(yīng)當(dāng)提前 7 日將理由通知工會， 工會認(rèn) 為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，企業(yè)應(yīng)當(dāng) 研究工會的意見， 并將并將處理結(jié)果書面通知工會。 將用人單位提前 通知時間細(xì)化規(guī)定為 7 日。勞動法第 30 條規(guī)定，用人單位解除勞動合同，工會認(rèn)為不 適當(dāng)?shù)模袡?quán)提出意見。 如果用人單位違反

7、法律、 法規(guī)或者勞動合同， 工會有權(quán)要求重新處理； 勞動者申請仲裁或者提起訴訟的， 工會應(yīng)當(dāng) 依法給予支持和幫助。 勞動合同法第 43 條規(guī)定，用人單位單方解 除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，用人單位違反法律、行政法 規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的， 工會有權(quán)要求用人單位糾正。 用人單位 應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。上述的有關(guān)用人單位解除勞動合同的規(guī)定， 將事先將理由通知工 會作為用人單位“應(yīng)當(dāng)”履行的法定義務(wù)， 而且在用人單位違反法律、 行政法規(guī)或者勞動合同約定的情形下， 工會還有要求用人單位糾正的 權(quán)利，并要求用人單位給予充分的重視與關(guān)注， 并將重新研究處理的 結(jié)果書面通知

8、工會。 從而確保工會對用人單位單方解除勞動合同的知 情權(quán)，充分彰顯工會在維護職工權(quán)益的作用， 避免用人單位隨意違法 地解除職工的勞動合同， 從而保護職工的合法權(quán)益， 使企業(yè)單方解除 勞動合同時，無法繞開本企業(yè)工會，對企業(yè)的違法行為起到糾正、制 止的作用。三、司法解釋四）第 12 條規(guī)定的理解司法解釋四）第 12條規(guī)定，建立了工會組織的用人單位解除 勞動合同符合勞動合同法第三十九條、 第四十條規(guī)定， 但未按照勞動 合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會， 勞動者以用人單位違法解除勞 動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起 訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。（一）用人單位是界定為

9、依法建立了工會組織的用人單位。根據(jù)工會法規(guī)定，工會是按照民主集中制原則建立。地方總工會、產(chǎn)業(yè)工會以及基層工會的建立必須報上一級工會批準(zhǔn)。企業(yè)、 事業(yè)單位、機關(guān)和其他組織有會員 25 人以上的，應(yīng)當(dāng)建立基層工會 委員會。不足 25 人以上的，可以建立基層工會委員會；也可以建立 工會小組， 若干個單位的工會小組可以聯(lián)合組成基層工會委員會； 也 可以選舉組織員一人， 組織會員開展活動。 用人單位建立了的工會組 織應(yīng)具有以下條件：1、有法定的工會組織。在工會組織體系中，能與職工建立勞動 合同關(guān)系的用人單位組建成立工會組織后會有三種組織形式：一是 25 人以上的建立為基層工會委員會， 一是 25人以下的

10、建立基層工會， 一是若干單位的工會小組建立的聯(lián)合基層工會委員會。2、有合法的工會組織的選舉與規(guī)范。 中國工會章程以及工會 選舉組織規(guī)范，依照工會組織形式，具有工會委員會、工會委員、工 會主席、工會經(jīng)費審查委員會等管理組織。3、由上一級工會批準(zhǔn)后成立。工會是職工自愿組織的群眾性組 織，但其是必須經(jīng)批準(zhǔn)式設(shè)立，批準(zhǔn)的機構(gòu)為上一級工會。上一級工 會包括： 地方總工會、產(chǎn)業(yè)工會、區(qū)、 鎮(zhèn)（街道）工會、工會聯(lián)合會、 集團（局）工會等，具體以工會的組織管理體系來進行明確。4、有有效的工會組織領(lǐng)導(dǎo)。根據(jù)工會法 13 條規(guī)定，基層工 會委員會每屆任期三年或者五年。具體任期由會員（代表）大會在選 舉該工會委員會

11、時確定，同時報告上一級工會并書面通知所在單位。 任期屆滿未進行換屆的， 上級工會應(yīng)當(dāng)要求限期換屆。 這明確工會委 員會的組織任屆與權(quán)限區(qū)域。因此要求用人單位均是建立了工會組織的， 工會組織須依照 工 會法和中國工會章程以及工會組織法規(guī)規(guī)范經(jīng)選舉，并由上一 級批準(zhǔn)后成立。未經(jīng)依法成立的基層工會出具的意見就不符合法律規(guī) 定，從而避免用人單位隨意找機構(gòu)或人代行工會的監(jiān)督與要求用人單 位糾正權(quán)。（二）用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、 第四 十條規(guī)定。用人單位解除勞動合同分為單方解除和合意解除兩種。 單方解除 包括有過錯的單方解除和無過錯的單方解除兩大類， 其中又各分為用 人單位的有過錯單

12、方解除、 勞動者有過錯的即時解除以及用人單位的 無過錯單方解除、 勞動者的提前預(yù)告解除四小類。 本條中規(guī)定的情形 是指勞動合同法第 39 條、第 40 條等兩個條款規(guī)定的勞動者有過 錯的即時解除、用人單位的無過錯單方解除類別1、勞動者有過錯的即時解除。 勞動者有過錯，用人單位可以即 時單方解除勞動合同。 勞動合同法第 39 條規(guī)定，勞動者有下列情 形之一的，用人單位可以解除勞動合同： 1、勞動者在試用期間被證 明不符合錄用條件的； 2、勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的； 3、 勞動者嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位造成重大損害的； 4、勞動 者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系， 對完成本單位的工作

13、任務(wù)造成 嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 5、因勞動合同法 第 26 條第 1 款第（ 1）項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的（該情形指 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危， 使對方在違背真實意思的情況下 訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效或者部分無效。 ）；6、勞動 者被依法追究刑事責(zé)任的。這 6 種情形均是屬于勞動者一方過錯的。 勞動者有上述過錯情形 之一的， 用人單位即可以行單方解除勞動合同。 本文提到第一個案例 中，用人單位即是使用本條規(guī)定第 2 款的情形：“勞動者嚴(yán)重違反用 人單位規(guī)章制度的” ，以勞動者有過錯，即時解除的形式，同時解除 了數(shù)十名職工的勞動合同。2、用人單位的無

14、過錯單方解除。 勞動合同法 第 40 條規(guī)定為， 有下列情形之一的，用人單位提前 30 日以書面形式通知勞動者本人 或者額外支付勞動者 1 個月工資后，可以解除勞動合同： 1、勞動者 患病或者非因工負(fù)傷， 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作， 也不能 從事由用人單位另行安排的工作的； 2、勞動者不勝任工作，經(jīng)過培 訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 3、勞動合同訂立時所依 據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化， 致使勞動合同無法履行， 經(jīng)用人單位與 勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。該 3 種情形，均是為用人單位無過錯，只是由于客觀情勢造成， 用人單位可采取預(yù)告解除的。本文第二個案例中，用人

15、單位是以“勞 動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化， 致使勞動合同無法履 行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議 的。”為由，提前預(yù)告通知的形式，擬單方解除兩名職工的勞動合同。（三）用人單位未履行通知義務(wù)規(guī)定了法律后果。司法解釋四）第 12條規(guī)定，建立了工會組織的用人單位解除 勞動合同符合勞動合同法第三十九條、 第四十條規(guī)定， 但未按照勞動 合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會， 勞動者以用人單位違法解除勞 動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起 訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。1、用人單位未按照勞動合同法第 43 規(guī)定事先通知工會就認(rèn)定為 違法解

16、除。 用人單位在單方解除職工勞動合同時， 應(yīng)當(dāng)事先將理由通 知工會是其法律義務(wù)， 司法解釋四的規(guī)定更明確為用人單位解除 勞動合同符合勞動合同法第三十九條（勞動者過錯即時解除） 、第四 十條（用人單位無過錯解除）情形規(guī)定時，用人單位事先通知工會成 為必須履行的法定程序， 未事先通知工會就單方解除勞動合同， 屬于 程序上違法，就是違法解除勞動合同。這規(guī)定明確了用人單位勞動合同的解除與事先通知工會的法定 程序先后即：用人單位事先通知工會行為必須在勞動合同單方解除行 為作出之前，即用人單位單方解除勞動合同必定在事先通知工會之 后。具體何時才是事先通知工會，避免用人單位形式化，工會被動的 局面，福建省實

17、施工會法辦法第 20 條第 2 款明確規(guī)定為，“企業(yè) 單方解除職工勞動合同時，應(yīng)當(dāng)提前 7 日將理由通知工會”，“提前 7 日”的規(guī)定給予工會充分的知情權(quán)，充分行使監(jiān)督與調(diào)查權(quán)，以作出 更為公正合法合理的意見。 實踐中， 用人單位多采用書面形式提前通 知工會，也有采取會議聽證的形式正式提前向工會提出的。2、勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由的提出。 權(quán)益的維 護與保護，須由權(quán)利人自行主張， 用人單位違法解除勞動合同后， 勞 動合同法第 48 條規(guī)定，勞動者有兩條補救權(quán)利可以選擇：一是勞 動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同的； 二是勞動者不要求繼續(xù)履行或者 勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的。 本條規(guī)定是在

18、勞動者選擇適用該條款 時才適用， 勞動者適用時要有兩個條件必須行使充分： 一是勞動者提 出用人單位違法解除勞動合同為理由， 二是作出請求用人單位承擔(dān)賠 償金。仲裁裁決或法院判決期間是不會主動主張的，勞動者不提出， 就視為放棄權(quán)利。3、用人單位承擔(dān)經(jīng)濟補償?shù)亩顿r償金的法律后果。 人民法院 應(yīng)予支持的是勞動者提出用人單位違法解除勞動合同為由， 要求用人 單位支付賠償金的請求。 賠償金是用人單位在解除或者終止勞動合同 違法時，規(guī)定的懲罰性經(jīng)濟責(zé)任。 勞動合同法第 87 條規(guī)定，用人 單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的， 應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七 條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)亩断騽趧诱咧Ц顿r償金。 從而明確

19、只要用人單 位解除勞動合同符合勞動合同法第 39條、第 40條規(guī)定，但未按 照勞動合同法第 43 條規(guī)定事先通知工會，就屬于程序性違法， 程序上違法，就屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第 87 條規(guī) 定向勞動者支付賠償金。4、起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。 這除外規(guī)定，目 的是給予用人單位程序上補正的機會， 這規(guī)定重點在三個方面： 一是 起訴前。指是當(dāng)事人在人民法院起訴前，這包括了仲裁中、仲裁結(jié)束 起訴前就行。二是已經(jīng)補正有關(guān)程序。根據(jù)勞動合同法第43 條規(guī)定補正的程序為，“用人單位單方解除勞動合同將理由通知工會，如果用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的， 工會有 權(quán)要求用

20、人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果 書面通知工會。”履行完上述程序，即可為補正。三是可免除了用人 單位懲罰性經(jīng)濟賠償責(zé)任，也不作為用人單位違法解除勞動合同的認(rèn)用人單位在前面的程序中如果沒有履行事先通知義務(wù)，只要在起 訴前已經(jīng)補正有關(guān)程序的就可以不承擔(dān)賠償金的責(zé)任。 本文第一例案 例中的用人單位在知道自己未履行通過工會通知義務(wù)后， 可以不服仲 裁裁決提起法院訴訟中進行補正有關(guān)通知程序。當(dāng)然用人單位原先就屬于違反法規(guī)、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同 約定的，不會因其補正程序就可要免除其承擔(dān)違法解除或者終止勞動 合同的法定責(zé)任。如果在補正程序中，用人單位違反法律、行政法規(guī) 規(guī)定或者勞動合

21、同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正，用人單位不 研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，仍屬于程序上未補正。四、用人單位單方解除勞動合同時，工會適用探討最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解 釋（四）第十二條規(guī)定更多是在程序上完善勞動合同法、勞動 法、工會法規(guī)定的在用人單位單方解除勞動合同時，保障工會知 情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和維護職工合法權(quán)益的履行。實踐中，多數(shù)筆者接觸的基層工會對用人單位提出的單方解除的 通知未敢于提反對意見（當(dāng)然用人單位確實沒有違法的情況不在此討 論之列），用人單位對工會亦未給予尊重與重視。而且一些用人單位 仍存在未成立工會組織或工會組織無法正常發(fā)揮作用的情況， 用

22、人單 位就認(rèn)為也無須事先通知工會， 筆者辦理案件中， 就曾發(fā)生過職工對 于用人單位單方解除勞動合同不服， 引至跳樓極端事件發(fā)生， 事后了 解該用人單位有建立工會， 但該企業(yè)工會長期履職缺位， 工會在企業(yè) 實成擺設(shè)。本案例二能對用人單位單方解除勞動合同提出不同意見， 主要是作為上一級工會的組織提出來的。為更好適用司法解釋四）第 12條規(guī)定以及用人單位單方解除 勞動合同的法律規(guī)定， 工會組織應(yīng)當(dāng)積極履行法律規(guī)定授予的用人單 位單方解除勞動合同提前事先通知工會時享有的知情權(quán)、 監(jiān)督權(quán)。 筆 者提出以下的建議，供工會干部參考：1、工會可與用人單位進行確認(rèn)用人單位提前事先通知的時間， 制定規(guī)章進行規(guī)范， 并以書面的規(guī)范形式進行。 對于勞動者有過錯即 時解除情況，可約