1、簡論公證介入律師調查取證探析論文摘要 本文在分析律師調查取證局限性的基礎上，對公證介入律師調查取證的效力與效率兩方面優越作用進行理論探討，就公證介入律師的調查取證權在實踐操作方面的基本原則及應把握的問題進行研析，以及對公證介入刑事訴訟的可行性進行探析。 論文關鍵詞 律師 公證 調查取證 律師調查取證的權利受到種種限制，如何提高律師調查取證的效力和效率，是擺在律師行業的一個重要問題。從司法實踐看，公證介入律師調查取證有利于提高律師調查取證的效力與效率。 一、律師調查取證的局限性 在民事訴訟中，人民法院、人民檢察院、當事人以及受委托參加訴訟的律師是調查取證的主體，它們在訴訟程序中可以向有關機關、單

2、位及個人收集證據。但是，在實踐中，律師的調查取證權卻受到種種限制。首先，表現在立法上的不完善。雖然中華人民共和國民事訴訟法第六十一條規定“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱有關材料”，中華人民共和國律師法第三十五條規定“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況”，但法律沒有規定受委托的律師提出申請，檢察機關或者法院不予支持或拒絕辦理的，將如何采取相應的救濟程序？有關單位或者個人不配合律師的調查取證又將產生怎樣

3、的后果？最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定中第十五條、第十六條、第十七條，對人民法院為訴訟當事人調取證據和當事人及代理律師申請人民法院調取證據作了限制性規定。其次，我國法律并沒有賦予律師保全證據的權利。再次，基于網絡的特性，其網頁內容以及電子交易內容易變性，對民事訴訟中律師如何調查取證又提出了全新的挑戰。 鑒于律師調查取證權的種種限制，將公證機制引入律師調查取證，對律師調查取證過程辦理保全證據公證，可以有效地解決上述問題。 二、公證介入律師調查取證的作用分析 （一）效力上的優先性 所謂保全證據公證，是指公證機構根據自然人、法人或其他組織的申請，對與申請人的權益有利害關系，且日后可能滅失或難

4、以取得的證據加以固定、存儲，以保持它證明力的活動。各國普遍對公證文書直接賦予較高的證據效力。公證證據對訴訟具有約束力，除非有相反相證據足以推翻公證證明，人民法院應當確認其效力。實踐中，公證所具有的強證據效力，有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率；公證機構介入律師調查取證，對證人而言，面對的是保持中立的第三者，能夠有效地消除他們在取證過程中產生的心理顧慮。對律師來說，由于有公證機構介入律師的調查取證，不僅能監管和保證律師采用合法手段收集有效證據，而且能夠防范個別人員出于私利而加害律師，維護律師在執業中的合法權益。 （二）保全范圍的全面性與效率的優越性 筆者從保全事項與保全時間兩方面進行探討，使讀者對

5、公證介入律師調查取證在效率上的優越性有全面地了解。 1.在保全事項上，公證機構可以辦理訴訟保全，也可以辦理非訟保全 而且非訟保全的比例越來越大。目前，公證機構辦理保全證據的種類除了房屋拆遷和包括一般的物證、書證、證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄和視聽資料外，還有網絡證據保全、知識產權證據保全等全新的保全證據公證。 2.在介入階段上，公證機構可以進行訴前保全，還可以在訴訟中保全 一種觀點認為，公證機構與法院進行保全證據以是否進入訴訟程序為基準。即在糾紛還沒有發生或在提起訴訟之前的證據保全，由公證機構辦理；進入訴訟程序之后的證據保全，由法院進行。但筆者以為，這一觀點是有失偏頗的。依中華人民共和國公證法

6、第二條規定，當事人不論在訴前還是訴后提出保全證據公證申請，公證機構均可以辦理。法院的證據保全一般只能在訴訟開始之后才能進行，而且即使進入訴訟程序后，當事人向法院申請保全證據，法院很少接受當事人的申請進行保全證據，有的甚至直接告知當事人辦理保全證據公證。況且證據具有很強的時間性，許多證據在訴前就有可能滅失。可見保全證據公證能夠更加及時、有效地滿足當事人解決糾紛的需要。 三、公證介入律師調查取證的實踐操作 筆者結合公證介入律師調查取證的實踐經驗，在公證實踐中，應從以下幾方面對公證介入進行把握。 （一）公證介入律師調查取證的基本原則 公證介入律師取證的基本原則，即公證人員介入律師取證應遵循的基本標準

7、。 1.中立原則 中立原則即指介入調查取證時，公證人員應持第三方那樣的超然態度，在調查取證過程乃至出具公證書等整個公證過程，不為申請人的行為、態度等所影響，忠于證據的客觀事實。首先，不得為與自己有利害關系的取證事項辦理公證，不得在公證文書及有關資料中表述自己的觀點。其次，調查取證過程，要客觀全面，不能為保申請人的主張，而斷章式地取證。特別是證人證言的取證，公證人員不要對證人進行啟發性、誘導性的發問，應由證人自行敘述。 2.依法原則 依法原則是指公證機構辦理保全證據公證要符合法律規定，只有合法的公證證據保全才具有法律效力。首先，公證機構要按照公證法、公證程序規則的規定辦理公證，在程序上必須合法。

8、其次，證據取得的手段或方法必須合法。按照最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第六十八條的規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”公證機構在辦理保全證據公證時，也不能違反上述規定。 3.客觀原則 客觀性，是指公證機構辦理保全證據的對象是客觀存在的，不是主觀臆造的。這種客觀性，要求公證機構在辦理保全證據公證時，必須由二人共同辦理，承辦公證員應當親自辦理。公證人員在辦理公證時，必須對事實的發生、發展現場，采取封簽、拍照、錄音、錄像、復制、制作筆錄等方法和措施加以固定，以保證保全證據公證的客觀性。4.及時原則 一般來說，證據往往具有存續期間的短

9、暫性和隨時滅失的可能性。因此，申請公證保全的證據都有可能在日后難以取得，或者在某個瞬間完全滅失。公證機構在受理保全證據公證后，應當及時趕往現場提取固定證據，以防止因事過境遷或者人為因素導致無法實施證據的有效保全。由于這一特點，相對于其他公證事項而言，保全證據公證對辦證活動的及時性提出了更高的要求。 （二）公證介入律師調查取證應把握的若干問題 筆者將從以下三個方面對公證介入律師調查取證進行分析，使讀者對保全證據公證有進一步的理解。 1.公證介入律師調查取證的程序問題 中華人民共和國公證法明確規定，公證機構是國家的法定證明機構，公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法

10、律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。這就是說，公證機構要介入律師調查取證的程序是，律師先接受當事人的委托，再以代理人的身份向公證處提出保全證據申請，公證機構經審查認為符合公證程序的規定，辦理保全證據公證。 2.公證介入律師調查取證的時間問題 保全證據公證包括訴訟保全與非訟保全。由于我國民事審判制度由職權主義向當事人主義的轉變，近年來公證機構辦理訴訟保全的比例逐年上升。值得一提的是，保全證據公證出現了一種新的趨勢。筆者所在的市行政執法局經其法律顧問的建議，向公證處申請，對違法建筑的現場勘查過程進行保全證據。公證處辦理的保全證據公證為行政執法局執法行為的合法性提供了有力的

11、證明。另外，公證機構能夠在訴訟執行階段進行證據保全，如人民法院執行庭依法執行財產時，由于有公證機構參與查封、清點物品并進行證據保全，不僅增強了法院執行的透明度，而且有利于減少執行過程中引起的糾紛。 3.公證介入律師調查取證的方法問題 公證機構介入律師調查取證，應當根據不同的證據特點，采取不同的保全方法。對證人證言，采取制作筆錄、錄音或者錄像；對書證的保全，采用拍照或者復印；對物證的保全，可以采用現場勘驗、清點、制作筆錄、拍照、攝像等多種方式進行保全，需要勘測的還應當聘請有相關資質的專業人員進行。對侵權行為，采取監督當事人購買或者索取實物、記錄、現場拍照、攝像；涉及互聯網上侵權，應當在公證員的監

12、督下由當事人或第三人在計算機上操作，詳細記錄整個操作過程，如有必要可對全過程進行錄像。 四、公證介入刑事取證的可行性探討 首先，公證法第六條規定：“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”此規定確定了公證機構為法定的證明機構。隨著事業單位管理體制改革的進一步推進，公證機構將被定為社會公益類事業單位，為它具有較好的社會公信力奠定較好的體制基礎。 其次，公證機構在民事領域所做的保全證據公證比較多，有較豐富的工作經驗，所做的保全證據公證基本上都被被法院所認可，為當事人之間預防和解決糾紛提供有力手段。雖然說刑事訴訟對證據證明的要求是達到一種高度蓋然性標準，證

13、據取得的程序要求比民事證據要高，但是公證機構在民事領域的保全證據經驗為刑事證據保全奠定了專業基礎，讓公證介入律師刑事調查取證成為可能。 再次，保全證據公證介入刑事訴訟，可以有效解決舉證難問題，維護司法公正。根據刑事訴訟法及司法解釋相關規定，在自訴案件中自訴人必須有證明被告人有罪的證據，如果不能提出充分的證據，就得被撤訴或者裁定駁回。如果被告人發現一些證據能夠證明自己無罪或者可以從輕處罰，不能提供證據就會受到過重的刑罰。在現實生活中，有些證據容易消失或者被毀，自己取證或者申請律師取證又得不到檢察機關或者人民法院的準許，或者即便得到準許又需一定的時間，到去取證時，證據已經不在了。如果保全證據公證能

14、夠介入刑事訴訟，當事人可以事先申請公證，把證據保全下來，以便刑事訴訟高效進行，使被告人受到公正的裁判。 最后，保全證據公證介入刑事訴訟，可以維護刑事司法部門的公正形象，平息社會公共事件。例如：，黑龍江省哈爾濱市曾發生過一起駭人聽聞的“1011”酒吧命案，警察涉嫌打死大學生，這原本只是一起簡單的刑事案件，或許因涉案人員的身份敏感。為了止住謠言，平息事件，尸檢的結果至關重要。在省公安廳的組織下，檢察機關全過程依法監督，辦案單位還委托公證處對尸檢過程及專家身份進行公證。本案正是因為公證的介入使得本來沸沸揚揚的言論最終在公開公正的尸檢后得以緩和下來。讓保全證據公證介入刑事訴訟，讓權力在陽光下運行，由于

15、有公正、中立第三方的介入，有利于說服公眾，維護司法部門的公正形象，平息公共事件。 律師調查取證要注重獲得證據的效力與效率，公證機構介入律師調查取證，因其所作的證據除有相反證據足以推翻外，裁判機關應當作為認定事實的根據，這就有效地節約了訴訟成本，有利于保護當事人的合法利益，也有助于提高律師的社會形象，維護司法部門的公正形象，平息公共事件。c29c91afe4ced1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afedd1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad

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