1、 商品房預售合同若干法律問題探討 商品房預售合同若干法律問題探討 摘要商品房預售合同就其性質而言是一種特殊形式的房屋買賣合同，是本約。對商品房預售合同中的優惠廣告應定性為附條件的單方承諾行為，這有利于保護購房者的利益。商品房預售合同有四個生效要件，登記備案不是它的生效要件，而是它的對抗要件。由于目前商品房預售合同在本質上只能保障購房者的債權，不能保障購房者的物權，不能從根本上幫助購房者降低相關風險，建議將預售合同登記改造為預告登記制度，賦予其準物權的效力，使合同效力由保護債權變為保障物權，這樣商品房預售合同的法律效力可視為債權物權化的結果。 關鍵詞 商品房預售，優惠廣告，生效要件，預售備案，預

2、告登記 商品房預售是我國房地產市場近年出現的新事物 ，由于它能為房地產開發企業籌集資金 ，緩解房地產開發企業建設資金的不足 ，因而成為眾多房地產開發企業競相采用的售房模式。由于商品房預售在我國剛出現不久 ，國家有關的法律法規尚不完善 ，導致實踐中出現不少問題。本文擬就商品房預售合同的若干法律問題作一初步探討。 一、商品房預售合同的法律性質和特征 商品房預售合同是由房地產開發企業與購房者簽訂 ，由預購方先支付定金或預付款 ，預售方在合同約定時間內將建成的商品房所有權轉移給預購方的書面協議。筆者認為，商品房預售合同雙方當事人的行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價

3、款負有交付房屋的義務。商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同。除其特殊性外，具有買賣合同的一般性質。商品房預售合同有關付款、標的物交付、權利瑕疵擔保和違約責任等條款內容與一般買賣合同基本相同。因此，在實踐中遇到商品房預售合同糾紛缺乏專門的法律規定時，應按買賣合同一般規定來處理。 合同有預約與本約之分，兩者的性質及效力不同。筆者認為，商品房預售合同是屬于本約。商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。商品房預售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并未開工或正在施工，即是將要建設或正在建設的房屋，甚至是尚在圖紙設計過程中的樓宇，所以帶有預

4、售字樣。但雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。上海市土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則第19條規定：“房屋竣工驗收合格后按房屋預售合同辦理房屋交付手續，房屋交付后，購房人應憑房屋預售合同及房屋交付憑證辦理房產登記、過戶手續。”就此類規定而言，商品房預售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此，若當事人一方違反預售合同，守約一方可以依約定內容請求對方履行。 商品房預售合同是一種特殊的房地產買賣合同，它具備房地產買賣合同的一般法律特征之外，還具有如下特征：商品房預售合同的標的物在簽約時

5、尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。 二、購房優惠廣告的性質和效力 在現實生活中，購房優惠是商業常事，這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同，表現在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價廉，而是優惠打折。優惠廣告兌現與否直接關系到當事人雙方的利益，并對社會信用產生影響。因此，探討優惠廣告的性質與效力具有重要的法律意義。 法律對事實的規范歸根到底是對利益關

6、系的規范，利益關系分析由此是法理分析的基礎，其對制度創立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析，預售方做優惠廣告旨在吸引和促進更多的不特定人與其訂立商品房預購合同，以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現代商業快速發展下房地產開發企業競爭的激烈和購房者的眾多，優惠廣告最終是服務于房地產開發企業自身的利益，這應成為法律調整的立足點。從一般法理上講，優惠廣告對房地產開發企業應具有法律上的約束力，否則顯然不利于規范商業信用和保護廣大購房者的利益。試想，如優惠廣告因對房地產開發企業無約束力而滿天飛，作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護，最終房地產開發企業的利益也將受損。 在筆者看來，優惠廣告應是

7、附條件的單方承諾行為。1簡言之，即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優惠，該承諾直接約束發布廣告的商家。單方法律行為也叫單獨行為，其特點是不需要他人同意即能發生法律效力。2優惠廣告從形式即表現為一種承諾，將優惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認其對于廣告主的效力，避免邏輯上的復雜化和基于邏輯中間環節在實際處理中所產生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關系上看，正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業利益的情況下，廣告主才能讓渡部分利益，此前這種利益僅是作為誘引處于假設或虛擬狀態。以訂立合同作為兌現讓渡利益的方式，符合優惠廣告下當事人雙方的實際。從學理上，從有利于

8、維護當事人的利益和交易安全考慮，把優惠廣告作為單方行為可以強化對廣告人的拘束，擴大享有報酬請求權的范圍，減輕相對人在求償時的舉證責任。 優惠廣告與要約邀請相似，但優惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請有三個特點：它是指一方邀請對方向自己發出要約；它不是一種意思表示，而是事實行為，是訂立合同的預備行為；它對要約邀請人原則上無約束力，要約邀請人撤回要約，只要沒有給要約善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人不承擔法律責任。3一般而言，商業廣告即屬要約邀請，合同法第15條對此有明確規定。一般商業廣告作為要約邀請，在內容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時，

9、商業廣告發出后，因根本無法知道有多少人看到了廣告，亦不知道多少人將作出意向，因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立，否則廣告人將要承擔不可預見的違約責任。4可見，一般商業廣告的內容與其效力是一致的。反之，如果廣告在內容上符合要約的規定，則應視為要約，合同法第15條對此亦有規定。據此，優惠廣告應不同于一般商業廣告，兩者內容并不一致。優惠廣告通常即涉及合同價金，而合同價金顯然不能說不是合同的主要條款。因此，優惠廣告雖同一般商業廣告一樣，有推銷某種商品或服務的作用，但并不等于一般商業廣告。換言之，優惠廣告雖有要約邀請的作用，但并非要約邀請。 優惠廣告作為附條件單方承諾，對房地產開發企業產生約束力

10、，在雙方訂立合同時生效，在房地產開發企業不履行其單方承諾的義務時，應承擔相應責任。由此，優惠廣告雖非雙方的合同條款，但直接決定雙方的權利義務。換言之，房地產開發企業與購房者的法律關系實際上是廣告和優惠廣告的結合。在雙方發生爭議時，如兼涉及合同和優惠廣告，應作為一個法律關系對待。當房地產開發企業在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認可和保護的利益的，此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾，對房地產開發企業產生法律上的約束力。 三、商品房預售合同的生效要件 1、預售方主體資格條件 預售方主體分為兩種情況：開發企業自行銷售；開發企業委托中介機構銷售。自行銷售的開發企業必須是具有獨立法人資格，

11、取得房地產開發主管部門核發的資質證書的房地產開發企業。對于委托房地產中介服務機構進行商品房預售的，房地產開發企業對中介服務機構的銷售行為承擔責任。受委托的房地產中介服務機構必須取得相應的資格。房地產中介服務機構在預售商品房或進行商品房預售宣傳時，要出示房地產開發企業的委托書，委托書必須載明委托單位的權限。此外商品房預售的開發企業還必須滿足我國1995年1月1日施行的中華人民共和國城市房地產管理法對預售商品房主體資格所作的嚴格限定：預售方必須是經土地管理部門核準，已全部交付土地使用權出讓金，取得了商品房開發項目的土地使用權；商品房屋的開發項目已經當地計劃管理部門立項，已申領了固定資產投資許可證；

12、持有建設工程規劃許可證；按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和峻工交付日期；預售方已向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，取得了商品房預售許可證的。 2、商品房預售合同雙方意思表示真實一致 由于合同雙方對于預售商品房的真實情況的信息的知情不對稱，承購方往往處于弱勢地位。因此預售方應按照預售合同所規定的有關內容向承購方真實、完整地披露有關承購方所要購買的商品房的真實情況。由于是預售，承購方不可能真實地感受到商品房的客觀存在，也不可能對商品房作任何的評價，所以這就更要要求預售方按照誠實信用的原則履行自己的告知義務，以保護承購人的合法權益

13、。也只有如此，承購人才能在知情的基礎上作出自己真實的意思表示。任何一方尤其是開發企業都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預售合同，否則此合同為無效合同，并不受到國家法律的保護。 3、商品房預售合同內容的合法性 預售合同必須遵守我國現行法律、法規的規定，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序和損害社會公共利益。 4、商品房預售合同形式的合法性 商品房預售合同屬不動產買賣合同，涉及金額較大，履行期限較長，且內容比較復雜。為保護當事人合法權益，我國法律法規規定，雙方應當簽訂書面合同并履行登記備案手續。城市房地產開發經營管理條例明確規定：“商品房銷售，當事人雙方應當簽訂書面合同”，我國城市房地產管理

14、法規定，商品房預售合同簽訂后，“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”，建設部1994年11月15日發布的城市商品房預售管理辦法也明確規定：“商品房預售，房地產開發經營企業應與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續”。 四、建立商品房預售合同的預告登記制度 登記備案的行政法意義 上文中提到的商品房預售合同生效要件的第四個生效要件，是我國對于商品房預售合同的登記備案制度。從實踐來看，商品房預售合同備案只具有行政意義。城市商品房預售管理辦法第13條

15、規定：“開發企業在預售商品房中有下列行為之一的，由房地產管理部門處以罰款。3未按規定辦理備案和登記手續的”由此可見，合同備案與否導致的是行政責任，不辦理合同備案只是讓開發企業承擔一定的行政責任，并沒有承擔合同無效的民事責任。從行政立法與民事立法的分工來看，應當將違反行政性規定的行為后果與違反民事法律規定的行為后果分開處理。行政立法是為了調整行政管理法律關系，而民事立法卻是為了調整平等主體之間的民事法律關系。這兩種法律關系獨立存在時，尚不存在爭議；行政責任與民事責任發生競合時，同樣應依據這兩種法律規范，分別處理，分別承擔相應責任。 如果以違反行政性規范為由而導致民事行為無效，相當于用行政法規調整

16、民事法律關系，也就混淆了兩種法律規范的作用。在此方面，最高人民法院最近頒布的關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋是比較符合實際的，該解釋第六條規定，“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外?！?因此，筆者認為，預售合同備案的法律性質是國家對商品房預售行為的行政管理行為和措施。 確立登記備案制度，從立法的原意來說，主要目的在于從行政管理的角度和試圖規范整個商品房預售市場所做出的規定。當然，經過法律本身的不斷發展，

17、同時也由于經濟的不斷發展，商品房預售合同登記的法律意義也在發生變化，其已經由一種行政管理效力向確立一種法律權利，尤其是賦予該登記以一定的物權效力發生轉變。 登記備案與預售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預售合同的效力 根據民法的一般原理，以及根據合同法及相關司法解釋的規定，法律行為的效力是否以登記為準，應以法律規定為準；在法律沒有明確規定合同沒有登記，合同無效的，登記本身并不影響到合同的效力。如前所述，法律對于商品房預售都要求進行登記，但同時又都明確指出登記只是備案，同時并未明確規定登記與否是否影響到合同的效力。也就是說，商品房預售合同登記只是從行政管理的角度，要求備案，合同的效力是另外

18、一個問題。這一點，在當前理論界已經取得了一致的認識。最高人民法院的有關司法解釋中，都體現了這樣一種精神，即設立商品房預售合同登記備案制度的核心目的在于加強對商品房預售的行政管理，商品房預售合同的效力與登記備案是相分離的。最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋第九條規定“法律、行政法規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”依據該條，凡法律、行政法規規定了合同應當辦理登記手續但未同時規定合同登記后才生效的，如果當事人沒有依照法律、行政法規定辦理登記手續的，合同效力不因此受到影響，即如果合同除未登記外都合法，那么合

19、同生效。關于商品房預售登記與預售合同本身的效力關系問題，最高人民法院最近頒布的關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第六條的規定，很顯然是明確了二者相分離，登記與否不影響合同效力的問題。 現行法律規定已對合同債權行為和登記產生物權效力的行為進行了區分，將合同備案行為和預售合同效力捆綁在一起不符合民法理論，更與有關的法律規定不相吻合。如果因預購人沒有辦理預售合同備案，就導致預售合同無效，就不能保障雙方當事人的合法權益。實踐中，假如因開發企業違法不能辦理預售合同備案，預購人也要承擔合同無效的后果，對預購人不利；或者因預購人原因不能辦理預售合同備案，開發企業也要承擔合同無效的后果，則對

20、開發企業不利。所以，預售合同是否辦理備案不應影響合同效力。我們判斷商品房預售合同是否生效的主要標準，應是上文談到的四個生效條件，而不應該把商品房預售登記看作商品房預售合同的生效要件。登記備案與預售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預售合同的效力。 登記是商品房預售合同的對抗要件 在實踐中 ，對商品房預售合同的登記是合同的有效要件 ，還是對抗要件 ，學者們的看法并不一致。我們認為 ，商品房預售合同的登記是合同的對抗要件 ，而不是有效要件。首先 ，從法律的規定來看 ，如前所述 ，城市房地產管理法和城市商品房預售管理辦法都規定 ，預售方應當將預售合同報有關部門登記備案。這就十分明確地說明 ，商品

21、房預售合同簽訂在先 ，登記備案在后 ，而登記機關只能對有效的商品房預售合同予以登記備案 ；其次 ，在商品房預售合同中 ，預購方處于比較弱的地位 ，面臨的風險比預售方要大得多。所以 ，如果認為登記備案是商品房預售合同的有效條件 ，那么沒有經過登記備案的預售合同就是無效合同。這樣 ，一旦商品房預售合同沒有登記備案 ，預售方就不會受合同的約束 ，可以任意將商品房再預售第三人 ，預購方也就無法追究預售方的違約責任 ，這極不利于保護預購方的利益。所以 ，登記備案不是商品房預售合同的有效條件 ，而應當是對抗要件。 改造商品房預售備案制度為預告登記制度，賦予其準物權的效力 在我國商品房預售過程中，當開發房商

22、與預購人簽訂了商品房預售合同之后，預購人基于預售合同享有商品房建成之后獲得產權的債權請求權，然而債權請求權是一種只能向特定的相對人主張的權利，即相對權。預售人在預售合同簽定后仍然一直占有標的物，此時，預售人雖然負有于將來約定的時間轉移不動產所有權的義務，但當房屋價格不斷上漲的情況下，預售人很有可能將房屋賣給第三人，即出現“一物數賣”的情況。而出現上述情況，由于預購人只享有債權請求權這種相對權，因此預購人的合法利益得不到有效保護，進而損害預購人利益，不利于交易安全，破壞了交易秩序。 為保護預購人的利益，最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答第27條規定：“預售商品

23、房合同簽訂后，預購方尚未取得房屋所有權證之前，預售方未經預購方同意，又就同一預售商品房與他人簽訂預售合同的，應認定后一預售合同無效；如后一合同的預購方已取得房屋所有權證的，可認定后一合同有效，但預售方給前一合同的預購方造成損失的，應承擔相應的民事責任?！苯涍^分析這一規定，不難發現，此時雖有違約制度予以救濟，預售人的處分行為并未得到充分控制，預購人的交易目的并沒有實現，因此需要在法律上設計一種制度來對預購人進行更充分的救濟，以保護交易的安全。在大陸法系，采取的是不動產預告登記制度。保全不動產物權的請求權，是預告登記制度的出發點和歸宿所在。 所謂預告登記是指為了保全債權的實現，保全物權的順位請求權

24、等而進行的提前登記。5它是與本登記或者終局登記相對應的一個概念。預告登記作為一種制度，源于德國。德國民法典第883條預告登記的性質和效力規定：“為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或者土地負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，可以在土地登記薄中將其納入預告登記的。被保全的請求權附條件或者附期限時，預告登記也為許可。預告登記之后，對土地權利或者土地權利負擔的權利所為的對被保全的請求權的一部分或者全部構成損害的處分，為無效。以強制執行或者假扣押方式所為的處分，以及由破產管理人所為之處分，亦同?！?自德國民法創設預告登記制度以來，大陸法系的一些國家，也設立了這一制度

25、。如瑞士民法典第960條第二款規定：“處分的限制，經預告登記后，始得對土地后取得權利有對抗的效力。”7臺灣地區土地法第 79條規定：“關于土地權利移轉之請求權，得申請保全之預告登記。此項預告登記未涂銷之前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權有妨礙者無效。”8隨著不動產交易的發展，預告登記制度的適用范圍擴展到土地以外的不動產交易，尤其是附著于土地之上的房屋。 預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記，以確保權利人于將來能夠取得物權 ，它具有排他性 ，可以對抗第三人。預告登記是將物權法的規則施加于債權法 ，給予屬于債權法的請求權以排的物權效力 ，其本質屬

26、于物權法向債權法的擴張。9 預告登記制度的現實意義是，解決所有權保留買賣中，在合同成立后，標的物所有權轉移前，買受人基于合同產生的移轉房屋所有權這樣一種債權所有權得不到保護的問題。預告登記制度賦予買受人的債權請求權以物權的效力，對于經預告登記的請求權，可以對抗不動產的所有人其他物權人，也可以對抗任意第三人，具有了絕對性和排他效力。所以，王澤鑒先生認為，預告登記制度與“買賣不破租賃”一樣，都是債權物權化的重要表現。10 在我國，盡管通過一系列司法解釋、相關部門規章的規定，逐步賦予了預售商品房預售登記以一定的法律效力。但是由于有關規定散見于不同的司法解釋或地方性法規中，規定的內容也相對比較雜亂無章

27、，甚至是零星的、破碎的，對于賦予商品房預售登記相應的法律效力內涵方面仍然缺乏比較全面、體系化的規定。這與商品房預售登記所能解決的問題、所要保障的利益顯然是不能相稱的。 目前，我國現行法律未對期房買賣的預告登記作出規定，但從實務工作和法學界主流觀點來看，應建立預告登記制度。因此，我國應當根據物權立法的進展將現有的商品房預售登記制度適時地改造為預告制度。當前物權立法正在推進，由梁慧星先生主持的中國物權法草案建議稿第35條、第36條、第37條對于預告登記制度中的效力、涂銷及義務人的抗辯等問題做了規定。11我們通過把商品房預售登記備案制度改造為與預告登記制度，可以更好的保護購房者的利益，克服商品房預售備案制度的缺陷，促進房地產市場持續健康發展。 我國所建立的商品房預售合同的預告登記制度，應使預告登記請求權的物權性質得到法律的承認。這種預售合同登記所產生的一種請求權 ，有學者將其稱之為準物權。12 預告登記的請求權作為準物權，應具有以下四個方面的物權效力： 保全效力。