1、論我國勞動合同法對企業商業秘密保護的策略建立 中圖分類號：D922.5文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）09-011-02一、商業秘密的內涵如何界定商業秘密，各國規定不一。在法國，商業秘密被定義為：制造的各種方法，具有實際的或者商業的利益，被用于工業中，并被向公眾保密。;德國不公平競爭法認為商業秘密指應符合不公開，有守秘意愿及正當的守秘利益。;我國反不正當競爭法第10條規定：商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟價值，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。;根據前述商業秘密的定義，商業秘密應當具備以下法律特征：第一，秘密性。商業秘密首先須具有秘密的一

2、般屬性，不特定人從公開的渠道無法獲得。第二，新穎性。商業秘密不是為本行業的人普遍知曉或掌握的信息。第三，價值性。商業秘密能為權利人帶來現實或潛在的經濟利益。第四，措施性。商業秘密的權利人必須采取了能夠顯示其主觀保密意圖的合理的保密措施。二、勞動合同法對商業秘密保護的現狀（一）企業沒有單方解除權我國勞動合同法第37條規定了勞動者在受雇期間，可隨時無理由解除勞動合同，消滅雙方的勞動關系，這對企業商業秘密保護極為不利。30天的預告解除期限無法滿足企業對掌握其商業秘密的員工進行徹底的脫密處理。同時，從理論上來說勞動合同在有效期內具有法律效力，賦予勞動者無理由解除合同的權利不利于企業的穩定和發展。我國勞

3、動立法中規定勞動者的單方解除權無區別地適用于一切勞動合同，這是不合理的。因為現代企業中的科技人才和高級管理人員，有時很難在短期內覓得，一個關鍵人員的辭職，有時可能使得整個企業陷于癱瘓。從理論上來說，勞動合同屬于合同的一種，特別是有確定期限的勞動合同，在期限內當然具有法律效力，若可以依據單方意志而任意解除，就會破壞合同尊嚴。（二）保密義務責任承擔機制單一我國勞動合同法第25條規定，只有當勞動者違反服務期約定和違反競業限制協議才能實施勞動合同違約金制度。可見，勞資雙方可以約定商業秘密的保護問題，但是無權與勞動者約定違約金。在勞動者侵害企業商業秘密的時，我國采取的是補償性原則，僅限于彌補受害人之損失

4、，其實質是我國對于商業秘密侵權的損害賠償仍是填平原則。這一定程度上可以遏制勞動者泄露商業秘密，但是在現有補償性賠償制度下不足以達到賠償和懲治目的，也不利于禁止侵權行為、保護商業秘密、營造公平競爭的社會環境。美國首創的懲罰性損害賠償的主要目的不在于補償而在于懲罰，主要是懲罰侵權行為者的可惡的或無恥的行為并阻止其以及與其相似的人在將來從事相似的行為，這對侵害商業秘密的行為人又很大的威懾作用。（三）競業限制期限的規定一刀切我國勞動合同法規定競業限制期限不得超過二年。這種一刀切;的做法沒有考慮到各行各業的實際情況。企業對競業限制期限;的需求與生產部門特征、生產周期、技術支持等多種因素相關。現實生活中，

5、高薪技術產品的研發回報的時間可能遠長于二年，在此期間員工離職將會給企業帶來巨大風險：在成果還沒有實現市場化時，就有可能被攜帶該核心技術的員工傳播給競爭對手或者自立門戶開始使用該技術，使企業原有的技術優勢大打折扣。但是隨著專業化的深入，勞動者因職業期限限制無法在相同或類似崗位中運用自己的特長，其就可能會處于工作無著落、生活無來源的失業狀態。因此，這種對我國競業限制期限未根據具體行業特點的一刀切的做法是不恰當的。（四）關于競業限制方法的規定不全面競業限制協議和不可避免披露原則是目前世界各國保護商業秘密的兩種競業限制的方法。所謂不可避免披露原則;是指即使雇主與雇員之間沒有簽署競業限制協議，只要雇主能

6、夠證明離職雇員的新工作將會不可避免地導致其披露前雇主的商業秘密時，法院就可以應前雇主的請求對該雇員發布禁令，阻止其為前雇主的競爭者工作;，這是美國法院創立的禁令救濟原則。換句話說，不可避免披露原則的適用，使得法院得以采用同樣的方式限制雇員。當前，隨著我國市場經濟的發展，人才流動日益頻繁。而人才流動頻繁與商業秘密流失存在一定的聯系。然而社會實踐中，取得實際侵占商業秘密的證據非常困難，用人單位的原雇員并不承認事實了泄露商業秘密的行為，商業秘密所有人只能尋找間接證據構筑證據鏈以證明前雇員的泄密行為，而間接證據的取得也十分困難。現行我國勞動合同法僅僅規定了利用競業禁止協議的方式規制可能出現的危及商業秘

7、密的行為，而沒有對基于保護商業秘密的潛在侵占救濟從法律上作出具體規定，因此在實際操作中難以把握合理的尺度，這就為引發諸多涉及商業秘密的糾紛創造了條件。三、完善勞動合同法對商業秘密的保護（一）依勞動合同類型規定勞動者單方解除權依法理分析，合同一經合法成立，在當事人之間便產生效力，當事人雙方必須嚴格信守，及時適當履行。依合同解除制度設立的合理依據，合同當事人不得單方面變更或解除，只有當合同履行不能的情況下，才允許解除合同。對于明確約定了履行期限的合同，當事人單方解除合同，當屬違約，應當承擔違約責任。我國勞動合同法未區分勞動合同類型而絕對賦予勞動者的單方解除權是不合理的。因此，建議今后在勞動合同法的

8、修改中應參照國外大多數國家的先進立法經驗區分勞動合同類型進行完善：非定期合同，勞動者可以按法律規定的條件和程序隨時解除合同；而固定期限勞動合同，在合同有效期內，任何一方擅自解除合同均屬違約，應承擔違約責任。（二）規定違反保密義務的懲罰性賠償懲罰性賠償是指由于行為人的行為致使他人財產遭受損失時，為懲罰其不法行為，其賠償的數額大于其違法行為所造成的實際損失數額。其具有懲罰性，彌補了補償性原則的填補功能的不足之處。補償性損害賠償的唯一目的旨在補償受害人的損失，使得其狀況恢復到未遭受損失之前，而懲罰性損害賠償的目的在于懲罰、遏制。補償性賠償和懲罰性賠償兩者都根源于普通法，但目的卻有本質區別：一般而言補

9、償性損害賠償的唯一目的旨在補償受害人的損失，包括失去的利潤。因此，如果法院判給補償性賠償，將使受害人處在如果被告沒有從事不正當行為其原本可以達到的位置上。而懲罰性損害賠償的目的在于懲罰、遏制以及法律的實施。因企業商業秘密自身具有獨特的秘密性、新穎性、價值性、措施性，使其無法像專利一樣進行保護，一旦進入公共領域，將給權利人造成極大損失，懲罰性賠償在商業秘密訴訟中的作用不可替代，我國相關立法中應積極移植。因此，有必要在我國勞動合同法中確立保護商業秘密的懲罰性賠償制度，從而調動受害者的積極性，有效制止侵權行為。（三）完善競業限制期限競業限制時間不應當一刀切，而應該根據該商業秘密在市場競爭中所具有的競

10、爭優勢持續的時間、員工掌握該商業秘密的程度以及市場上通過合法手段復制該商業秘密的時間來決定。對競業限制時間限制的合理性認定標準，各國立法及司法實踐各有不同。瑞士債法典規定，離職后2年的競業限制有效；只有在特殊情形下，該種禁止可以超過三年。英國在司法實踐中根據不同行為，在時間限制上做出區別，如不掠奪客戶的期限為5年，不設立競爭企業的期限為1年等等。因此我國勞動合同法應根據不同行業、不同職業的特點規定不同的競業限制期限，如信息等高新技術產業，規定為一年會更合適；而經理級及以上職位人員離職后競業限制協議的時間限制可延長至5年。（四）完善競業限制方法在商業秘密保護方面，應同時允許適用不可避免披露原則與

11、傳統的利用競業禁止協議的保護方式。與后者相比，前者具有以下優點：首先，它是事前救濟的保護方式，以防患于未然；其次，雇主承擔的舉證責任為的實施侵權行為的可能性，而不是事實侵權行為；再次，前者并不考慮被告的主觀心理狀態是惡意還是善意，只要雇主證明原雇員在新工作中不可避免地運用其商業秘密，雇主的主張就成立；最后，不可披露原則以禁令救濟為方式，包括臨時禁令和永久禁令，但這種禁令通常不涉及損害賠償。由此可見，建議在我國勞動合同法中可引入該原則，完善競業限制方法。從本質上而言，對不可避免披露原則的規定旨在調和商業秘密保護中的利益沖突，以便在保護雇主商業秘密的前提下，盡量不損害雇員的擇業自由以及維持生計的權

12、益。參考文獻：【1】石效民.試論商業秘密的認定及競業限制合同在其保護中的作用.經濟師.2002（1）.【2】黎建飛、高冠雄.論勞動合同的競業禁止條款.中國勞動.2006（3）.【3】鄭瑞琨、王芳.競業限制協議效力若干問題研究.北京科技大學學報.2007（1）.【4】王全興.勞動法學.北京：高等教育出版社.2008.【5】石化東，閆建功.勞動者的單方解除勞動合同權透視勞動法第31條.重慶郵電學院學報.2005（3）.【6】甄世輝.對我國商業秘密保護中競業限制問題的新思考.河北法學.2008（11）.【7】鄭衛東.勞動合同解除權的缺陷及解決對策.寧波職業技術學院學報.2002（12）.王利民.美國懲罰性賠償制度研究.比較法研究.2003（5）.BEHRV.P