1、 實際施工人給企業帶來的風險 依據最高院司法解釋，“實際施工人”是掛靠、違法分包、轉包等違法行為中的主體，可以是項目經理等個人，也可以是單位，其對外從事的商事行為一般有買賣材料、周轉材料、機械設備的租賃、借貸等。這些行為若有不當，常會給施工企業造成損失。實際施工人給施工企業帶來的法律風險施工企業需要就實際施工人對外從事的商事行為承擔責任。此類風險一般表現為：實際施工人拖欠材料款等款項，供應商、出租人等提起訴訟，要求施工企業承擔責任;實際施工人發生大量融資，無法及時償還，出借人提起訴訟，要求施工企業承擔責任;實際施工人故意將個人或其他債務轉化為施工企業債務，引發訴訟;串通虛增、虛構債務，侵占施工

2、企業利益;其他形式，如對外出租場地等。施工企業對外承擔責任后，向實際施工人追償困難。一是無法100%追償。根據合同法第58條，合同無效，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。可見，存在掛靠等違法行為的施工企業，法院可能不會支持其要求100%追償的主張。如在“中國四海控股有限公司與北京東昌建筑工程有限公司掛靠經營合同糾紛”一案中，法院判決四海公司(被掛靠的施工企業)承擔60%的責任，東昌公司(實際施工人)卻僅承擔40%的責任。但根據合同法司法解釋二，承擔表見代理責任的可以向對方追償，且未規定不能100%追償。因此，從對施工企業有利的角度，我們應盡量依據

3、表見代理向掛靠人提出追償，而非依據內部承包協議。二是實際施工人無力償還。即使法院支持了追償主張，實際施工人也可能無力償還。某些實際施工人早已債務累累，沒有資產可供執行，而某些惡意的實際施工人則早已轉移了財產。法院對此類案件的一般性審判思路南通中院的審判思路。以往，各地法院、各法官對此問題的處理都可能不同，比較亂，而南通中院率先進行了統一，其做法也比較公正，可歸納為四步：審查基礎事實，若基礎事實不存在，就不存在其后的法律適用問題;依據行為人身份性質適用不同法律，比如項目經理若與施工企業存在行政隸屬關系的，法院很可能依據職務行為要求施工企業承擔責任;判斷合同相對性，依據實際施工人是以自己名義還是以

4、施工企業名義對外從事商事行為的不同確定責任主體;判斷是否構成表見代理，如果構成表見代理，施工企業也需承擔責任。其他法院的例外情形。一是不查明基礎事實，直接做出判決。浙江某法院僅憑一張100萬的欠條，在被告未出庭，且未審查基礎事實的情況下，做出償還100萬元本金、65萬元利息的判決。此類判決有可能會讓串通下的惡意訴訟蒙混過關。二是一概適用職務代理認定施工企業為責任主體。部分法院對掛靠等關系下的項目經理(實際施工人)對外從事的商事行為一概認定為職務行為，并適用職務代理認定施工企業為責任主體。這其實欠妥，因為在此類案件中，施工企業員工等身份的取得在本質上是以合法形式掩蓋非法目的，僅在客觀上形成具有代

5、理權的表象，是構成表見代理的前提。所以即使要保護善意第三人，也應適用表見代理的規則。判決施工企業與掛靠人承擔連帶責任等。相對人不知道存在掛靠、轉包、違法分包事實的情況，大體上會出現四種判決：依據表見代理判決施工企業承擔責任;判決實際施工人承擔責任，理由是掛靠等關系中實際施工人是事實上的施工者，是最終的責任承擔者;根據最高院關于適用若干問題的意見第43條、第53條等規定，判決實際施工人和施工企業承擔連帶清償責任;判決實際施工人承擔主要責任，施工企業承擔補充責任。其中，第1種判決是主流，第3種判決呼聲較高，其余判決較少。施工企業在庭審中化解風險的要點引導法院嚴格審查案件基礎事實，基礎事實不存在，則

6、請求不成立。通過對合同、結算單、欠條、送貨單等證據的分析與質證，引導法院審查合同訂立、履行及相關債權憑證的真實性。對事實發生、具體金額等細節，應要求相對人舉證證明，以盡可能避免陷入串通下的惡意訴訟。引導法院審查施工企業與實際施工人間是否存在掛靠、違法分包、轉包等關系。施工企業應引導法官根據雙方協議或其他證據查明是否存在掛靠、轉包、違法分包等事實，以盡可能避免法院將實際施工人對外從事的商事行為直接認定為職務行為。引導法院正確區分各種行為的性質及責任主體的承擔。引導法院正確認定職務行為、委托行為、追認行為、表見代理、無權代理、自己名義行為等不同性質的行為。行為性質不同，責任主體就可能不同。其中，對

7、于職務行為、委托行為、追認行為、表見代理，施工企業需要承擔責任，而對無權代理、以自己名義的行為，施工企業無需承擔責任。引導法院嚴格認定表見代理。表見代理的認定對施工企業不利，所以要引導法院進行嚴格認定。認定表見代理的四要件中有兩項最為關鍵：客觀上形成代理權的表象;相對人善意無過失。南通中院曾對“具有代理權表象的行為”做過歸納，包括：一是實際施工人對外訂立合同時加蓋施工企業或項目部符合要求的印章;二是實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據證明經施工企業同意刻制的印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者施工企業知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為;三是實際施工人對外訂立合同時未加

8、蓋相關印章，但以施工企業、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同時已知道實際施工人具有涉案工程項目部項目經理或其他相關身份的;四是實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同時以施工企業、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有涉案工程項目部項目經理或其他相關身份的;五是實際施工人的行為客觀上形成具有代理權表象的其他情形。至于判斷“善意無過失”的標準，可參照最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見第14條。就“合同標的物用途”提供反證。當是否構成表見代理存在爭議時，法院可能會將“合同標的物用途”當作參考因素，此時可要求相對人進行舉證

9、，而更有利的方式則是由己方提供反證，證明這些材料未用于涉案項目。施工企業在日常管理中預防風險的要點除了庭審技巧，施工企業更應該通過加強日常管理來預防風險。不采用掛靠、違法分包、轉包的經營方式。此為法律所規定，但在實踐中往往很難實現。加強內部承包協議的約定。通過在協議中約定“交付保證金，待項目保修期結束后退還保證金”“保修期結束后支付剩余款項并出具對外無債務承諾書”等條款來約束實際施工人。加強掛靠項目的施工合同評審。對無論是自己承接，還是同意掛靠的項目都要進行合同評審與風險評估，對風險過大的項目，應堅決不予掛靠。加強項目經理、分包商、供貨商的選擇、管理、考核。選擇好的項目經理、分包商、供貨商，并對其加強管理，可減小風險。加強對材料采購、設備租賃等環節的控制。材料、設備的采購、租賃即使不是由企業親自進行，也應嚴格把關。加強印章管理。印章的刻制需有相應制度規范，并實行分類管理，一旦發現失竊或私刻應及時報案，還可在印章上刻上“不得用于簽訂經濟合同”等標志。加強收取工程款、對外付款管理。在總包合同中約定賬號，要求業主將工程款打到本企業賬戶，對實際施工人對外簽約的，企業不參與付款。通過分包方